II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.203/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
2C_203/2016
Urteil vom 30. Januar 2017
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichter Stadelmann,
Gerichtsschreiberin Mayhall.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Fürsprecher Thomas Wenger,
Beschwerdeführer,
gegen
Einwohnergemeinde Bern,
Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei, Predigergasse 5, 3011 Bern,
Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern, Kramgasse 20, 3011 Bern.
Gegenstand
Widerruf der Niederlassungsbewilligung und Wegweisung infolge Straffälligkeit,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.
Januar 2016.
Sachverhalt:
A.
A.________ (geboren am 20. Februar 1979) ist türkischer Staatsbürger. Er reiste
am 15. Dezember 1999 in die Schweiz ein, worauf ihm am 1. Dezember 2000 unter
Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft Asyl gewährt wurde. Nach fünf Jahren
erhielt er die Niederlassungsbewilligung.
Am 5. August 2011 wies das Bundesgericht (Verfahren 6B_177/2011) eine
Beschwerde von A.________ gegen ein Urteil des Obergerichts Bern vom 19.
November 2010 ab, mit dem A.________ zweitinstanzlich wegen vorsätzlicher
Tötung und Fahrens in fahrunfähigem Zustand zu einer Freiheitsstrafe von acht
Jahren verurteilt wurde. Infolge dieser Verurteilung widerrief das Bundesamt
für Migration (heute: Staatssekretariat für Migration) am 8. Dezember 2011 das
A.________ gewährte Asyl. A.________ wurde am 23. August 2013 bedingt aus dem
Strafvollzug entlassen; die Reststrafe belief sich auf 2 Jahre und acht Monate.
Mit Verfügung vom 11. Oktober 2013 widerrief die Einwohnergemeinde Bern (heute:
Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei der Stadt Bern) die
Niederlassungsbewilligung von A.________, wies ihn aus der Schweiz weg und
setzte eine Ausreisefrist an.
Im April 2014 heiratete A.________ eine niederlassungsberechtigte türkische
Staatsbürgerin, mit welcher er eine gemeinsame Tochter im Kleinkindalter hat.
Am 19. November 2014 lehnte die Ausländerbehörde des Kantons Waadt einen
Kantonswechsel bzw. die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an A.________
ab.
B.
Mit Entscheid vom 17. November 2014 wies die Polizei- und Militärdirektion des
Kantons Bern die von A.________ gegen die Verfügung vom 11. Oktober 2013
erhobene Beschwerde ab. Die Direktion ordnete an, die Akten seien an das
Bundesamt für Migration (heute: Staatssekretariat für Migration) zur
flüchtlingsrechtlichen Neubestimmung des Status des Beschwerdeführers und
gegebenenfalls zur Durchführung eines Verfahrens auf vorläufige Aufnahme zu
überweisen. Mit Urteil vom 27. Januar 2016 wies das Verwaltungsgericht des
Kantons Bern eine von A.________ dagegen geführte Beschwerde ab, bestätigte die
angeordnete Aktenüberweisung und stellte fest, die erstinstanzlich auf
Strafende (23. April 2016) festgesetzte Ausreisefrist gelte als aufgehoben.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 2. März 2016 an
das Bundesgericht beantragt A.________, das Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Bern vom 27. Januar 2016, mit welchem der Beschwerdeentscheid der
Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 17. November und damit der
von der Einwohnergemeinde Bern verfügte Widerruf der Niederlassungsbewilligung
und die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz vom 11. Oktober 2013
bestätigt wurden, sei kostenfällig aufzuheben, und zur Verlegung des
vorinstanzlichen Kostenentscheids an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Eingabe
vom 7. April 2016 ersucht der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege.
Die Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei der Stadt Bern sowie die
Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern, die Vorinstanz und das SEM
schliessen auf bzw. beantragen die (kostenfällige) Abweisung der Beschwerde. In
einer weiteren Eingabe hält der Beschwerdeführer vollumfänglich an seiner
Beschwerdebegründung fest.
