II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.246/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
2C_246/2016
Urteil vom 12. Oktober 2016
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichter Haag,
Gerichtsschreiber Hugi Yar.
Verfahrensbeteiligte
A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch
Advokat André M. Brunner,
gegen
Beco Amt für Berner Wirtschaft,
Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Nichteinhalten von Mindestlohnvorschriften,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8.
Februar 2016.
Sachverhalt:
A.
A.________, der unter der Firma "X.________" in Deutschland tätig ist,
beschäftigte zwischen dem 15. und dem 20. Oktober 2012 beim Umbau eines
Mehrfamilienhauses in U.________ den in Deutschland wohnhaften A.________. Nach
einer Kontrolle auf der Baustelle durch den Verein Arbeitsmarktkontrolle Bern
(AMKBE) stellte die Regionale Paritätische Berufskommission im Schreinergewerbe
Bern-Seeland (RPK) fest, dass A.________ als in die Schweiz entsandter
Arbeitnehmer Fr. 147.-- zu wenig Lohn erhalten habe, da er als "Hilfsmonteur"
und nicht als "einfache Hilfskraft" zu gelten habe. Sie hielt das Unternehmen
"X.________" an, seinem Arbeitnehmer die entsprechende Summe nachzuzahlen, und
auferlegte ihm eine Konventionalstrafe von Fr. 375.-- bzw. Fr. 225.-- (bei
Ausrichtung der Lohndifferenz) sowie die Verfahrenskosten. Die Zentrale
Paritätische Berufskommission im Schreinergewerbe (ZPK) bestätigte am 29. April
2013 die Einschätzung der RPK, reduzierte indessen die Konventionalstrafe
(unabhängig vom Zahlungsnachweis der Lohndifferenz) auf Fr. 225.--.
B.
Das Amt für Berner Wirtschaft "beco" auferlegte A.________ am 18. November 2013
wegen Unterschreitens des Minimallohns eine Verwaltungssanktion von Fr. 500.--
und die Verfahrenskosten von Fr. 360.--. Die hiergegen eingereichten kantonalen
Rechtsmittel blieben ohne Erfolg. Die Volkswirtschaftsdirektion (27. Juni 2014)
und das Verwaltungsgericht des Kantons Bern (8. Februar 2016) hielten fest,
dass der Sachverhalt hinreichend erstellt sei und sich weitere Abklärungen bzw.
Anhörungen erübrigten. A.________ habe wiederholt Gelegenheit erhalten, sich zu
äussern und im Zusammenhang mit der Sachverhaltsermittlung sachdienliche
schriftliche Unterlagen einzureichen. Entgegen seiner Auffassung falle die
gegen ihn verhängte Verwaltungssanktion gestützt auf die sog. "Engel"-Kriterien
nicht in den Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK (vgl. EGMR-Urteil vom 8. Juni
1976 i.S. Engel gegen Niederlande [Nr. 5100/71], Ziff. 80 ff.).
C.
A.________ beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Bern vom 8. Februar 2016 aufzuheben. Er macht geltend, dass A.________
nur Hilfsarbeiten ausgeführt habe, er sei nicht als Hilfsmonteur tätig
geworden; die kantonalen Behörden hätten den Sachverhalt falsch bzw.
unvollständig ermittelt und seinen Anspruch auf rechtliches Gehör hinsichtlich
der Beweisabnahme- und Begründungspflicht verletzt (Art. 29 Abs. 2 BV).
Die Amt für Berner Wirtschaft "beco" und die Volkswirtschaftsdirektion des
Kantons Bern haben darauf verzichtet, sich vernehmen zu lassen. Das
Verwaltungsgericht des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Das
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO hat als beschwerdebefugte Bundesbehörde
darauf verzichtet, sich zum Verfahren zu äussern.
A.________ hat am 28. Mai 2016 an seinen Anträgen und Ausführungen
festgehalten; zusätzlich präzisierte er seine Kritik hinsichtlich der
Verfahrenskosten des Verwaltungsgerichts (Fr. 2'400.--), worauf dieses
(unaufgefordert) am 6. Juni 2016 die Abweichung vom eingeholten Kostenvorschuss
(Fr. 1'000.--) erläuterte.
Erwägungen:
1.
