II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.301/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
2C_301/2016
Urteil vom 19. Juli 2017
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichter Stadelmann,
Bundesrichter Haag,
Gerichtsschreiber Mösching.
Verfahrensbeteiligte
1. A.A.________,
2. B.A.________, handelnd durch A.A.________,
3. D.________,
4. E.________,
Beschwerdeführer,
alle vier vertreten durch Rechtsanwältin Katja Ammann,
gegen
Amt für Migration des Kantons Zug,
Regierungsrat des Kantons Zug.
Gegenstand
Ausländerrecht (Einreise- und Aufenthaltsbewilligung),
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug,
Verwaltungsrechtliche Kammer, vom 1. März 2016.
Sachverhalt:
A.
Der britische Staatsangehörige A.A.________ (Beschwerdeführer 1), geboren 1983
in Beijing (China), erhielt am 15. April 2010, gestützt auf einen
Arbeitsvertrag mit der X.________ AG, Zug, eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA
zwecks Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Diese Bewilligung ist inzwischen bis
zum 5. April 2020 verlängert worden. Seine Ehefrau C.________ erhielt nach
ihrer Einreise in die Schweiz ebenfalls eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA mit
Gültigkeit bis zum 5. April 2015. Am 7. August 2012 wurde das Ehepaar Eltern
der Tochter B.A.________ (Beschwerdeführerin 2). Nachdem die Ehefrau Mann und
Kind mit unbekanntem Ziel verlassen hatte, hielt das Kantonsgericht Zug mit
Verfügung vom 19. Juni 2013 die Trennung der Eheleute per 5. März 2013 fest.
Pflege und Erziehung von B.A.________ werden vom Vater wahrgenommen.
B.
Am 27. Januar 2014 stellten die Eltern von A.A.________, die chinesische
Staatsangehörige D.________ (Beschwerdeführerin 3) und der japanische
Staatsangehörige E.________ (Beschwerdeführer 4), ein Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung beim Amt für Migration des Kantons Zug. Dieses lehnte
das Gesuch mit Verfügung vom 1. Dezember 2014 ab. Die dagegen von A.A.________,
B.A.________, D.________ und E.________ erhobenen Rechtsmittel blieben ohne
Erfolg (Entscheid des Regierungsrates vom 7. Juli 2015 sowie Urteil des
Verwaltungsgerichts vom 1. März 2016).
C.
A.A.________, B.A.________, D.________ und E.________ gelangen mit Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sowie Verfassungsbeschwerde vom 7.
April 2016 an das Bundesgericht. Sie beantragen, das Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 1. März 2016 sowie der Beschluss des
Regierungsrats des Kantons Zug vom 7. Juli 2015 und die Verfügung des Amtes für
Migration des Kantons Zug vom 1. Dezember 2014 seien aufzuheben und das
Migrationsamt sei anzuweisen, D.________ und E.________ die
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) beantragt, die
Beschwerde sei abzuweisen. Der Regierungsrat und das Amt für Migration
verzichten auf eine Stellungnahme. Mit Schreiben vom 7. Juli 2016 nehmen die
Beschwerdeführer zum Vernehmlassungsergebnis abschliessend Stellung und halten
an ihren Rechtsbegehren fest.
Erwägungen:
1.
1.1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein
Rechtsmittel zulässig ist (BGE 137 II 417 E. 1 mit Hinweisen). Der
Beschwerdeführer hat Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und
Verfassungsbeschwerde erhoben. Nach Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ist die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten auf dem Gebiet des
Ausländerrechts ausgeschlossen gegen die Erteilung oder Verweigerung von
Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen
Anspruch einräumt. Für das Eintreten genügt, wenn die Betroffenen in
vertretbarer Weise dartun, dass potenziell ein Anspruch auf die Bewilligung
besteht; ob die jeweiligen Voraussetzungen tatsächlich gegeben sind, bildet
Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 136 II 177 E. 1.1 S. 179 f., 497 E.
3.3 S. 500 f.). Die Beschwerdeführer 3 und 4 als chinesische respektive
japanischer Staatsangehörige (r) berufen sich sowohl auf Art. 7 lit. d des
Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten
andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR
0.142.112.681) und Art. 3 des Anhangs I zum Freizügigkeitsabkommen als auch auf
Art. 8 EMRK (bzw. Art. 13 BV) und machen in vertretbarer Weise geltend, dass
sie als Familienangehörige einer Person, die Staatsangehörige einer
Vertragspartei ist, das Recht haben, bei ihr Wohnung zu nehmen. Auf die form-
und fristgerecht eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ist somit grundsätzlich einzutreten (Art. 42 Abs. 2 und Art.
100 Abs. 1 BGG). Ob die geltend gemachten Ansprüche tatsächlich bestehen, ist
alsdann Sache der materiellen Beurteilung. Da die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist, kann hingegen auf die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde grundsätzlich nicht eingetreten werden (Art.
113 BGG; siehe jedoch E. 6). Soweit die Beschwerdeführer die Aufhebung der
Entscheide des Amtes für Migration und des Regierungsrates beantragen, ist auf
die Beschwerde ebenfalls nicht einzutreten, denn diese wurden durch das
angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts ersetzt (Devolutiveffekt); sie
gelten jedoch immerhin als inhaltlich mitangefochten (BGE 134 II 142 E. 1.4 S.
144 mit Hinweis).
1.2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine
Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG, insbesondere von Bundesrecht und
Völkerrecht, gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen
an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde
geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (BGE
139 II 404 E. 3 S. 415). In Bezug auf die Verletzung von Grundrechten gilt eine
qualifizierte Rüge- und Substanziierungspflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 139 I
229 E. 2.2 S. 232; 136 II 304 E. 2.5 S. 314).
1.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die
Vorinstanz ihn festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann diesen bloss
berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig oder in Verletzung
wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 BGG). Die
beschwerdeführende Person muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der
festgestellte Sachverhalt bzw. die beanstandete Beweiswürdigung klar und
eindeutig mangelhaft, mit anderen Worten willkürlich, erscheint (Art. 42 Abs. 2
und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 137 I 58 E. 4.1.2 S. 62; 133 II 249 E. 1.4.3;
133 III 350 E. 1.3). Auf rein appellatorische Kritik an der
Sachverhaltsermittlung und an der Beweiswürdigung geht das Bundesgericht nicht
ein (BGE 136 II 101 E. 3 S. 104 f.).
2.
Die Beschwerdeführer rügen die Verletzung von Art. 13 BV sowie Art. 8 EMRK,
Art. 28 AuG und Art. 7 lit. d i.V.m. Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA. Richtig
angewendet würden sämtliche dieser Bestimmungen den Beschwerdeführern 3 und 4
einen Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz gewähren.
2.1. Die Beschwerdeführer berufen sich vorab auf ihr Recht auf Familiennachzug,
welches gemäss Art. 7 lit. d FZA durch Anhang I des Abkommens geregelt wird.
Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA bestimmt, dass Familienangehörige einer Person, die
Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das
Recht hat, bei ihr Wohnung zu nehmen. Der Arbeitnehmer muss für seine Familie
über eine Wohnung verfügen, die in dem Gebiet, in dem er beschäftigt ist, den
für die inländischen Arbeitnehmer geltenden normalen Anforderungen entspricht.
Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA definiert den Begriff "Familienangehörige". Er
lautet folgendermassen:
"Als Familienangehörige gelten ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit:
a) der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21
Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird;
b) die Verwandten und die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie,
denen Unterhalt gewährt wird;
c) im Fall von Studierenden der Ehegatte und die unterhaltsberechtigten
Kinder."