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer hat frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht
(Art. 42 BGG) eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht. Sie richtet sich gegen einen kantonalen Endentscheid (Art. 90 BGG)
auf dem Gebiet des Ausländerrechts. Der mit einer niederlassungsberechtigten
Person verheiratete Beschwerdeführer macht in vertretbarer Weise einen Anspruch
auf einen Aufenthaltstitel (Art. 43 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005
über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG; SR 142.20]) geltend. Die Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist, soweit sie sich inhaltlich gegen
den Widerruf der Niederlassungsbewilligung und nicht gegen die angeordnete
Wegweisung richtet, zulässig (Art. 83 lit. c Ziff. 2 e contrario BGG; BGE 135
II 1 E. 1.2.1 S. 4). Gegen den Wegweisungsentscheid würde grundsätzlich die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde offenstehen (Art. 83 lit. c Ziff. 4, Art. 113
BGG; Urteil 2C_926/2011 vom 12. Oktober 2012 E. 1, nicht publiziert in BGE 139
I 31). Mangels klar und detailliert erhobener Rügen der Verletzung
verfassungsmässiger Rechte (qualifizierte Rügepflicht, Art. 106 Abs. 2, Art.
116, Art. 117 BGG; BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; 134 II 244 E. 2.2 S. 246; 133
II 249 E. 1.4.2 S. 254) kann das eingereichte Rechtsmittel jedoch nicht als
subsidiäre Verfassungsbeschwerde gegen die angeordnete Wegweisung entgegen
genommen werden.
1.2. Der Beschwerdeführer, der am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat
und mit seinen Anträgen unterlegen ist, hat ein schutzwürdiges Interesse an der
Aufhebung des angefochtenen Urteils, wodurch der Widerruf seiner
Niederlassungsbewilligung beseitigt würde. Er ist zur Beschwerde legitimiert
(Art. 89 Abs. 1 BGG).
1.3. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine
Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter
Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1
und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern
allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE
138 I 274 E. 1.6 S. 280 mit Hinweis). Die Verletzung von Grundrechten sowie von
kantonalem und interkantonalem Recht untersucht es in jedem Fall nur insoweit,
als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden
ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; 134 II 244 E. 2.2 S.
246; 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254; Urteil 2C_124/2013 vom 25. November 2013 E.
1.6).
2.
Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, mit seiner Verurteilung wegen
vorsätzlicher Tötung und Fahrens in fahrunfähigem Zustand zu einer
Freiheitsstrafe von acht Jahren einen Grund für den Widerruf seiner
Niederlassungsbewilligung gesetzt zu haben. Er rügt jedoch, der Widerruf seiner
Niederlassungsbewilligung sei unverhältnismässig. Die Vorinstanz sei in einen
Ausschaffungsautomatismus verfallen und habe keine effektive
Verhältnismässigkeitsprüfung durchgeführt. Dies sei daran erkennbar, dass neben
dem besagten Delikt keine weiteren, für den Beschwerdeführer negativen Elemente
in die Interessenabwägung eingeflossen seien und das öffentliche Interesse an
seiner Ausreise ohne weitere Auseinandersetzungen mit seinen Argumenten als
überwiegend eingestuft worden sei. Die Vorinstanz habe deshalb völlig
unberücksichtigt gelassen, dass vom Beschwerdeführer keine Gefährdung mehr
ausgehe, er sich seit der Begehung seiner Tat wohlverhalten habe, eine Ehe
eingegangen und Vater geworden sei, weshalb sein privates Interesse an einem
Verbleib in der Schweiz überwiegen würde. Aus diesem Grund sei seine Beschwerde
gutzuheissen und sei ihm seine Niederlassungsbewilligung zu belassen.
