II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.305/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
2C_305/2016
Urteil vom 24. November 2016
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Stadelmann,
Gerichtsschreiberin Mayhall.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht.
Gegenstand
Unbewilligte Ausübung der Finanzintermediation,
Liquidation, Tätigkeitsverbot und Publikation,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II,
vom 17. Februar 2016.
Sachverhalt:
A.
A.a. Die X.________ AG (mittlerweile: X.________ AG in Liquidation,
nachfolgend: X.________) mit Sitz in U.________ ZH betrieb finanzintermediäre
Tätigkeiten im Sinne des Bundesgesetzes über die Bekämpfung der Geldwäscherei
und der Terrorismusfinanzierung vom 10. Oktober 1997 (GwG; SR 955.0). Sie wurde
mit Entscheid vom 22. März 2013 aus der Sektion Zürich des schweizerischen
Treuhandverbandes Treuhand Suisse (STV) und nachfolgend mit Entscheid vom 19.
Juli 2013 aus der Selbstregulierungsorganisation Treuhand Suisse (SRO TS)
ausgeschlossen.
Auf Anfrage hin liessen mehrere Banken der FINMA Unterlagen über die
Geschäftstätigkeit der X.________ nach Ausschluss aus der SRO TS zukommen. Aus
diesen Unterlagen geht hervor, dass der X.________ respektive verschiedenen für
die X.________ (ehemals) verantwortlichen Personen bei zwei Sitzgesellschaften,
welche eine Kundenbeziehung mit der Bank D.________ unterhielten, eine
Organstellung eingeräumt wurde und für diese Gesellschaften am 6. September
2013 sowie am 1. und 2. Oktober 2013 diverse Transaktionen abgewickelt worden
sind. Zwischen dem 19. Juli 2013 und dem 25. Oktober 2013 bewirtschaftete die
X.________ sodann aktiv über die Bank E.________ drei Kundenbeziehungen, an
welchen mehrere Privatpersonen wirtschaftlich berechtigt waren. Im Oktober und
November 2013 gab die X.________ für Konti, über die sie direkt über eine
Zeichnungsberechtigung verfügt oder bei denen sich ihre Zeichnungsberechtigung
über ihre Stellung als Director bei der mit der Vermögensverwaltung
mandatierten W.________ Ltd. ergibt, drei Transaktionen in Auftrag. Aus
Unterlagen der Bank F.________ AG geht hervor, dass die X.________ mindestens
30 Kundenbeziehungen an diese Bank vermittelt und hierfür Retrozessionen
erhalten hat. An diesen Kundenbeziehungen wurden teilweise auch
Sitzgesellschaften wirtschaftlich berechtigt, in welchen insbesondere
A.________ eine Organstellung innehatte. Diese Kundenbeziehungen wurden selbst
im Dezember 2013 immer noch durch X.________ betreut (zur Möglichkeit der
Sachverhaltsergänzung aus den Akten vgl. unten, E. 1.4.3).
A.b. Wegen dringenden Verdachts der bewilligungslosen Ausübung einer
bewilligungspflichtigen Tätigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 des Bundesgesetzes
über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung vom 10.
Oktober 1997 (GwG; SR 955.0) setzte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht
FINMA mit superprovisorischer Verfügung vom 14. Januar 2014 einen
Untersuchungsbeauftragten bei der X.________ ein und liess sämtliche Bankkonti
und Depots der X.________ sperren. Mit Zwischenverfügung vom 27. Januar 2014
setzte die FINMA einen neuen Untersuchungsbeauftragten ein. Gemäss dessen
Untersuchungsbericht gaben Organpersonen oder Arbeitnehmer der X.________ an,
A.________ habe im Hintergrund stets Einfluss ausgeübt, habe nie richtig
loslassen können, weiterhin Kunden betreut und diese besucht sowie Aufträge
erteilt. Im Juli 2014 wies er die Y.________ ohne vorgängige Absprache mit dem
Untersuchungsbeauftragten an, eine MWST-Abmeldung für die X.________
durchzuführen.