Da das FZA den Nachzug von Familienangehörigen ungeachtet ihrer Nationalität
erlaubt, können die Beschwerdeführer 3 und 4 als Eltern eines britischen
Staatsangehörigen, der in der Schweiz wohnt, grundsätzlich gestützt auf das FZA
Wohnsitz nehmen. Es ist zudem unbestritten, dass der Beschwerdeführer 1 über
eine Wohnung verfügt, die den Anforderungen des FZA genügt. Während die
Beschwerdeführer davon ausgehen, dass damit die notwendigen
Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind, verlangt die Vorinstanz zusätzlich,
dass den Beschwerdeführern 3 und 4 Unterhalt gewährt werden müsse, damit diese
ein Aufenthaltsrecht hätten. Die Beschwerdeführer erachten diese
Schlussfolgerung als unzutreffend. Sie beruhe auf einer falschen Auslegung von
Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA.
2.2. Das Freizügigkeitsabkommen ist gestützt auf die völkerrechtliche Methodik
nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen
Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines
Zieles und Zweckes auszulegen (vgl. Art. 31 ff. des Wiener Übereinkommens vom
23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK; SR 0.111]; vgl. BGE 139 II 393
E. 4.1.1. S. 397 mit Hinweisen). Gemäss Art. 16 Abs. 2 FZA ist für die
Anwendung des Freizügigkeitsabkommens - soweit für die Anwendung des Abkommens
Begriffe des Unionsrechts herangezogen werden - die einschlägige Rechtsprechung
des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999) massgebend. Da es
Ziel des Abkommens ist, die Freizügigkeit auf der Grundlage der in der
Europäischen Union geltenden Bestimmungen zu verwirklichen (Präambel), und die
Vertragsstaaten übereingekommen sind, in den vom Abkommen erfassten Bereichen
alle erforderlichen Massnahmen zu treffen, damit in ihren Beziehungen eine
möglichst parallele Rechtslage besteht (Art. 16 Abs. 1 FZA), hat das
Bundesgericht in inzwischen ständiger Rechtsprechung entschieden, von der
Auslegung abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen durch den EuGH
nach dem Unterzeichnungsdatum nur bei Vorliegen "triftiger" Gründe abzuweichen
(BGE 142 II 35 E. 3.1 S. 38; 140 II 112 E. 3.2 S. 117, BGE 136 II 364 E. 5.3 S.
372). Bezüglich "neuer" Entwicklungen besteht gestützt auf Art. 16 Abs. 2 FZA
keine Befolgungspflicht, sondern höchstens ein Beachtungsgebot in dem Sinn,
dass diese nicht ohne sachliche Gründe unbeachtet bleiben sollen, aber aus der
Sicht der Vertragspartner auch nicht zu einer nachträglichen Änderung des
Vertragsinhalts führen dürfen. Für eine solche sind die Verfahren nach Art. 17
(Entwicklung des Rechts) und Art. 18 (Revision) FZA vorgesehen. Der Schweizer
Richter muss die Tragweite der neuen Rechtsprechung des EuGH jeweils auf dem
Stand des 1999 übernommenen "Acquis communautaire" würdigen und auslegungsweise
klären, ob deren Gehalt (noch) dem Regelungsgegenstand des an sich statisch
ausgestalteten FZA entspricht oder ausschliesslich Teil der dynamischen
Weiterbildung des Unionsrechts seit dem 21. Juni 1999 bildet und jenen damit
sprengt (BGE 139 II 393 E. 4.1.1 S. 398).
2.3. Nach Ansicht der Beschwerdeführer ist Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA so
zu verstehen, dass die Voraussetzung der Unterhaltsgewährung nur bei den
Verwandten in aufsteigender Linie der Ehegatten von EU/EFTA-Bürgern gelte und
nicht aber bei Verwandten in aufsteigender Linie von EU/EFTA-Bürgern. Die
letztere Beziehung sei infolge Blutsverwandtschaft viel enger als diejenige zu
angeheirateten Schwiegereltern, welche bei einer Scheidung ohne weiteres
aufgelöst werden könne. Dementsprechend müssten angeheiratete Gesuchssteller
beweisen, dass die auflösbare Beziehung möglichst eng sei, damit ein Anspruch
gestützt auf das FZA geltend gemacht werden könne. Die Vertragsparteien hätten
offensichtlich eine Unterhaltszahlung an die Verwandten des Ehegatten als
Voraussetzung bzw. als Indiz bzw. als Ersatz für die Blutsverwandtschaft
festgelegt. Sämtliche Auslegungsregeln führten zu diesem Resultat.
2.3.1. So ergebe sich aus den Abkommenstexten in englischer, französischer und
italienischer Sprache, dass die Vertragsparteien zwischen den Verwandten in
aufsteigender Linie und den Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie
unterscheiden wollten. Die grammatikalische Auslegung des deutschen Textes sei
wiederum so zu verstehen, dass sich der Relativsatz "denen Unterhalt gewährt
wird" direkt und nur auf "die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie"
beziehe. Dies ergebe sich aus den Grundregeln der Grammatik, wonach
Relativsätze in attributiver Funktion in klassischem Fall unmittelbar hinter
dem Bezugswort stünden. Der ausformulierte Satz würde gemäss den
Beschwerdeführern folgendermassen lauten: "die Verwandten in aufsteigender
Linie und die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt
gewährt wird." Die Eindeutigkeit des Bezugs wird jedoch gestört, weil das
Relativpronomen im Genus und Numerus mit mehreren vorangehenden Substantiven
übereinstimmt (Duden richtiges und gutes Deutsch, 7. Aufl. 2011, S. 786 f.).
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, ist es durchaus möglich, dass sich der
Relativsatz "denen Unterhalt gewährt wird" sowohl auf "die Verwandten" am
Anfang der Norm als auch auf die danach folgenden "Verwandten des Ehegatten"
bezieht, weil das Relativpronomen "denen" auf einen Pluralbegriff (maskulin)
Bezug nimmt. Dadurch würde sich folgender ausformulierter Satz ergeben: "die
Verwandten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird, und die
Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird."
Somit ergeben sich zwei mögliche Varianten bzw. kann festgehalten werden, dass
die Auslegung nach dem Wortlaut der Bestimmung zu keinem eindeutigem Ergebnis
führt.
2.3.2. Die Beschwerdeführer wollen aus dem im Leitfaden für die Ausarbeitung
von Erlassen des Bundes enthaltenen Gebot der klaren und verständlichen
Formulierung der Gesetze schliessen, dass bei deren Auslegung nur die
allgemeinen Grammatikregeln zur Anwendung gelangen dürften. Nach diesen beziehe
sich der Relativsatz eindeutig nur auf die Verwandten des Ehegatten in
aufsteigender Linie. Abgesehen davon, dass ein solcher Leitfaden nur Regeln für
das verwaltungsinterne Verhalten enthält und als Verwaltungsverordnung (vgl.
BGE 128 I 167 E. 4.3 S. 171) weder für den Gesetzgeber noch die Gerichte
verbindlich ist (BGE 138 V 50 E. 4.1 S. 54), kann aus dem Gebot der klaren
Formulierung nicht geschlossen werden, dass sich aus der grammatikalischen
Auslegung ein eindeutiges Resultat im Sinne der Beschwerdeführer ergibt, welche
den Beizug der weiteren Auslegungsregeln überflüssig machen würde.