1.1. Die zuständige kantonale Behörde ist befugt, gestützt auf Art. 9 Abs. 1
des Entsendegesetzes bei Verstössen gegen die minimalen Arbeits- und
Lohnbedingungen eine Verwaltungssanktion von bis zu Fr. 5'000.-- zu verhängen
(Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 über die flankierenden Massnahmen bei
entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in
Normalarbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne; Entsendegesetz, EntsG; SR
823.20). Der entsprechende letztinstanzliche kantonale richterliche Entscheid,
welcher sich hier auf Art. 2 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG i.V.m. dem
allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag vom 30. Juni 2011 für das
Schreinereigewerbe stützt, kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 82 lit. a i.V.m.
Art. 83 und Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Auf die frist- (Art. 100 BGG) und
grundsätzlich auch formgerecht (Art. 42 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. aber E.
1.2) eingereichte Eingabe des entsendenden und sanktionierten Arbeitgebers
(vgl. Art. 89 Abs. 1 BGG) ist einzutreten (vgl. das Urteil 2C_714/2010 vom 14.
Dezember 2010 E. 1).
1.2. Verfahrensgegenstand bildet ausschliesslich noch die Zulässigkeit und die
Höhe der verhängten Sanktion. Der Beschwerdeführer beruft sich nicht mehr auf
die verfahrensrechtlichen Garantien von Art. 6 EMRK, weshalb es sich erübrigt,
zu den diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Entscheid Stellung zu
nehmen: Das Bundesgericht prüft unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge-
und Begründungspflicht grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen,
sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 133 II
249 E. 1.4.1 S. 254). Es geht der Verletzung von Grundrechten und von
kantonalem und interkantonalem Recht nur soweit nach, als eine entsprechende
Rüge vorgebracht und begründet wird (Art. 106 Abs. 2 BGG). Im Übrigen legt es
seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat
(Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann diesen - soweit entscheidrelevant - bloss dann
berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig oder in Verletzung
wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt wurde (Art. 105 Abs. 2 BGG). Die
betroffene Person muss dartun, dass und inwiefern der Sachverhalt bzw. die
Beweiswürdigung klar und eindeutig mangelhaft erscheint (Art. 106 Abs. 2 BGG;
vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3; 133 III 350 E. 1.3; Urteil 2C_253/2015 vom 9.
September 2015 E. 1.3 mit Hinweisen).
1.3. Soweit der Beschwerdeführer sachverhaltsmässig den Erörterungen der
Vorinstanz lediglich appellatorisch seine abweichende (wertende) Sicht der
Dinge gegenüberstellt, ohne sich sach- bzw. verfassungsbezogen mit deren
Ausführungen im Einzelnen auseinanderzusetzen, ist auf seine Darlegungen nicht
weiter einzugehen (BGE 137 II 353 E. 5.1 S. 356). So genügt etwa der
Begründungspflicht nicht, wenn er lediglich feststellt, die "seitenlangen
Interpretationen seien als willkürlich zurückzuweisen, wenn mit einer wenig
aufwändigen Befragung der beteiligten Personen, insbesondere des bzw. der vor
Ort anwesenden Kontrolleure des Vereins Arbeitsmarktkontrolle Bern (AMKBE) der
Sachverhalt" hätte geklärt werden können. Der Beschwerdeführer führt damit
nicht aus, weshalb die abweichende Einschätzung der Vorinstanz
Verfassungsrecht verletzen soll, sondern weist lediglich darauf hin, wie der
Sachverhalt seiner Ansicht nach hätte abgeklärt werden können, indessen nicht
inwiefern das vom Verwaltungsgericht gewählte Vorgehen seinerseits
verfassungswidrig wäre.
2.
Der Beschwerdeführer kritisiert, dass die beteiligten Personen entgegen seinen
Anträgen nicht mündlich angehört worden seien, was einer formellen
Rechtsverweigerung und damit einer Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches
Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV gleichkomme; zudem habe die Vorinstanz den
angefochtenen Entscheid nicht hinreichend begründet und sich mit seinen
Argumenten nicht vertieft auseinandergesetzt.