Mit Eingabe vom 5. Februar 2014 erklärte X.________, sie habe ihre Tätigkeit
als Finanzintermediärin per Ende 2013 beendet und die gesamte
geldwäschereirechtlich relevante Tätigkeit auf die Z.________ AG (nachfolgend:
Z.________), V.________, übertragen. Die Z.________ war am 16. August 2013 in
das Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und per 18. Oktober 2013 von
der SRO PolyReg Allg. Selbstregulierungs-Verein als Mitglied aufgenommen
worden. Mit Beschluss vom 17. April 2014 wurde sie unter Auferlegung einer
Busse von Fr. 50'000.-- wieder ausgeschlossen.
A.c. Auf Grund des Eindruckes, die Z.________ werde durch vorgeschobene
Strohleute geführt, tatsächlich würden jedoch weiterhin die ehemaligen Organe
der X.________, namentlich A.________, im Hintergrund den Ton angeben und für
den Geschäftsgang der X.________ verantwortlich sein, ging die FINMA von einem
genügenden Verdachtsmoment dafür aus, die in der superprovisorischen Verfügung
vom 14. Januar 2014 respektive in der Zwischenverfügung vom 27. Januar 2014
gegen die X.________ verhängten Massnahmen konsequenterweise auf die Z.________
auszudehnen. Mit superprovisorischer Verfügung vom 25. April 2014 untersagte
die FINMA der Z.________, als Finanzintermediärin im Sinne von Art. 2 Abs. 3
GwG tätig zu sein. Sämtliche auf Z.________ lautende Kontoverbindungen und
Depots, die oder an denen diese wirtschaftlich berechtigt war, wurden gesperrt,
und der Untersuchungsbeauftragte ermächtigt, über Vermögenswerte auf diesen
Konti zu verfügen. Der eingesetzte Untersuchungsbeauftragte wurde insbesondere
beauftragt, eine allfällige Rolle von A.________ innerhalb der Z.________
abzuklären.
Die Untersuchung ergab, dass A.________ über seine X.________-E-Mail-Adresse
diversen Kunden mitteilte, dass der Wechsel von der X.________ auf die
Z.________ keine Auswirkungen auf die Kundenbeziehungen zeitige und er
persönlich weiterhin als Ansprechpartner figuriere. Selbst nach Ausschluss der
Z.________ aus der SRO PolyReg Allg. Selbstregulierungs-Verein war A.________
noch für die Z.________ aktiv tätig. So hat er beispielsweise noch am 5. August
2014 (respektive am 30. Juli 2014) eine Transaktion namens der S.________ Ltd.
(Korrespondenzadresse lautend auf Z.________, früher X.________) ausführen
lassen.
A.d. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2014 (nachfolgend: FINMA-Verfügung) stellte
die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA fest, dass insbesondere die
X.________ ohne Bewilligung der FINMA bzw. ohne Anschluss an eine anerkannte
Selbstregulierungsorganisation finanzintermediäre Tätigkeiten im Sinne von Art.
2 Abs. 3 GwG vorgenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer
verletzt habe. Aufgrund ihres massgeblichen Beitrags an der unbewilligten
Tätigkeit habe insbesondere auch A.________ unbefugterweise eine
finanzintermediäre Tätigkeit wahrgenommen und damit aufsichtsrechtliche
Bestimmungen (GwG) schwer verletzt (Dispoziff. 3).