2.3.3. Die Vorinstanz stützt ihre Auslegung auf das Urteil des EuGH vom 9.
Januar 2007 C-1/05 Jia, Slg. 2007 I-1. Dort wird in Rz. 35 festgehalten: "Nach
der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt sich die Eigenschaft als
Familienangehöriger, dem "Unterhalt gewährt" wird, aus einer tatsächlichen
Situation, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der erforderliche Unterhalt des
Familienangehörigen vom Gemeinschaftsangehörigen, der von der Freizügigkeit
Gebrauch gemacht hat, oder seinem Ehegatten materiell sichergestellt wird."
Gemäss Vorinstanz gehe der EuGH somit davon aus, dass im gemeinschaftlichen
Freizügigkeitsrecht bei den Familienangehörigen nicht danach unterschieden
wird, ob es sich dabei um Verwandte des Gemeinschaftsangehörigen oder um solche
seines Ehegatten handelt. Die Verwandten in beiden Gruppen seien im
Freizügigkeitsrecht vom Begriff "Familienangehöriger" erfasst, sofern ihr
Unterhalt sichergestellt ist. Ob dies wirklich zutrifft, lässt sich nicht
abschliessend beantworten, da sich der EuGH zur Begründung auf Art. 10 der
Verordnung Nr. 1612/68 EWG abstützt, welche wörtlich mit Art. 3 Abs. 2 Anhang I
FZA übereinstimmt. Wie gesehen, besteht zum Inhalt dieser Bestimmung gerade
Uneinigkeit. Zudem ist den Beschwerdeführern zuzustimmen, dass im fraglichen
Fall eine andere Konstellation zu beurteilen war, bei der es um den Nachzug der
Mutter des Ehegatten ging.
2.3.4. Die weitere Praxis des EuGH, welche für die Auslegung des FZA
heranzuziehen ist (E. 2.2), unterstützt jedoch ebenfalls die Ansicht der
Vorinstanz. Im Urteil vom 19. Oktober 2004 C-200/02 Zhu und Chen, Slg. 2004
I-9925 Randnr. 43 f., auf welches das Urteil Jia Bezug nimmt, ging es um den
Nachzug der Mutter eines aufenthaltsberechtigten Kleinkinds, die
Staatsangehörige eines Drittstaates ist. Der EuGH hielt darin fest, dass sich
die Mutter nicht auf die Eigenschaft eines Verwandten in aufsteigender Linie
berufen kann, weil das aufenthaltsberechtigte Kind seiner Familienangehörigen
keine materielle Unterstützung leistet und somit keinen "Unterhalt gewährt".
Der EuGH geht somit davon aus, dass auch Verwandten des Unionsbürgers in
aufsteigender Linie durch den Aufenthaltsberechtigten "Unterhalt gewährt"
werden muss, damit diesen ein Aufenthaltsrecht zusteht und nicht nur den
Verwandten des Ehegatten. Ein triftiger Grund, um von der Rechtsprechung des
EuGH abzuweichen (vgl. E. 2.2), besteht nicht. Im Übrigen sprach der EuGH auch
im Entscheid Zhu und Chen der Mutter schliesslich ein Aufenthaltsrecht zu.
Würde nämlich dem Elternteil mit Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates oder
eines Drittstaates, der für ein Kind mit Aufenthaltsrecht tatsächlich sorgt,
nicht erlaubt, sich mit diesem Kind im Aufnahmemitgliedstaat aufzuhalten, so
würde dem Aufenthaltsrecht des Kindes jede praktische Wirksamkeit genommen. Der
Genuss des Aufenthaltsrechts durch ein Kind im Kleinkindalter setzt offenkundig
voraus, dass sich die für das Kind tatsächlich sorgende Person bei diesem
aufhalten darf und dass es demgemäss dieser Person ermöglicht wird, während
dieses Aufenthalts mit dem Kind zusammen im Aufnahmemitgliedstaat zu wohnen.
2.4.
2.4.1. Bezüglich des historischen Auslegungselementes hielt die Botschaft vom
23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz
und der EG fest, dass Ehegatten und Verwandte in absteigender Linie unter 21
Jahren sowie Verwandte in auf- und absteigender Linie, die unterstützt werden,
ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit das Recht auf Wohnsitznahme beim
Arbeitnehmer haben (BBl 1999 6128 Ziff. 273.11). Gemäss Vorinstanz sind die
Erläuterungen des Bundesrats zwar kurz, doch falle auf, dass der Bundesrat bei
den Freizügigkeitsregeln für Verwandte in aufsteigender Linie keinen
Unterschied zwischen Verwandten des EU/EFTA-Bürgers und Verwandten des
Ehegatten im Sinne einer Besserstellung der Verwandten der EU/EFTA-Bürger
mache. Würde man der Auslegung der Beschwerdeführer folgen und davon ausgehen,
dass dieser Unterschied von den Vertragsparteien so gewollt war, so hätte,
gemäss Vorinstanz, der Bundesrat in der Botschaft auf diesen Unterschied
hingewiesen.
2.4.2. Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, dass die Stellungnahme des
Ausschusses der Regionen vom 13. März 2002 zu dem "Vorschlag für eine
Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über das Recht der
Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der
Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (2002/C 192/05) und die
Stellungnahme des Ausschusses des Wirtschafts- und Sozialausschusses vom 24.
April 2002 zur selben Richtlinie (2002/C 149/12), in welchen eine klare
Unterscheidung zwischen den Angehörigen in aufsteigender Linie eines
Unionsbürgers und den Angehörigen in aufsteigender Linie des
Drittstaatenehegatten eines Unionsbürgers formuliert sei, als gesetzliche
Richtlinien des Europäischen Parlaments und des Rates den Ausführungen in einer
Botschaft zwingend Vorrang hätten. Abgesehen davon, dass die massgebliche
Rechtsprechung des EuGH (vgl. E. 2.2) nicht auf die von den Beschwerdeführern
vorgebrachten Stellungnahmen, sondern auf die Verordnung 1612/68 EWG abstellt,
unterstützt deren Inhalt die Auslegung der Beschwerdeführer nicht. Der Wortlaut
von Art. 2 lit. d RL 2004/38 zur Definition des Begriffs "Familienangehöriger"
deckt sich mit demjenigen von Art. 10 der Verordnung Nr. 1612/68 EWG. Auch der
Vorschlag der Kommission (KOM/2001/0257) behandelt die die Verwandten in
aufsteigender Linie des Unionsbürgers und des Ehegatten gleich. Der Unterschied
zu Art. 2 lit. d RL 2004/38 besteht im Erfordernis der Unterhaltsgewährung, auf
welches der Vorschlag der Kommission gänzlich (und nicht nur hinsichtlich der
Verwandten in aufsteigender Linie des Unionsbürgers) verzichtete.
2.4.3. Im Weiteren ist der Vorinstanz beizupflichten, dass das Schweigen des
Bundesrates hinsichtlich der Unterscheidung zwischen Verwandten des EU/
EFTA-Bürgers und den Verwandten des Ehegatten ein Indiz dafür ist, dass die
Vertragsparteien nicht beabsichtigt haben, die beiden Kategorien
unterschiedlich zu behandeln.