2.1. Nach der bundesgerichtlichen Praxis liegt keine Verletzung des Anspruchs
auf rechtliches Gehörs vor, wenn das Gericht auf die Abnahme beantragter
Beweismittel verzichtet, weil es auf Grund der bereits abgenommenen Beweise
seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener
(antizipierter) Beweiswürdigung annehmen darf, dass seine Erkenntnisse auch
durch weitere Erhebungen nicht mehr beeinflusst würden (BGE 136 I 229 E. 5.3 S.
236 f. mit Hinweisen; Urteil 2C_785/2015 vom 29. März 2016 E. 3.1). Willkür
liegt nicht bereits dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar
erschiene oder sogar vorzuziehen wäre, sondern nur wenn die Beweiswürdigung
offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem
Widerspruch steht, eine Norm oder einen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in
stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dies ist insbesondere
dann der Fall, wenn die Vorinstanz offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht,
erhebliche Beweismittel übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (
BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9 mit Hinweisen). Dass der vom Gericht festgestellte
Sachverhalt nicht mit der Darstellung der beschwerdeführenden Person
übereinstimmt, begründet für sich allein noch keine Willkür (BGE 140 III 264 E.
2.3 S. 266 mit Hinweisen).
2.2. Die Kritik des Beschwerdeführers überzeugt - soweit sie hinreichend
substanziiert wird (vgl. vorstehende E. 1.3; Art. 106 Abs. 2 BGG) - nicht:
Tatsache ist, dass der Mitarbeiter des Beschwerdeführers nach dem Bericht der
Kontrollbehörde bzw. des Chefinspektors "im zweiten Stock ebenfalls beim
Montieren einer Küche angetroffen" worden sei. "Er habe in keiner Weise nur
Sachen herumgetragen oder ähnliches. Die Aussage, der Kontrollierte wurde beim
Einbau der Küche "in der Wohnung rechts im 2. OG angetroffen", beziehe sich
"ganz klar" auf A.________ und nicht den Beschwerdeführer selber, der im ersten
"OG beim Montieren einer Küche angetroffen" worden sei. Gestützt auf die
entsprechende, im Sanktionsverfahren eingeholte Präzisierung durften die
Behörden davon ausgehen, dass A.________, trotz seines Alters, nicht nur zu
Hilfsarbeiten (Handreichungen wie das Anrühren von Farbe zum Streichen,
Herumtragen von Befestigungsmaterialien, Kehren, Abfallentsorgung, Entfernen
der Folie von Küchenfronten usw.) beigezogen wurde. Als Hilfsmonteur im Sinne
des einschlägigen Gesamtarbeitsvertrags gelten an- und ungelernte Arbeitnehmer,
die ständig auf dem Bau tätig sind und auch Montagearbeiten verrichten (Art. 17
Abs. 3 lit. g GAV). Als Hilfsmontage gilt dabei jede Tätigkeit, welche die
Montageaktivitäten unterstützt, wobei dazu nicht zwingend ein Werkzeug
verwendet werden muss. Der Begriff wird weit ausgelegt und ist bereits erfüllt,
wenn ein Arbeitnehmer z.B. den Fensterrahmen festhält, während ein Kollege die
Montage übernimmt.