Als Konsequenz der ohne Anschluss und bewilligungslos ausgeübten
bewilligungspflichtigen finanzintermediären Tätigkeit löste die FINMA mit
Verfügung vom 17. Oktober 2014 die X.________ und Z.________ auf und versetzte
sie in Liquidation (Dispoziff. 4). X.________ wie auch Z.________ bzw. ihren
Organen wurde unter Hinweis auf die Strafandrohung von Art. 48 des
Bundesgesetzes über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007
(FINMAG; SR 956.1) verboten, weitere geschäftliche Rechtshandlungen ohne
Zustimmung der Liquidatorin auszuüben und die Pflicht auferlegt, dieser
sämtliche Informationen und Unterlagen zu den Geschäftsaktivitäten zur
Verfügung zu stellen und Zugang zu den Räumlichkeiten zu verschaffen
(Dispoziff. 8); den bisherigen Organen der X.________ bzw. der Z.________ wurde
die Vertretungsbefugnis entzogen (Dispoziff. 9). A.________ insbesondere wurde
generell und unter Hinweis auf die Strafandrohungen von Art. 44 bzw. (im
Zuwiderhandlungsfall) Art. 48 FINMAG verboten, unter jeglicher Bezeichnung
selbst oder über Dritte ohne Bewilligung eine finanzmarktrechtliche
bewilligungspflichtige Tätigkeit, insbesondere diejenige der
Finanzintermediation im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GwG, auszuüben oder in
irgendeiner Form entsprechende Werbung zu betreiben (Dispoziff. 14 und 15),
wobei die FINMA die Veröffentlichung dieser Dispositivziffern nach Eintritt der
Rechtskraft der Verfügung für eine Dauer von fünf Jahren anordnete (Dispoziff.
16). Die Dispoziff. 4 bis 13 und 17 wurden als sofort vollstreckbar erklärt,
die Verwertungshandlungen bis Eintritt der Rechtskraft der Verfügung jedoch auf
sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland beschränkt
(Dispoziff. 18). Die FINMA ordnete die Aufrechterhaltung der Sperrung
sämtlicher auf X.________ bzw. auf Z.________ lautender Kontoverbindungen und
Depots an und ermächtigte die Liquidatorin, darüber zu verfügen (Dispoziff.
17).
B.
Mit Urteil vom 17. Februar 2016 wies das Bundesverwaltungsgericht die von
A.________ gegen die Verfügung der FINMA vom 17. Oktober 2014 erhobene
Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 8. April 2016
beantragt A.________, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Februar
2016 sowie die Anordnungen ihn betreffend gemäss Verfügung der FINMA vom 17.
Oktober 2014 (Feststellungsverfügung, Unterlassungsanweisung, Werbeverbot und
deren Publikation sowie Kostenauferlegung) seien unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen aufzuheben; eventualiter sei das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Februar 2016 aufzuheben und die Sache zur
erneuten Beurteilung zurückzuweisen.
Die FINMA schliesst auf Beschwerdeabweisung soweit Eintreten und verweist zur
Begründung vollumfänglich auf das angefochtene Urteil und ihre Verfügung vom
17. Oktober 2014. Die Vorinstanz hat auf die Einreichung einer Vernehmlassung
verzichtet.
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer hat frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht
(Art. 42 BGG) eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht. Sie richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG) des
Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Finanzmarktaufsicht. Die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig (Art. 82 lit.
a, Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 90 BGG).
1.2. Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist berechtigt,
wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch den angefochtenen
Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Änderung hat (Art. 89 Abs. 1 lit. b und lit. c BGG; BGE 140 II