2.5. Bei der systematischen Auslegung müsste gemäss Beschwerdeführer die
Formulierung von Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang 1 FZA mit derjenigen von lit. a
verglichen werden. Verwandte in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt
sind und dementsprechend eine gewisse Abhängigkeit aufwiesen, sollen unabhängig
von einer Unterhaltsgewährung ein Nachzugsrecht haben. Entsprechendes sei auch
den Eltern und sowieso den Grosseltern einzuräumen: je älter diese werden,
desto abhängiger seien sie und wiesen eine grössere Unterstützungsbedürftigkeit
aus. Die Vorinstanz ihrerseits verweist auf die Auslegung gemäss Wortlaut. Wie
bereits dort ausgeführt, kann sich der angehängte Relativsatz von lit. b auf
beide vor dem Komma aufgezählten Gruppen von Familienangehörigen beziehen
("Verwandte" und "Verwandte des Ehegatten"), ohne dass die Bestimmung ihres
Sinnes entleert wird. Dadurch unterscheidet sie sich gemäss Vorinstanz deutlich
von lit. a, bei welchem sich der Relativsatz offensichtlich nicht auf den
Ehegatten beziehen könne. Diese Bestimmung wäre sinnlos oder zumindest höchst
fragwürdig, wenn mit Familienangehörigen entweder Ehegatten unter 21 Jahren
oder ältere Ehegatten, denen Unterhalt gewährt wird, gemeint wären. Aufgrund
des unterschiedlichen Wortlauts und Struktur der beiden Bestimmungen, ist nicht
ersichtlich, weshalb diese kongruent ausgelegt werden müssten. Auch die
systematische Auslegung legt nicht nahe, dass die Vertragsparteien eine
Regelung wie von den Beschwerdeführern vorgebracht erlassen wollte.
Es trifft im Übrigen auch nicht zu, dass der letzte Satz von Art. 3 Abs. 2
Anhang I FZA seines Zwecks entleert wird, falls man sich der Auslegung der
Vorinstanz anschliesst. Zwar können tatsächlich die meisten Kinder eine
häusliche Gemeinschaft mit ihren Eltern im Herkunftsland vorweisen. Dies
berechtigt sie jedoch nicht zu einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 3
Abs. 2 letzter Satz Anhang I FZA. Die Beschwerdeführer übersehen, dass diese
Bestimmung nur Familienangehörige erfasst, die nicht unter Buchstaben a,b und c
von Art. 3 Abs. 2 fallen. Sie ist gerade nicht auf Kinder und Eltern, sondern
auf andere Familienangehörige (Tanten, Cousinen etc. aber auch auf Konkubinate
oder gleichgeschlechtliche Paare) zugeschnitten (MARC SPESCHA, in: Spescha et
al. [Hrsg.], Migrationsrecht, 4. Aufl. 2015, N. 15 zu Art. 3 Anhang I FZA).
Entgegen der Rüge der Beschwerdeführer liegt auch keine Verletzung ihres
rechtlichen Gehörs vor, wenn sich die Vorinstanz zu dieser Bestimmung nicht
geäussert hat. Sie darf sich in ihrem Entscheid auf die wesentlichen
Gesichtspunkte und Leitlinien beschränken und braucht sich nicht mit jedem
sachverhaltlichen oder rechtlichen Einwand auseinanderzusetzen (BGE 135 III 670
E. 3.3.1 S. 677 mit Hinweisen).
2.6. Die Vorinstanz verweist bei der teleologischen Auslegung auf Art. 7 lit. d
FZA, wonach das Aufenthaltsrecht für Familienangehörige ungeachtet der
Staatsangehörigkeit gilt. Auch der erste Satz von Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA
hält fest, dass der Begriff "Familienangehörige" ungeachtet der
Staatsangehörigkeit anzuwenden ist. Daraus schliesst die Vorinstanz, dass das
FZA beim Familiennachzug bezüglich der Staatsangehörigkeit der davon
profitierenden Personen neutral abgefasst sei. Es bezwecke beim Familiennachzug
keine Besserstellung der EU/EFTA-Bürger gegenüber Drittstaatenangehörigen,
sondern ihre Gleichbehandlung. Beim Familiennachzug handle es sich um einen
abgeleiteten Anspruch, der zur Anwendung gelange, wenn sich eine Person mit
einem originären Anspruch gemäss Art. 3 und 4 FZA in einem Vertragsstaat
aufhält. EU/EFTA-Bürger werden somit gegenüber Drittstaatsangehörigen
bevorzugt, da sie ein Recht auf Einreise etc. und insbesondere auf
Familiennachzug haben. Dem Sinn und Zweck des FZA, welcher gemäss den
Beschwerdeführern die Begünstigung der Staatsangehörigen der Mitgliedsstaaten
ist, wird dadurch entsprochen. Es geht vorliegend "nur" um die konkrete
Ausgestaltung dieses privilegierten Anspruchs.
Die Vorinstanz führt weiter aus, dass der "Ehegatte" sowohl Angehöriger eines
Drittstaates als auch EU/EFTA-Bürger sein kann. Das hat zur Folge, dass wenn
das Unterhaltserfordernis nur für die Eltern des "Ehegatten" gelte, nicht nur
eine Benachteiligung von Ehepartnern aus Drittstaaten erfolgt, sondern auch von
EU/EFTA-Bürgern, wenn diese nicht selbst über einen originären
Aufenthaltsanspruch verfügen. Solches ist durchaus möglich, da entgegen der
Meinung der Beschwerdeführer nicht alle EU/EFTA-Bürger über ein originäres
Aufenthaltsrecht verfügen. Gemäss Vorinstanz würden als Konsequenz daraus
gewisse Staatsangehörige einer Vertragspartei schlechter gestellt als andere
und es läge ein Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 2 FZA
vor. Es sei nicht davon auszugehen, dass die Vertragsparteien bei der
Formulierung der fraglichen Bestimmung einen Verstoss gegen einen wichtigen
Grundsatz des FZA in Kauf genommen hätten. Vielmehr entspreche es Sinn und
Zweck der Bestimmung in Art. 3 Anhang I FZA, beim Nachzugsrecht die Familie als
solche in den Mittelpunkt zu stellen und dabei nicht auf die
Staatsangehörigkeit der Familienangehörigen zu achten, die nachgezogen werden
möchten. Insgesamt sei es sinnvoll, dass ein Angehöriger, der zur sog.
Kernfamilie des EU/EFTA-Bürgers mit einem originären Aufenthaltsanspruch
gehört, das Nachzugsrecht leicht in Anspruch nehmen kann, währenddessen
Angehörige, die zur erweiterten Familie zählen (Eltern, Schwiegereltern,
Grosseltern, Kinder als 21 Jahre), dafür höhere Hürden überwinden müssen. Es
besteht kein Anlass, diese Ausführungen der Vorinstanz in Frage zu stellen.
2.7. Die Auslegung von Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA unter Berücksichtigung
der Rechtsprechung des EuGH (insb. Urteil Zhu und Chen Randnr. 43 f.) ergibt
somit, dass auch Verwandten in aufsteigender Linie von EU/EFTA-Bürgern
Unterhalt gewährt werden muss, damit sie als Familienangehörige im Sinne dieser
Bestimmung gelten können. Dieses Ergebnis stimmt zudem mit den Stellungnahmen
in der Literatur überein (vgl. SPESCHA, a.a.O., N. 12 zu Art. 3 Anhang I FZA;
SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, 2. Aufl. 2015, S. 230;
EPINEY/BLASER, in: Code annoté de droit des migrations, vol. III, 2014, N. 39
zu Art. 7 FZA).
3.
Aufgrund des Auslegungsergebnis ist folglich zu prüfen, ob der Beschwerdeführer
1 seinen Eltern Unterhalt gewährt, wie es von Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA
verlangt wird.
3.1. Die Eigenschaft eines Familienangehörigen, dem Unterhalt gewährt wird,
ergibt sich aus einer tatsächlichen Situation, die dadurch gekennzeichnet ist,
dass der erforderliche Unterhalt des Familienangehörigen vom
Aufenthaltsberechtigten materiell sichergestellt wird (Urteile des EuGH vom 18.