2.3. Der Beschwerdeführer hat nach eigenen Angaben bereits verschiedentlich
Arbeitnehmer in die Schweiz entsendet; es durfte von ihm erwartet werden, dass
er sich mit den einschlägigen Begriffen des auf ihn anwendbaren
Gesamtarbeitsvertrags für das Schreinereigewerbe und der Kommentierung dazu
auseinandersetzte. Nachdem für den Begriff des Hilfsmonteurs nicht entscheidend
ist, ob ein Werkzeug gebraucht wurde oder nicht, war diesbezüglich eine
Befragung des Mitarbeiters oder des kontrollierenden Inspektors zum Vornherein
nicht geeignet, den Sachverhalt zu klären. Aufgrund der hinreichend
detaillierten Akten ist die Annahme der Vorinstanz nicht offensichtlich
unhaltbar, aus dem Protokoll und dessen ergänzender Erläuterung seitens des
Chefinspektors lasse sich schliessen, dass A.________ "selbständig beim Einbau
einer Küche tätig" gewesen sei und "hierbei Arbeiten ausgeführt" habe, welche
über blosse Hilfsaktivitäten hinausgingen. Dem Beschwerdeführer ist
zuzugestehen, dass es wünschbar gewesen wäre, wenn der Inspektor, wie dies die
Regel sein sollte, die effektiv ausgeübte Tätigkeit genauer festgehalten und
mit Fotos dokumentiert hätte, da die Standardbeschreibungen Montagetätigkeit/
Schreinerarbeit/Ladenbau usw. in der Praxis Abgrenzungsschwierigkeiten bieten
(vgl. Kommentar zum GAV für das Schreinergewerbe, S. 6). Wenn die
entsprechenden Empfehlungen vorsehen, dass in "mindestens drei kurzen Sätzen"
zu erläutern sei, "was effektiv auf der Baustelle vorgefallen sei bzw. welche
Tätigkeiten die kontrollierte Person ausübte", ist dies sinnvoll; ein Abweichen
von diesem Vorgehen begründet aber noch keine Willkür, wenn der Sachverhalt -
wie hier - anderweitig als erstellt gelten kann. Es hätte dem Beschwerdeführer
bzw. seinem entsandten Arbeitnehmer frei gestanden, bei der Kontrolle selber
eine eindeutige Umschreibung seiner Arbeiten zu verlangen oder zumindest in den
nachfolgenden Verfahren eine Bestätigung über die getätigten Arbeiten von
A.________ zu den Akten zu geben. Nachdem der Beschwerdeführer - trotz
wiederholt gewährter Möglichkeit, sich zum Sachverhalt zu äussern - keinerlei
Unterlagen einzureichen vermochte, welche seine These erhärteten (Bestätigung
anderer Handwerker auf der Baustelle, Erklärung des Mitarbeiters bzw.
entsprechende vertragliche Umschreibung der Arbeiten von A.________ usw.),
durfte die Vorinstanz in antizipierter Beweiswürdigung willkürfrei von weiteren
Erhebungen absehen. Dies umso mehr, als der Beschwerdeführer selber in seinen
Eingaben nicht immer zwischen einfachen "Hilfstätigkeiten" und "Montagehilfen"
klar unterschied (so etwa in der "Selbstdeklaration Entsendeeinsatz in der
Schweiz vom 24. Dezember 2012": "Montagehelfer").
2.4.
2.4.1. Der Beschwerdeführer macht im Zusammenhang mit der Höhe der gegen ihn
verhängten Verwaltungssanktion von Fr. 500.-- geltend, diese sei nicht
hinreichend begründet und trage dem geringen objektiven wie subjektiven
Verschulden nicht angemessen Rechnung; das Amt für Berner Wirtschaft habe nicht
dargelegt, wie es auf den entsprechenden Betrag gekommen sei. Die Kriterien zur
Festlegung der Sanktionshöhe seien weder aus dessen Verfügung noch dem Urteil
des Verwaltungsgerichts ersichtlich.
2.4.2. Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass
die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung
Betroffenen tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt.
Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei
ist es indessen nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten
einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich
widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte
beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene
über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis
der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen
wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat
leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.2
S. 236; 134 I 83 E. 4.1 S. 88 mit Hinweisen).
2.4.3. Die Ausführungen des Amtes lassen die angewendeten Kriterien hinreichend
klar erkennen und ermöglichten es dem Beschwerdeführer, dessen Verfügung
sachgerecht anzufechten: Die umstrittene Verwaltungssanktion hat - wie die
Vorinstanz zutreffend ausführt - vorab einen erzieherischen Zweck und ist ihrer
Natur nach dem Disziplinarrecht und den Sanktionen wegen Verfahrensverstössen
verwandt. Zwar hat der Beschwerdeführer den Minimallohn um lediglich Fr. 147.--
unterschritten, womit objektiv kein schwerer Regelverstoss vorliegt; auch hielt
er die gesetzlichen Vorgaben bisher jeweils ein, dennoch hat er den Umfang der
Mindestlohnvorschriften im vorliegenden Einzelfall nicht hinreichend abgeklärt.