2.1. Die Niederlassungsbewilligung kann insbesondere widerrufen werden, wenn
die ausländische Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt
worden ist (Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. b des
Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005
[AuG; SR 142.20] in der ursprünglichen, in AS 2007 5455 f. publizierten
Fassung). Als längerfristig gilt nach der gefestigten Rechtsprechung eine
Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr (BGE 135 II 377 E. 4.2 S. 379 ff.),
wobei mehrere unterjährige Strafen bei der Berechnung nicht kumuliert werden
dürfen (BGE 139 I 31 E. 2.1 S. 32).
2.2. Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung muss zudem verhältnismässig
sein (Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 96 AuG). Massgebliche Kriterien sind die Schwere
des Delikts, wobei besonders ins Gewicht fällt, ob diese Taten als Jugendlicher
oder als Erwachsener begangen wurden und ob es sich dabei um Gewaltdelikte
handelte, das Verschulden des Betroffenen, der seit der Tat vergangene Zeitraum
und das Verhalten des Betroffenen während diesem, der Grad seiner Integration
bzw. die sozialen, kulturellen und familiären Bindungen zum Aufenthaltsstaat
und zum Heimatstaat, die Dauer der bisherigen Anwesenheit, die ihm und seiner
Familie drohenden Nachteile, insbesondere unter gesundheitlichen Aspekten,
sowie die mit der aufenthaltsbeendenden Massnahme verbundene Dauer der
Fernhaltung (BGE 139 I 16 E. 2.2.1 S. 19, E. 2.2.2 S. 20; 139 I 31 E. 2.3.1 S.
33, E. 2.3.3 S. 34 f.). Generalpräventive Gesichtspunkte dürfen berücksichtigt
werden, sofern die ausländische Person vom Anwendungsbereich des
Freizügigkeitsabkommens (FZA; SR 0.142.112.681) ausgenommen ist (BGE 136 II 5
E. 4.2 S. 20; 130 II 176 E. 3.4.1 S. 183; je zum FZA). Die Prüfung der
Verhältnismässigkeit der staatlichen Anordnung des Widerrufs (Art. 5 Abs. 2 BV;
Art. 96 AuG) entspricht inhaltlich jener, welche bei eröffnetem Schutzbereich
für die rechtmässige Einschränkung der konventionsrechtlichen Garantie gemäss
Art. 8 Ziff. 2 EMRK vorausgesetzt wird (vgl. BGE 139 I 16 E. 2.2.1 S. 19, E.
2.2.2 S. 20; 139 I 31 E. 2.3.1 S. 33, E. 2.3.3 S. 34 f.). Handelt es sich bei
den begangenen Straftaten um Gewaltdelikte, vermag das öffentliche Interesse an
einer Ausreise des Straftäters, je nach Gewichtung der übrigen, ebenfalls bei
der Interessenabwägung zu berücksichtigenden Elemente, dessen privates
Interesse an einem Verbleib im Aufnahmestaat zu überwiegen. Selbst eine
einmalige Straftat kann eine aufenthaltsbeendende Massnahme rechtfertigen, wenn
die Rechtsgutsverletzung schwer wiegt (Urteile 2C_445/2014 vom 2. Dezember 2014
E. 2.5; 2C_547/2011 vom 28. November 2011 E. 5; ebenso die Rechtsprechung des
EGMR, vgl. dazu die Urteile Üner gegen Niederlande vom 18. Oktober 2006 [Nr.
46410/99], §§ 63 - 65; Bouchelkia gegen Frankreich vom 29. Januar 1997 [Nr.
23078/93] § 51 f.).
2.3. Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen anerkannten Flüchtling;
seine Wegweisung steht unter dem Vorbehalt des in Art. 5 des Asylgesetzes vom
26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.3) verankerten Non-Refoulement-Prinzips. Dieses
entfällt, wenn erhebliche Gründe für die Annahme bestehen, dass der Betroffene
die Sicherheit der Schweiz gefährdet, oder wenn er als "gemeingefährlich" zu
gelten hat, weil er wegen eines besonders schweren Verbrechens oder Vergehens
rechtskräftig verurteilt worden ist (Art. 5 Abs. 2 AsylG bzw. Art. 33 Ziff. 2
des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 [FK; SR
0.142.30]). Dabei vermag nur ein besonders schweres Verbrechen den
Rückschiebeschutz von Art. 5 Abs. 1 AsylG aufzuheben (BGE 135 II 110 E. 2.2.1
S. 113), und wird vorausgesetzt, dass ein relevantes gegenwärtiges und nicht
bloss abstraktes Rückfallrisiko besteht (BGE 139 II 65 E. 5.4 S. 74, E. 6.4 S.