Juni 1987 C-316/85 Lebon, Slg. 1987 S. 2811 Randnr. 22; vom 19. Oktober 2004
C-200/02 Zhu und Chen, Slg. 2004 I-9925 Randnr. 43; vom 9. Januar 2007 C-1/05
Jia, Slg. 2007 I-1 Randnr. 35; zit. in: BGE 135 II 369 E. 3.1 S. 372 f.). Um zu
ermitteln, ob den Verwandten in aufsteigender Linie des Ehegatten eines
Gemeinschaftsangehörigen von diesem der erforderliche Unterhalt gewährt wird,
muss der Aufnahmemitgliedstaat prüfen, ob sie in Anbetracht ihrer
wirtschaftlichen und sozialen Lage nicht in der Lage sind, ihre
Grundbedürfnisse selbst zu decken. Der Unterhaltsbedarf muss im Herkunftsland
dieser Verwandten in dem Zeitpunkt bestehen, in dem sie beantragen, dem
Gemeinschaftsangehörigen zu folgen (Urteil Jia, Randnr. 37).
3.2. Die Vorinstanz nahm in ihrem Entscheid ausführlich Bezug auf das Urteil
Jia als auch auf BGE 135 II 369 in welchem das Bundesgericht die Rechtsprechung
präzisierte. Den beiden Entscheiden lagen unterschiedlich gelagerte
Sachverhalte zugrunde. Im Fall Jia stellte eine deutsche Staatsangehörige, die
in Schweden lebte und arbeitete, ein Gesuch um Familiennachzug ihrer
chinesischen Schwiegermutter, während sich die Schwiegermutter rechtmässig als
Touristin in Schweden aufhielt. In BGE 135 II 369 ging es um eine türkische
Staatsangehörige, die sich vor der Gesuchstellung bereits während neun Jahren
rechtmässig in der Schweiz aufgehalten hatte, da sie mit einem
niederlassungsberechtigten Drittstaatenangehörigen verheiratet war und nach der
Scheidung zu ihrer ebenfalls in der Schweiz lebenden türkischen Tochter zog,
die mit einem italienisch-schweizerischen Doppelbürger verheiratet war.
Aufgrund des anders gelagerten Sachverhalts hielt das Bundesgericht fest, dass
das Urteil Jia vor dem Hintergrund des konkreten Falles zu sehen sei. Das
nachzuziehende Familienmitglied habe sich vor Geltendmachung des
Nachzugsanspruchs im Heimatstaat aufgehalten, wo es vom
Gemeinschaftsangehörigen Unterstützung erhielt. Hingegen habe die türkische
Staatsangehörige bereits mehrere Jahre rechtmässig in der Schweiz gelebt,
weshalb sich Unterhaltsbedarf des Familienangehörigen und Unterstützung durch
den aufenthaltsberechtigten Gemeinschaftsangehörigen zwangsläufig nach den
aktuellen Verhältnissen in der Schweiz richte. Es widerspräche dem Sinn der
Familienzusammenführung, wenn diese durch Ausreise zunächst rückgängig gemacht
werden müsste, um den Anspruch auf Familiennachzug zu begründen (BGE 135 II 369
E. 3.2 S. 373 f.).
3.3. Die Vorinstanz erwog gestützt auf die beiden Entscheide, dass die
Situation der Beschwerdeführer mit derjenigen im Urteil Jia übereinstimme und
nicht derjenigen in BGE 135 II 369 entspreche. Es gehe vorliegend um Verwandte
in aufsteigender Linie, die aus einem Drittstaat stammten und die sich
lediglich im Rahmen eines Touristenvisums bei ihrem Angehörigen im
FZA-Mitgliedstaat aufhielten. Ihr gewöhnlicher Aufenthaltsort befinde sich aber
in ihrem Herkunftsland, weshalb der Unterhaltsbedarf der Eltern des
Beschwerdeführers 1 schon vor der Antragstellung auf Familiennachzug in ihrem
Herkunftsland vorliegen müsse. Da die Eltern des Beschwerdeführers in China
nicht auf die finanzielle Unterstützung des Beschwerdeführers 1 angewiesen
seien, um ihre Grundbedürfnisse zu decken, erfüllten sie die erforderliche
Voraussetzung der Unterhaltsgewährung im Zeitpunkt der Gesuchstellung nicht und
die Aufenthaltsbewilligung könne ihnen nicht gewährt werden.
3.4. Die Beschwerdeführer erachten die Erkenntnisse der Vorinstanz als
unzutreffend.
3.4.1. Hinsichtlich der Familiensituation bestehe keine mit den Fällen Jia und
BGE 135 II 369 vergleichbare Situation, weil es sich bei den Beschwerdeführern
um Blutsverwandte und nicht um angeheiratete Familienangehörige handle. Wie
gesehen, ist es bei der Anwendung von Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA aber
unerheblich, ob es sich um Verwandte oder Verwandte des Ehegatten handelt (E.
2.8). Beiden muss vom EU/EFTA-Bürger Unterhalt gewährt werden, damit sie eine
Aufenthaltsbewilligung erhalten können.
3.4.2. Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, dass die Eltern des
Beschwerdeführers seit 2013 mindestens sechs Monate pro Jahr in der Schweiz
zusammenwohnen würden. Indem die Beschwerdeführer 3 und 4 unabhängig
voneinander in der Schweiz verbleiben könnten und dies auch tun würden,
erstrecke sich das "Dreigenerationenverhältnis" auf mehr als sechs Monate im
Jahr. Ebenfalls würden die Beschwerdeführer auch ausserhalb der Schweiz mehrere
Wochen miteinander verbringen. Es sei ebenfalls unbestritten, dass der
Beschwerdeführer 1 während der gemeinsamen Zeit für die Kosten und den
Unterhalt aufkomme und der Beschwerdeführer 1 überweise seinen Eltern auch
monatliche Unterstützungsleistungen. Zum Grundbedürfnis der Beschwerdeführer
gehöre, dass sich die Familie gegenseitig unterstütze und der
Beschwerdeführerin 2 die nicht mehr anwesende Mutter ersetze. Um diesem
Grundbedürfnis nachkommen zu können, müssten die Beschwerdeführer 3 und 4 auch
ihre Reisen in die Schweiz und den Aufenthalt in der Schweiz finanzieren.
Insgesamt würden die Beschwerdeführer 3 und 4 seit 2013 kaum noch längere Zeit
in ihrem Herkunftsland verbringen, welches somit auch nicht mehr als ihr
Aufenthaltsort bezeichnet werden könne. Ihr Lebensmittelpunkt befinde sich
mittlerweile in der Schweiz, auch wenn sie über keine Aufenthaltsbewilligung
verfügten. Analog zu BGE 135 II 369 habe sich somit der Unterhaltsbedarf der
Familienangehörigen und die Unterstützung durch den aufenthaltsberechtigten
Gemeinschaftsangehörigen nach den aktuellen Verhältnissen in der Schweiz zu
richten. In der Schweiz wiederum seien die Beschwerdeführer 3 und 4
unbestritten auf die Unterhaltsleistungen des Beschwerdeführers 1 angewiesen
und die Voraussetzung von Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA damit erfüllt. Es
käme einem überspitzten Formalismus gleich, wenn die Beschwerdeführer 3 und 4
nochmals ein Gesuch einreichen müssten, nur damit die Voraussetzung der
Unterstützungsleistung vor Gesuchseinreichung erfüllt sei.