214 E. 2.1 S. 218; 133 II 409 E. 1.3 S. 413). Die gegen das angefochtene Urteil
gerichteten Anträge des Beschwerdeführers, der am vorinstanzlichen Verfahren
teilgenommen hat und mit seinen Anträgen unterlegen ist, können insoweit
entgegen genommen werden, als sie sich gegen das angefochtene Urteil richten
und sich nicht gegen die Feststellung der schweren Verletzung von
aufsichtsrechtlichen Bestimmungen durch den Beschwerdeführer wenden (vgl. dazu
ausführlich unten, E. 2.1). Auf die Beschwerde ist im Umfang dieser Anträge
einzutreten. Nicht eingetreten werden kann auf die Anträge betreffend die
Verfügung der FINMA vom 17. Oktober 2014, welche durch das angefochtene Urteil
ersetzt wurde und als inhaltlich (mit-) angefochten gilt (Devolutiveffekt; BGE
134 II 142 E. 1.4 S. 144; 129 II 438 E. 1 S. 441).
1.3. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine
Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter
Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1
und Abs. 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern
allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE
138 I 274 E. 1.6 S. 280 f. mit Hinweis). Die Verletzung von Grundrechten
untersucht es in jedem Fall nur insoweit, als eine solche Rüge in der
Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; 134 II 244 E. 2.2 S. 246).
1.4.
1.4.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz
festgestellten Sachverhalt zu Grunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser
sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne
von Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 BGG). Die Sachverhaltsfeststellung der
Vorinstanz kann von Amtes wegen oder auf Rüge hin berichtigt oder ergänzt
werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung
im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den
Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2
BGG).
1.4.2. Offensichtlich unrichtig festgestellt ist ein Sachverhalt, wenn er
willkürliche Feststellungen beinhaltet (BGE 137 I 58 E. 4.1.2 S. 62). Obwohl
nicht ausdrücklich im Gesetz erwähnt, beruht auch eine unvollständige
Sachverhaltsfeststellung auf einer Rechtsverletzung: Was rechtserheblich ist,
bestimmt das materielle Recht; eine in Verkennung der Rechtserheblichkeit
unvollständige Erstellung der für die rechtliche Beurteilung massgeblichen
Tatsachen stellt demzufolge eine Verletzung materiellen Rechts dar (BGE 136 II
65 E. 1.4 S. 68, 134 V 53 E. 4.3 S. 62; MEYER, Wege zum Bundesgericht -
Übersicht und Stolpersteine, ZBJV 146/2010 S. 857). Geht der zu ergänzende
Sachverhalt eindeutig und unter gewahrtem Gehörsanspruch der Betroffenen aus
den Akten hervor, kann das Bundesgericht ihn selbst ergänzen; eine Rückweisung
an die Vorinstanz zur weiteren Sachverhaltsfeststellung käme diesfalls einem
unnötigen Leerlauf gleich (Art. 105 Abs. 2 BGG; Art. 107 Abs. 2 BGG; BGE 131 II
470 E. 2 S. 476; CORBOZ, Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, N. 19 zu Art.
107 BGG; zur fehlenden Qualifikation solcher Sachverhaltselemente als Noven BGE
136 V 365 E. 3.3.1 S. 364 f.; CORBOZ, a.a.O., N. 13a zu Art. 99 BGG).
1.4.3. Die dem Bundesgericht eingeräumte Befugnis zur Sachverhaltsergänzung
oder -berichtigung (Art. 105 Abs. 2 BGG) entbindet den Beschwerdeführer jedoch
nicht von seiner Rüge- und Substanziierungspflicht (BGE 133 IV 286 E. 6.2 S.
288). Der Beschwerdeführer muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern die
Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt hat und zudem
die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein soll
(Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 2 BGG). Bloss appellatorische
Kritik an der vorinstanzlichen Sachverhaltsermittlung und an der
Beweiswürdigung genügt den Begründungs- bzw. Rügeanforderungen nicht (vgl. BGE
139 II 404 E. 10.1 S. 445 mit Hinweisen).
2.
Der Beschwerdeführer rügt vorab, die X.________ und die Z.________ hätten im
massgeblichen Zeitraum keine bewilligungspflichtige Tätigkeit unbewilligt
ausgeübt. Die X.________ habe in guten Treuen davon ausgehen können, bis 22.