Mit den kantonalen Behörden ist davon auszugehen, dass auch ein geringfügiger
Verstoss gegen die Mindestlohnvorschriften im Hinblick auf den Gesetzeszweck,
Lohn- und Sozialdumping zu verhindern (vgl. JÜRG MARCEL TIEFENTHAL,
Flankierende Massnahmen zum Personenfreizügigkeitsabkommen Schweiz -EU, in:
Jusletter 28. April 2008 Rz. 1 ff.; BGE 140 II 447 E. 4.3 S. 450),
generalpräventiv von einer gewissen Bedeutung ist, selbst wenn der Einzelfall
nicht besonders schwer wiegt. Das Berner Amt für Wirtschaft hat in seiner
Verfügung festgestellt, dass "aufgrund der geringen Unterschreitung der
Lohnbedingungen" und bei einem "Bussenrahmen (...) bis zu Fr. 5'000.-- eine
Sanktion von Fr. 500.-- angemessen" erscheine. Es hat damit die von ihm
berücksichtigten Elemente für die Bemessung der Sanktion genannt: Es stellte
einerseits auf die objektive und subjektive Schwere des Verstosses ab und
andererseits auf den vom Gesetzgeber vorgegebenen Sanktionsrahmen. Erscheint
die Busse für den Beschwerdeführer im Hinblick auf sein bisher jeweils
korrektes Verhalten auch als hart, vermag er doch nicht darzutun, weshalb die
Bussenhöhe schlechterdings unhaltbar wäre oder in stossender Weise den
Gerechtigkeitsgedanken verletzen würde.
3.
3.1. Der Beschwerdeführer beanstandet schliesslich, die von der Vorinstanz
erhobenen Verfahrenskosten. Bei einem Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- sei die
anschliessende Auferlegung von Fr. 2'400.-- überraschend und
begründungsbedürftig; das Verwaltungsgericht habe es unterlassen, den
entsprechenden Unterschied zu rechtfertigen.
3.2. Bei der Kostenerhebung im Rahmen des kantonalen Rechts kann das
Bundesgericht nur einschreiten, wenn diese gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV)
verstösst, was der Betroffene wiederum verfassungsbezogen darzutun hat (vgl. E.
1.2). Die Eingabe des Beschwerdeführers genügt diesbezüglich den gesetzlichen
Begründungsvorgaben nicht (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG). Soweit er kritisiert, die
Höhe der Kosten sei im angefochtenen Entscheid nicht weiter begründet worden,
war dies nicht erforderlich, nachdem sich die festgelegte Gebühr im
gesetzlichen Rahmen hielt (vgl. Art. 4 i.V.m. Art. 51 Abs. 1 lit. a und lit. d
des Dekrets vom 24. März 2010 betreffend die Verfahrenskosten und die
Verwaltungsgebühren der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft des Kantons
Bern [BSG 161.12]; vgl. das Urteil 1C_156/ 2012 vom 12. Oktober 2012 E. 8.1).
In der Sache selber ist seine Kritik unberechtigt: Das Verwaltungsgericht hat
sich in einem umfassenden Urteil eingehend mit der Anwendbarkeit von Art. 6
EMRK auf das Sanktionsverfahren nach Art. 9 EntsG auseinandergesetzt; sein
Urteil umfasst 21 Seiten und wurde unter Hinweis auf Literatur und Doktrin
sorgfältig begründet. Wie das Gericht ergänzend erklärt hat, war in der
Instruktionsphase noch davon ausgegangen worden, dass wegen der beschränkten
Höhe der Sanktion eine Erledigung im Einzelrichterverfahren möglich sein
könnte, weshalb der Kostenvorschuss auf Fr. 1'000.-- festgesetzt wurde. Erst
während der Bearbeitung zeigte sich, dass aufgrund der aufgeworfenen Fragen
eine (Normal-) Besetzung mit drei Richtern zu entscheiden hatte, was
Auswirkungen auf die zu erhebenden Gerichtskosten zur Folge hatte. Es ist nicht
ersichtlich, inwiefern das einschlägige kantonale Recht in verfassungswidriger
Weise ausgelegt oder willkürlich auf seinen Fall angewendet worden wäre.
4.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Dem Ausgang des
bundesgerichtlichen Verfahrens entsprechend hat der unterliegende
Beschwerdeführer dessen Kosten zu tragen (vgl. Art. 66 Abs. 1 BGG). Es sind
keine Parteientschädigungen geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Bern und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 12. Oktober 2016
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar
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