3.4.3. Wie soeben gesehen, hielt sich im Entscheid BGE 135 II 369 die
nachzuziehende Familienangehörige bereits seit mehreren Jahren rechtmässig und
ununterbrochen in der Schweiz auf. Die Beschwerdeführer 3 und 4 können sich
gegenwärtig nur aufgrund von Touristen-Visa rechtmässig während höchstens 180
Tagen im Jahr in der Schweiz aufhalten. Spätestens nach 90 Tagen müssen sie die
Schweiz aber jeweils wieder verlassen. Selbst wenn die gesamte Familie auch
ausserhalb der Schweiz noch zusätzlich mehrere Wochen zusammen verbringt, kann
nicht gesagt werden, dass sich unter diesen Umständen der Lebensmittelpunkt der
Beschwerdeführer 3 und 4 in die Schweiz verschoben hätte und sich nicht mehr in
China befindet. Es besteht deshalb kein Anlass dazu, den Unterhaltsbedarf der
Familienangehörigen nach den aktuellen Verhältnissen in der Schweiz
auszurichten. Massgebend bleibt die Situation im Herkunftsland. Die Situation
ist mit derjenigen im Fall Jia vergleichbar, wo es ebenfalls um den Nachzug
einer Verwandten ging, die sich mit einem Touristen-Visa bei einem EU/
EFTA-Bürger aufhielt. In China wiederum waren die Beschwerdeführer 3 und 4 nach
der verbindlichen Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz zumindest im
Zeitpunkt der Gesuchstellung nicht auf Unterhaltsleistungen ihres Sohnes
angewiesen.
3.4.4. Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, dass es laut Urteil Jia
(Randnr. 36) nicht erforderlich sei, die Gründe des Unterhaltsbedarfs zu
ermitteln und zu prüfen, ob der Betroffene in der Lage ist, seinen
Lebensunterhalt durch Ausübung einer entgeltlichen Tätigkeit zu bestreiten. Sie
schliessen daraus, dass es gar nicht zulässig sei, zu ergründen, ob überhaupt
ein Unterhaltsbedarf der Verwandten besteht. Solches steht jedoch in
Widerspruch zur unmittelbar darauf anschliessenden Erwägung im Urteil Jia
(Randnr. 37), wonach der Aufnahmemitgliedstaat prüfen muss, ob die Verwandte in
Anbetracht ihrer wirtschaftlichen und sozialen Lage nicht in der Lage sind,
ihre Grundbedürfnisse selbst zu decken. Der Unterhaltsbedarf muss im
Herkunftsland dieser Verwandten in dem Zeitpunkt bestehen, in dem sie
beantragen, dem Gemeinschaftsangehörigen zu folgen. Die spezifischen Gründe
für den Unterhaltsbedarf sind nicht zu ermitteln, wohl aber das Bestehen eines
Unterhaltsbedarf selbst. Andernfalls wäre die Einschränkung von Art. 3 Abs. 2
lit. b Anhang I FZA gänzlich sinnlos. Im Übrigen umfasst der erforderliche
Unterhalt des Familienangehörigen nur den materiellen Aspekt (vgl. E. 3.1) und
nicht auch soziale Bedürfnisse, wie die Beschwerdeführer einwenden.
3.4.5. Somit sind die Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang 1 FZA zur
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht erfüllt.
4.
Nach Ansicht der Beschwerdeführer verletzt der Entscheid der Vorinstanz das
Gleichbehandlungsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV und verstösst gegen das
Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV.
4.1. Die Art und Weise wie die Vorinstanz Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA
angewendet habe, führe dazu, dass nicht alle Verwandten in aufsteigender Linie
der Staatsangehörigen aller Vertragsparteien gleich behandelt würden. Die
Voraussetzung der Unterhaltsgewährung habe zur Folge, dass nur finanziell
abhängige Personen in den Genuss des Nachzugsrechts kämen. Personen in
vergleichbarer Situation, die finanziell besser gestellt sind, könnten hingegen
nicht davon profitieren und würden deshalb ungleich behandelt. Die
Ungleichbehandlung knüpfe an die finanziellen Verhältnisse der Beschwerdeführer
an, welche ein verpöntes Merkmal i.S.v. Art. 8 Abs. 2 BV darstellten, wie die
explizite Erwähnung des Vermögens als verpöntes Merkmal in Art. 14 EMRK
verdeutliche. Der Entscheid der Vorinstanz führe zu einer Diskriminierung
wohlhabender Familienangehöriger und ihrer Angehörigen, bei denen sie Wohnung
nehmen möchten. Ernsthafte, sachliche Gründe, welche die Ungleichbehandlung
rechtfertigen könnten, seien nicht ersichtlich.
4.2. Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) ist verletzt,
wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche
Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden
Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt,
die sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist
verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder
Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die
Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu
regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten
unterschiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und
Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des
Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht
durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (BGE 136 I 297 E. 6.1 S. 304;
134 I 23 E. 9.1 mit Hinweisen). Allerdings würde auch die Feststellung einer
rechtsungleichen Behandlung nicht dazu führen, dass die Beschwerde gutgeheissen
werden könnte. Nach Art. 190 BV sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das
Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. Zwar
handelt es sich dabei um ein Anwendungsgebot und kein Prüfungsverbot und es
kann sich rechtfertigen, vorfrageweise die Verfassungswidrigkeit eines
Staatsvertrages zu prüfen; wird eine solche festgestellt, muss der
Staatsvertrag aber dennoch angewandt werden (vgl. BGE 136 II 120 E. 3.5.1 S.
130; 129 II 249 E. 5.4 S. 263).
4.3. Die Vorinstanz führte als sachliche Gründe in den zu regelnden
Verhältnisse zur Rechtfertigung der Ungleichbehandlung sozialpolitische und
migrationspolitische Motive an. Mit Blick auf das öffentliche Interesse, die
Zuwanderung zu begrenzen, sei es durchaus sinnvoll, den Nachzug von Verwandten,
welche nicht zur Kernfamilie gehören, von einschränkenden Voraussetzungen
abhängig zu machen. Deshalb sei der Nachzug nur von solchen Eltern,
Schwiegereltern und Grosseltern in die Schweiz gestattet, welche zur
Bestreitung ihres Lebensunterhaltes und zur Befriedigung ihrer Grundbedürfnisse
tatsächlich auf einen Aufenthalt in der Schweiz angewiesen sind, da sie nur von
den hier aufenthaltsberechtigten Bezugspersonen unterstützt werden könnten. Es
bestehe kein Anlass, Verwandte in aufsteigender Linie, die ohne wesentliche
Einschränkungen in ihrem Herkunftsland ihren Lebensunterhalt bestreiten können
und von ihren Familienangehörigen in der Schweiz finanziell unabhängig sind,
gleich zu behandeln wie mittellose bzw. unterstützungsbedürftige
Familienangehörige. Die Beschwerdeführer bemängeln an der Argumentation der
Vorinstanz, dass bei deren konsequenten Befolgung auch die "armen" Verwandten,
die aber durch die Unterstützung von ihren in einem Staat des FZA lebenden
Verwandten ihre Grundbedürfnisse decken können, vom Nachzugsrecht
auszuschliessen wären. Es bestünde deshalb keine vernünftige Begründung für
eine Unterscheidung aufgrund der finanziellen Situation der Verwandten, die den
Familiennachzug in Anspruch nehmen möchten. Dieser Einwand trifft nicht zu.
Zwar könnte die Regelung gegenüber den Familienangehörigen noch restriktiver
ausfallen, dennoch beruht sie auf den oben aufgeführten sachlichen Gründen. Die
grosszügige Ausgestaltung der Norm steht ausserdem in Einklang mit Urteil Jia
(Randnr. 36), wonach die Vorschriften über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer
weit auszulegen sind.