November 2013 einer anerkannten Selbstregulierungsorganisation angeschlossen
gewesen zu sein. In Bezug auf die Z.________ enthalte das angefochtene Urteil
keine Angaben zu finanzintermediären Tätigkeiten, welche nach ihrem Ausschluss
aus der anerkannten Selbstregulierungsorganisation am 14. April 2014 ausgeübt
worden wären; zudem müsste in diesem Zusammenhang praxisgemäss auch noch eine
zweimonatige Übergangsfrist berücksichtigt werden. Angesichts dessen, dass die
betreffenden Gesellschaften in den massgeblichen Zeiträumen keine
bewilligungspflichtige Tätigkeit unbewilligt ausgeübt hätten, könne er selbst
über eine faktische Organstellung zum Vornherein keine aufsichtsrechtlichen
Bestimmungen schwer verletzt haben. Bereits aus diesem Grund hätte die
Vorinstanz seine im vorinstanzlichen Verfahren eingereichte Beschwerde in
Sachen Feststellungsverfügung, Unterlassungsanweisung, Werbeverbot und dessen
Publikation sowie Kostenauferlegung gutheissen müssen. Für den Fall, dass das
Gericht wider Erwarten von einer bewilligungspflichtigen, durch (eine) dieser
Gesellschaften bewilligungslos ausgeübten Tätigkeit ausgehe, sei seine
Beschwerde (zusammenfassend) deswegen gutzuheissen, weil die Vorinstanz
willkürlich davon ausgehe, er habe eine faktische Organstellung bei der
X.________ und/oder bei der Z.________ inne gehabt; seine Einflussnahme während
des massgeblichen Zeitraums sei nicht belegt. Zudem bestreitet der
Beschwerdeführer, gegen die superprovisorische Verfügung der FINMA vom 14.
Januar 2014 verstossen zu haben.
2.1. Art. 32 FINMAG - als lex specialis zu Art. 25 VwVG (HSU/BAHAR/ RENNINGER,
Basler Kommentar zum Börsengesetz | Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011,
N. 18, N. 30 zu Art. 32 FINMAG) - setzt für den Erlass einer
Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 32 FINMAG kumulativ eine schwere
Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen sowie eine fehlende Notwendigkeit
von Massnahmen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes voraus,
woraus die Lehre die Subsidiarität der finanzmarktrechtlichen
Feststellungsverfügung gegenüber Leistungs- oder Gestaltungsverfügungen
ableitet (HSU/BAHAR/RENNINGER, a.a.O., N. 18, N. 24 zu Art. 32 FINMAG). Hat die
FINMA als Rechtsfolge einer (schweren) Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen eine Leistungsverfügung zu erlassen oder repressive Sanktionen
anzuordnen, kommt der Verletzung des Aufsichtsrecht demnach nicht
Dispositivcharakter, sondern Begründungsfunktion zu (HSU/BAHAR/RENNINGER,
a.a.O., N. 24 zu Art. 32 FINMAG; zur Massgeblichkeit des materiellen
Verfügungsbegriffs vgl. Urteil 2C_303/2016 vom 24. November 2016); dies ergibt
sich daraus, dass in dieser Konstellation die Voraussetzungen für den Erlass
einer selbstständigen Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 32 FINMAG gerade
nicht erfüllt sind. Gegen den Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren hat
die FINMA zwecks Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes (Art. 31
FINMAG) individuell-konkret und unter Hinweis auf die Strafandrohung von Art.