4.4. Die Beschwerdeführer erkennen in der Art und Weise, wie die Vorinstanz
Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA angewendet hat, eine Ungleichbehandlung im
Bereich des Rechts auf Familienleben i.S.v. Art. 13 BV und Art. 8 EMRK.
4.4.1. Das Recht auf Wohnsitznahme und auf Familienleben der wohlhabenden
Verwandten von EU/EFTA-Bürger und das EU/EFTA-Bürger selbst werde erheblich
eingeschränkt. Die vergleichsweise komfortable wirtschaftliche Situation der
Beschwerdeführer 3 und 4 führe dazu, dass alle Beschwerdeführer in einem
anderen Lebensbereich eingeschränkt würden. Die Vorinstanz habe im Rahmen des
Familiennachzugs in aufsteigender Linie in unzulässiger Weise noch eine
finanzielle Unterstützungspflicht für die nachzuziehenden Verwandten
angebracht, was aber beim Familiennachzug gestützt auf Art. 8 EMRK und Art. 13
BV nicht zwingend notwendig sei. Die Vorinstanz wolle dadurch die Anforderungen
für den Nachzug der Familienangehörigen von EU/EFTA-Bürgern gegenüber
demjenigen gestützt auf Art. 8 EMRK und Art. 13 BV erhöhen.
4.4.2. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer hat die Vorinstanz die
bestehende Rechtsprechung in dieser Hinsicht ausführlich und zutreffend
dargelegt. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte geht bei der
Anwendung von Art. 8 EMRK von einem weiten, flexiblen und inhaltlich nicht
genau umrissenen Familienbegriff aus. Geschützt wird nicht in erster Linie
rechtlich begründetes, sondern tatsächlich gelebtes Familienleben. Neben der
eigentlichen Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren
minderjährigen Kindern, werden auch weitere familiäre Verhältnisse erfasst,
sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung besteht.
Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben in einem gemeinsamen
Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge familiäre Bande,
regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwortung für eine andere
Person. Bei hinreichender Intensität sind auch Beziehungen zwischen nahen
Verwandten wie Geschwistern oder Tanten und Nichten wesentlich (BGE 135 I 143
S. 149 E. 3.1 mit Hinweisen). Insofern ist bei Nachzugsbegehren gestützt auf
Art. 8 EMRK und Art. 13 BV nicht zwingend eine vorgängige finanzielle
Unterstützung notwendig. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass beim
Familiennachzug gestützt auf das FZA höhere Anforderungen erfüllt sein müssten.
In der Schweiz lebende Personen, die das Gesuch um Nachzug ihrer Eltern oder
Schwiegereltern lediglich auf Art. 8 EMRK und Art. 13 BV stützen können, müssen
ein qualifiziertes Abhängigkeitsverhältnis nachweisen, welches über normale
affektive Bindungen hinausgeht (BGE 137 I 154 E. 3.4.2 S. 159). Im Bereich des
FZA besteht diese Anforderung nicht. Wie gesehen reicht es aus, wenn die
Familienangehörigen auf Unterstützung angewiesen sind und eine finanzielle
Unterstützung vor Einreichen des Gesuchs erfolgte.
4.4.3. Es kann somit nicht behauptet werden, dass die Anforderungen für den
Familiennachzug gestützt auf das FZA höher sind als diejenigen gestützt auf
Art. 8 EMRK und Art. 13 BV. Ebensowenig trifft es zu, dass finanziell besser
gestellte Personen und deren Angehörige nicht im gleichen Masse von ihrem Recht
auf Familienleben Gebrauch machen können. Sofern ein qualifiziertes
Abhängigkeitsverhältnis besteht, können alle Personen gleichermassen davon
profitieren. Es besteht folglich auch unter diesem Blickwinkel keine Verletzung
von Art. 8 Abs. 1 BV.
4.5. Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich
nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache,
der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder
politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder
psychischen Behinderung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person
ungleich behandelt wird allein auf Grund ihrer Zugehörigkeit zu einer
bestimmten Gruppe, welche historisch und in der gegenwärtigen sozialen
Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wird.
Diese qualifizierte Form der Ungleichbehandlung führt zu einer Benachteiligung
eines Menschen, welche als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist,
weil sie auf ein Unterscheidungsmerkmal abstellt, das einen wesentlichen und
nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden
Person bildet. Insofern beschlägt die Diskriminierung auch Aspekte der
Menschenwürde (Art. 7 BV). Das Diskriminierungsverbot des schweizerischen
Verfassungsrechts schliesst aber die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal nicht
absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den Verdacht einer
unzulässigen Differenzierung, der nur durch eine qualifizierte Rechtfertigung
umgestossen werden kann (BGE 136 I 297 E. 7.1 S. 305 mit Hinweisen).
4.6. Zum Merkmal der sozialen Stellung gehört neben andern Elementen auch die
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, welcher für Ansehen bzw. Missachtung von
Personen Bedeutung zukommen mag. Trotzdem bilden z.B. Fürsorgeabhängige gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung keine vom Diskriminierungsverbot geschützte
Gruppe (BGE 135 I 49 E. 5 S. 56). Das Kriterium ist nicht geeignet, eine Gruppe
oder Minderheit zu umschreiben, die sich durch spezifische Eigenheiten oder
durch besondere, nicht frei gewählte oder schwer aufgebbare Merkmale
auszeichnet und von daher eines besonderen verfassungsmässigen Schutzes
bedürfte (vgl. dazu BGE 136 I 309 E. 4.3 S. 314). Dasselbe gilt auch für
begüterte Personen. Eine Verletzung von Art. 8 Abs. 2 BV liegt somit nicht vor.
5.
Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV schützt in Zusammenhang mit der Bewilligung des
Aufenthalts in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der
Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (BGE 135 I 143 E. 1.3.2 S. 146). Die
Beschwerdeführer sind der Ansicht, die beiden Grosseltern seien in der
vorliegenden Familienkonstellation eine Ersatzmutter für ihre Enkelin geworden
und die gelebte Beziehung sei als Kernfamilie zu betrachten, so wie in BGE 135
I 143.
5.1. Die Vorinstanz sei willkürlich davon ausgegangen, dass die Mutter der
Beschwerdeführerin 2 zum Beschwerdeführer 1 zurückkehren könnte und habe ihre
Pflicht zur amtlichen Sachverhaltsermittlung verletzt, indem sie die
Möglichkeit einer Rückkehr bzw. deren Unmöglichkeit nicht ausreichend abgeklärt
habe. Sie habe in Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 BV)
die Vorbringen der Beschwerdeführer, wonach die Mutter nicht in der Schweiz
lebe und die Beschwerdeführer 3 und 4 zu einem Ersatz der seit drei Jahren
abwesenden Mutter geworden seien, nicht berücksichtigt. Die Vorinstanz gehe
unzutreffend davon aus, dass die Beschwerdeführer 3 und 4 jeweils gemeinsam 2 x
90 Tage in der Schweiz weilten und habe auch in dieser Hinsicht den Sachverhalt
nur ungenügend abgeklärt. Die Beschwerdeführer könnten im Rahmen der
gesetzlichen Möglichkeiten auch je einzeln 2 x 90 Tage in der Schweiz weilen,
d.h. total 360 Tage, was einem Jahr entspreche. Somit könne die
Beschwerdeführerin 2 mehr als sechs Monate von ihren Grosseltern betreut
werden, womit ein intensives Abhängigkeitsverhältnis vorliege.