48 FINMAG ein Verbot weiterer bewilligungslos ausgeübter
bewilligungspflichtiger Tätigkeiten und ein Werbeverbot ausgesprochen
(FINMA-Verfügung, Dispoziff. 14), weshalb für eine (subsidiäre)
Feststellungsverfügung (FINMA-Verfügung, Dispoziff. 3) kein Raum blieb. Lag im
erstinstanzlichen Verfahren im Punkt schwere Verletzung von
aufsichtsrechtlichen Bestimmungen bei richtiger Betrachtungsweise keine
selbstständige Feststellungsverfügung vor, konnte im Laufe des
Rechtsmittelverfahrens auch keine solche entstehen (zum Begriff des
Streitgegenstandes im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht vgl. MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2014, N. 2.8; und
im bundesgerichtlichen Verfahren BGE 136 II 165 E. 5 S. 174; Urteile 2C_961/
2013 vom 29. April 2014 E. 3.3; 2C_930/2012 vom 10. Januar 2013 E. 1.1). Auf
den Antrag des Beschwerdeführers hinsichtlich der Feststellung der schweren
Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen kann somit nicht eingetreten
werden. Die Rüge des Beschwerdeführers jedoch, die X.________ und/oder die
Z.________ hätten keine (schwere) Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen
begangen bzw. er sei daran nicht als faktisches Organ dieser Gesellschaften
beteiligt gewesen, ist aber als Vorfrage für die Überprüfung der
Rechtmässigkeit der gegenüber dem Beschwerdeführer angeordneten und von ihm
beanstandeten Massnahmen (Unterlassungsanweisung, Werbeverbot und Publikation)
zu beantworten.
2.2.
2.2.1. X.________ hat nach Zugang des Ausschlussentscheides vom 19. Juli 2013
der Selbstregulierungsorganisation Treuhand Suisse (SRO TS)
unbestrittenermassen bis Ende 2013 weiterhin finanzintermediäre Tätigkeiten im
Sinne von Art. 2 Abs. 3 GwG ausgeübt (vgl. Sachverhalt A.a) und damit entgegen
der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers aufsichtsrechtliche Bestimmungen
(Art. 14 Abs. 1 GwG) schwer verletzt.
Gemäss unbestritten gebliebener vorinstanzlicher Sachverhaltsfeststellung
wurde X.________ (als langjähriges Mitglied) mit Entscheid vom 22. März 2013
aus der Sektion Zürich des schweizerischen Treuhandverbandes Treuhand Suisse
(STV) und nachfolgend mit Entscheid vom 19. Juli 2013 aus der
Selbstregulierungsorganisation Treuhand Suisse (SRO TS) ausgeschlossen. Die
polizeirechtlich motivierte und strafbewehrte (Art. 44 FINMAG) Pflicht, nach
einem Ausschluss aus einer anerkannten Selbstregulierungsorganisation (Art. 25
Abs. 3 lit. c GwG) umgehendeine Bewilligung (Art. 14 Abs. 1 GwG) bei der FINMA
zu beantragen, gilt ab Eröffnung des Sanktionsentscheides (Urteil 2C_97/2015
vom 28. April 2015 E. 2.2; GRABER/OBERHOLZER, Das neue GwG, 3. Aufl. 2009, N.
10 zu Art. 25 GwG). Für eine Ausübung der finanzintermediären Tätigkeit ohne
Überwachung nach Art. 24 Abs. 1 lit. b GwG oder Art. 18 Abs. 1 lit. e GwG
während zwei Monaten und damit für eine analoge Anwendung von Art. 28 Abs. 3
GwG besteht angesichts der Wichtigkeit der gesetzlichen Zwecksetzung - Schutz
der Integrität des schweizerischen Finanzplatzes durch Bekämpfung von
Geldwäscherei und von Terrorismusfinanzierung (Art. 1 GwG; vgl. dazu GRABER,
a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 1 GwG) - kein Raum. Die bewilligungslose Ausübung
einer nach den Finanzmarktgesetzen bewilligungspflichtigen Tätigkeiterfüllt bei
Vorsatz den Straftatbestand von Art. 44 Abs. 1 FINMAG und bei Fahrlässigkeit
denjenigen von Art. 44 Abs. 2 FINMAG, woraus ohne Weiteres auf eine schwere
Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen zu schliessen ist.
2.2.2. Aus denselben Gründen ist auch von einer schweren Verletzung
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch Z.________ auszugehen. Z.________ ist
unbestrittenermassen nach Zugang des (unter Auferlegung einer Busse von Fr.
50'000.-- erfolgten) Ausschlussentscheides aus SRO PolyReg Allg.
Selbstregulierungs-Verein vom 17. April 2014 weiterhin als Finanzintermediär im
Sinne von Art. 2 Abs. 3 GwG tätig gewesen (vgl. Sachverhalt A.c), und hat auf
diese Weise aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt (oben, E. 2.2.1).
2.2.3. Entgegen der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz
des Weiteren weder den aufsichtsrechtlichen Rechtsbegriff der faktischen
Organstellung verkannt noch ist sie in willkürlicher Beweiswürdigung davon
ausgegangen, der Beschwerdeführer habe bestimmte Handlungen begangen, welche
(rechtlich) als massgeblicher Beitrag zu einer schweren Verletzung
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen zu qualifizieren seien.
Der Beschwerdeführer ist zwar nach eigenen Angaben im Januar 2013 endgültig aus
dem Verwaltungsrat der X.________ ausgeschieden (FINMA-Verfügung vom 17.
Oktober 2014, Rz. 43; zur Sachverhaltsergänzung aus Vorakten im
bundesgerichtlichen Verfahren oben, E. 1.4.2) und war gerichtsnotorisch formell
nie Organ der Z.________ (Handelsregisterauszug vom 29. September 2016; zu
dessen Gerichtsnotorietät BGE 135 III 88 E. 4.1 S. 89 f.). Er war jedoch, wie
aus der Verfügung der FINMA vom 17. Oktober 2014 (Rz. 43, 44, 78) und den dem
Beschwerdeführer spätestens seit Erhalt dieser Verfügung (vgl. deren Rz. 78)
bekannten, vorab ergangenen Verfügungen der FINMA vom 14. Januar 2014 (Rz.
19-22) und vom 25. April 2014 (Rz. 29) hervorgeht, im massgeblichen Zeitraum
(vgl. dazu oben, E. 2.2.1, E. 2.2.2) stets im Hintergrund tätig (vgl.
Sachverhalt, A.b), hat nachweislich selbst noch im Juli 2014 die Y.________
ohne vorgängige Absprache mit dem Untersuchungsbeauftragten angewiesen, eine
MWST-Abmeldung für die X.________ durchzuführen, und am 5. August 2014 (bzw. am
30. Juli 2014) namens der S.________ Ltd., deren Korrespondenzadresse vormalig
auf X.________ und im massgeblichen Zeitpunkt auf Z.________ lautet, eine
Transaktion (im Sinne von Art. 2 Abs. 3 lit. b GwG) ausführen lassen. Damit ist
er zumindest als faktisches Organ (vgl. für die Definition BGE 128 III 92 E. 3a
S. 93; 124 III 418 E. 1b S. 420; 122 III 225 E. 4b S. 227 f.) der X.________
aufgetreten, was dadurch untermauert wird, dass er in seiner Beschwerdeschrift
ausdrücklich ausführte, seine Einmischung sei wegen Inaktivität des
Untersuchungsbeauftragten erfolgt. Des Weiteren qualifizieren seine Handlungen
auch als Verletzungen der Verfügungen der FINMA vom 14. Januar 2014
(Dispositivziffer 6 als faktisches Organ) und vom 25. April 2014 (zumindest
Dispositivziffer 2). Die Vorinstanz ist somit zu Recht davon ausgegangen, der
Beschwerdeführer habe massgeblich an einer schweren Verletzung
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen mitgewirkt.
2.3. Als Rechtsfolge dieser Mitwirkung an einer schweren Verletzung
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen konnte die FINMA gegenüber dem
Beschwerdeführer als einer natürlichen Person eine Unterlassungsanweisung sowie
ein Werbeverbot (Art. 37 Abs. 3 FINMAG in Verbindung mit Art. 31 FINMAG) sowie
die Veröffentlichung dieser Massnahmen anordnen (Art. 37 Abs. 3 FINMAG in
Verbindung mit Art. 34 FINMAG).