5.2. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführer hat sich die Vorinstanz mit
ihren Einwänden eingehend auseinandergesetzt. Hinsichtlich der Abwesenheit der
Mutter hat die Vorinstanz festgestellt, dass sie immer noch mit dem
Beschwerdeführer 1 verheiratet und am Leben ist. Anders als die
Beschwerdeführer annehmen würden, liege deshalb keine zu BGE 135 I 143
vergleichbare Situation vor, wo ein Elternteil verstorben war. Es kann auch
nicht gesagt werden, dass die Vorinstanz in dieser Hinsicht den Sachverhalt
nicht ausreichend abgeklärt hätte, zumal die Beschwerdeführer selber nicht
geltend machen, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers nicht mehr lebt und
zudem das Scheidungsurteil noch nicht ergangen ist. Hinsichtlich der
Aufenthaltsdauer der Beschwerdeführer 3 und 4 wiederum bestehen
widersprüchliche Angaben. So ist es zwar denkbar, dass die Beschwerdeführer 3
und 4 jeweils abwechslungsweise je 90 Tage ihre Enkelin in der Schweiz
betreuen, die Beschwerdeführer machen aber gar nicht geltend, dass ein solches
Betreuungsmodell gelebt wird. Ein solches würde im Übrigen auch nichts daran
ändern, dass sich jeder Grosselternteil nur maximal 180 Tage um die Enkelin in
der Schweiz kümmern könnte, was die Ausbildung eines Abhängigkeitsverhältnis
zur jeweiligen Betreuungsperson faktisch sehr erschwert. Unter diesen Umständen
ist es nicht qualifiziert falsch respektive willkürlich, wenn die Vorinstanz
davon ausgeht, dass im Gegensatz zum Fall der beiden Schwestern mit dem
Kleinkind in BGE 135 I 143 vorliegend mit den nur zeitweise in der Schweiz bei
ihrem Sohn und der Enkelin lebenden Beschwerdeführern 3 und 4 keine faktische
Familieneinheit besteht. Die Beschwerdeführer können somit nicht als
Kernfamilie angesehen werden, deren Mitglieder sich für ein Zusammenleben in
der Schweiz auf Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV berufen können.
5.3. Beziehungen zwischen Grosseltern und Enkeln fallen nur in den
Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK, sofern ein besonderes
Abhängigkeitsverhältnis besteht, welches über normale affektive Bindungen
hinausgeht. Wie im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt, wird in der
Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 8 EMRK ein Nachzugsrecht für
Verwandte, die nicht zur Kernfamilie gehören, nur anerkannt, wenn der
nachzuziehende Ausländer von der hier fest anwesenheitsberechtigten Person
abhängig ist, nicht dagegen im umgekehrten Fall (vgl. BGE 120 Ib 257 E. 1d S.
261; Urteile 2C_430/ 2012 vom 21. Mai 2012 E. 3.2.1; 2C_451/2007 vom 22. Januar
2008 E. 2).
5.4. Aus den von den Beschwerdeführern angerufenen Vorgaben des Übereinkommens
vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (UNO-Kinderrechtskonvention;
SR 0.107) ergibt sich praxisgemäss keine über die Garantien von Art. 8 EMRK
bzw. Art. 13 Abs. 1 BV hinausgehenden eigenständigen Bewilligungsansprüche (BGE
143 I 21 E. 5.5.2 S. 30 mit Hinweisen).
6.
Die Beschwerdeführer beanstanden, dass die Vorinstanz Art. 28 lit. b AuG,
wonach Ausländer, die nicht mehr erwerbstätig sind, zugelassen werden können,
wenn sie besondere persönliche Beziehungen zur Schweiz besitzen, sowie Art. 25
Abs. 2 Art. 25 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt
und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201), der diese Voraussetzung näher
umschreibt, willkürlich angewendet habe.
6.1. Art. 28 AuG sieht vor, dass Ausländerinnen und Ausländer, die nicht mehr
erwerbstätig sind, zugelassen werden können, wenn sie ein vom Bundesrat
festgelegtes Mindestalter erreicht haben (lit. a); besondere persönliche
Beziehungen zur Schweiz besitzen (lit. b); und über die notwendigen
finanziellen Mittel verfügen (lit. c). Art. 28 AuG ist eine Kann-Vorschrift und
räumt keine Bewilligungsansprüche ein (BGE 137 II 345 E. 3.2.1 S. 348 e
contrario; Urteil 2C_133/2016 vom 9. Februar 2016 E. 2.2 mit weiteren
Hinweisen). Erst recht lässt sich aus Art. 25 VZAE kein Bewilligungsanspruch
ableiten, präzisiert dieser doch bloss die Kriterien, die Art. 28 AuG zur
Voraussetzung macht, um überhaupt eine allfällige Bewilligung in Betracht zu
ziehen; auch wenn die in der Verordnung genannten Voraussetzungen einer
Bewilligungserteilung erfüllt sind, bleibt die Behörde bei ihrem
Bewilligungsentscheid frei (vgl. BGE 130 II 281 E. 2.2 S. 284, noch zur
Regelung von OG und ANAG, an deren Natur sich durch die Einführung des BGG bzw.
des AuG nichts geändert hat). Mangels Rechtsanspruchs auf die für die
Beschwerdeführer 3 und 4 nachgesuchten Bewilligungen kann der Entscheid des
Verwaltungsgerichts nach Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG in dieser Hinsicht nicht
mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten angefochten werden
(vgl. Urteile 2D_22/2016 vom 13. Juni 2016 E. 2.1; 2C_867/2016 vom 30. März
2017 E. 2.3). Für die vorliegende Rüge steht somit bloss die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde zur Verfügung, welche die Beschwerdeführer ebenfalls
erheben. Solches ist zulässig, wenn im Ausländerrecht eine Anspruchsbewilligung
und zugleich (bzw. eventualiter) eine Bewilligung ohne Anspruch
Streitgegenstand ist (HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz (BGG), 2. Aufl.
2015, N. 4 zu Art. 119 BGG).
6.2. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung verfassungsmässiger
Rechte gerügt werden (Art. 116 BGG); solche Rügen bedürfen spezifischer
Geltendmachung und Begründung (Art. 106 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 117 BGG).
Zur Verfassungsbeschwerde ist berechtigt, wer ein rechtlich geschütztes
Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (Art.
115 lit. b BGG). Steht dem Ausländer kein Anspruch auf die beantragte
ausländerrechtliche Bewilligung zu, ist er durch deren Verweigerung nicht in
rechtlich geschützten Interessen betroffen, weshalb ihm die Legitimation zur
Anfechtung des negativen Bewilligungsentscheids bzw. eines diesen bestätigenden
Rechtsmittelentscheids in der Sache selbst fehlt. Dies gilt ausnahmslos für die
Rüge der Verletzung des Willkürverbots (BGE 133 I 185 E. 6 S. 197 ff.), wie sie
die Beschwerdeführer vorliegend vorbringen. Darauf kann nicht eingetreten
werden, zumal die Beschwerdeführer der sich implizit aus Art. 119 BGG
ergebenden Pflicht, innerhalb der gleichen Rechtsschrift zwischen den beiden
erhobenen Rechtsmittel zu differenzieren, kaum nachkommen (vgl. Urteil 2C_791/
2012 vom 18. September 2012 E. 2.4).
7.
Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit
darauf eingetreten werden kann. Dem Verfahrensausgang entsprechend tragen die
unterliegenden Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten unter
solidarischer Haftung (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Es sind keine
Parteientschädigungen geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen,
soweit darauf einzutreten ist.
2.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern unter
solidarischer Haftung auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Zug, Verwaltungsrechtliche Kammer, und dem Staatssekretariat für
Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. Juli 2017
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Mösching
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