2.3.1. Das schweizerische Finanzmarktrecht basiert auf dem Konzept der
Institutsaufsicht (Art. 3 lit. a FINMAG; vgl. zur Aufsicht über die
Bankentätigkeit ausdrücklich KRAMER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken
und Sparkassen vom 8. November 1934 sowie zu der Verordnung vom 17. Mai 1972
und der Vollziehungsverordnung vom 30. August 1961: mit Hinweisen auf das
Bankenrecht der Europäischen Union, auf das allgemeine Dienstleistungsabkommen
und mit Erläuterungen zu den Massnahmen gegen die Geldwäscherei, 2014 [22.
Nachlieferung], N. 1 zu Art. 1 ^bis BankG). In Durchbrechung des Konzepts der
Institutsaufsicht können natürliche Personen, welche Organfunktionen
bekleiden, oder Personen in leitender Stellung von Instituten Adressaten
eines Berufsverbots (Art. 33 FINMAG) oder weniger einschneidenden
(Feststellungs-) Verfügungen gemäss Art. 31 und Art. 32 FINMAG sein (Urteil
2C_1055/2014 vom 2. Oktober 2015 E. 4.2; HSU/BAHAR/RENNINGER, a.a.O., N. 14 f.
zu Art. 32 FINMAG; vgl. zum Adressatenkreis aufsichtsrechtlicher Verfügungen
der FINMA auch GRAF, Berufsverbote für Gesellschaftsorgane: das Sanktionsregime
im Straf- und Finanzmarktrecht, in: AJP 2014, S. 1199, 1201; zum
Adressatenkreis vor Inkrafttreten des FINMAG siehe EBK-Sanktionenbericht vom
April 2003, S. 13, S. 49).
2.3.2. Zum Aufgabenbereich der FINMA gehört allgemein die Überwachung und
Durchsetzung der finanzmarktrechtlichen Vorschriften, weshalb sich ihre
Aufsicht nicht auf die unterstellungspflichtigen Institute beschränkt, sondern
sie gegenteils berechtigt ist, das gesetzliche Aufsichtsinstrumentarium auch
gegenüber Instituten bzw. Personen im oben stehenden Sinn einzusetzen, deren
Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist oder die rechtswidrig
unbewilligt tätig sind (KATJA ROTH PELLANDA, Basler Kommentar zum Börsengesetz
| Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 25 f. zu Art. 37 BankG; URS
ZULAUF/DAVID WYSS/KATHRIN TANNER/MICHEL KÄHR/CLAUDIA M. FRITSCHE/PATRIC EYMANN/
FRITZ AMMANN, Finanzmarktenforcement, 2. Aufl. 2014, S. 258). Diese durch die
EBK entwickelte und durch das Bundesgericht mehrmals bestätigte Praxis (BGE 132
II 382 E. 4.1 S. 388; 131 II 306 E. 3.1.1 S. 314; zur Geldwäscherei vgl.
insbesondere BGE 129 II 438 E. 4.1.1 S. 446) fand seine gesetzliche Verankerung
in Art. 37 Abs. 3 FINMAG (ROTH PELLANDA, a.a.O., N. 25 f. zu Art. 37 FINMAG).
Die FINMA kann somit zumindest gegenüber natürlichen Personen, die als
(faktisches) Organ oder in leitender Stellung bei einem rechtswidrig tätigen
Institut beschäftigt sind, (Feststellungs-) Verfügungen zur Wiederherstellung
des ordnungsgemässen Zustandes erlassen (ZULAUF/WYSS/TANNER/KÄHR/FRITSCHE/
EYMANN/AMMANN, a.a.O., S. 234). Die Beschwerde des Beschwerdeführers, der im
Übrigen die Verhältnismässigkeit der angeordneten Massnahmen nicht bestreitet,
erweist sich im Ergebnis als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden kann.
3.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Verfahrenskosten dem Beschwerdeführer
aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen werden nicht
gesprochen (Art. 68 Abs. 1 und Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. November 2016
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Mayhall
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