76). Auch in solchen Konstellationen greift jedoch das keiner Einschränkung
zugängliche konventionsrechtlich garantierte Verbot der Folter und jeder
anderer Art grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder
Bestrafung (Art. 3 EMRK, Art. 7 und 10 Ziff. 1 UNO-Pakt II [SR 0.103.2]).
Niemand darf in einen Staat ausgeschafft werden, in dem ihm Folter oder eine
andere Art grausamer und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung droht (Art.
25 Abs. 3 BV; Art. 3 Ziff. 1 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen
Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder
Strafe [SR 0.105]; BGE 139 II 65 E. 5.4 S. 73; 135 II 110 E. 2.2.2 S. 114;
Urteil 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 2.2). Ist der Vollzug der Weg- oder
Ausweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das
Staatssekretariat für Migration das Anwesenheitsverhältnis des betroffenen
Ausländers oder Flüchtlings nach den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme
(Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG). Eine kantonale Behörde, welche über den
Widerruf einer Niederlassungsbewilligung eines anerkannten Flüchtlings zu
befinden hat, muss somit nicht nur die ausländerrechtlichen (Art. 63 AuG),
sondern auch die asylrechtlichen Voraussetzungen prüfen (BGE 139 II 65 E. 5.1
S. 72).
2.4. Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen mit seiner Verurteilung für
ein vorsätzliches Tötungsdelikt und einem abstrakten Gefährdungsdelikt zu acht
Jahren Freiheitsstrafe einen Grund für den Widerruf seiner
Niederlassungsbewilligung (Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit.
b AuG) gesetzt und die öffentliche Ordnung in schwerster Weise verletzt. Gemäss
den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen hat sich der Beschwerdeführer
nach seiner Tat wieder verheiratet und lebt wieder in stabilen Verhältnissen.
Auslöser der Tat seien Emotionen wie gekränkte Ehre, Eifersucht und Jähzorn
unter enthemmendem Einfluss von Alkohol gewesen; dass der Beschwerdeführer
unter vergleichbaren Umständen gleich reagieren werde, könne insbesondere
deshalb nicht ausgeschlossen werden, weil er sich keiner deliktsfokussierten
Therapie unterzogen habe und von einem eigentlichen Geständnis nicht gesprochen
werden könne. Mit dem verübten schweren Verbrechen und der fehlenden
Auseinandersetzung damit hat der Beschwerdeführer gezeigt, dass von ihm eine
weiterhin bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht,
die angesichts der Schwere der Rechtsgutverletzung nicht hinzunehmen ist. Aus
diesem Grund kann sich der Beschwerdeführer nicht auf das Rückschiebeverbot
berufen (Art. 5 Abs. 2 AsylG). Konkrete Hinweise auf eine durch Art. 3 EMRK
untersagte Behandlung im Falle einer Rückreise des Beschwerdeführers in seinen
Heimatstaat wurden durch die Vorinstanz weder festgestellt noch durch den
Beschwerdeführer in das bundesgerichtliche Verfahren eingebracht. Auszugehen
ist somit davon, dass die Voraussetzungen für einen Widerruf der
Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers erfüllt sind und er ungeachtet
seines Statuts als anerkannter Flüchtling aus der Schweiz aus- und weggewiesen
werden kann, womit sich eine aufenthaltsbeendende Massnahme auch rechtfertigt.
In ihrer Verhältnismässigkeitsprüfung ist die Vorinstanz zutreffend davon
ausgegangen, dass das öffentliche Interesse an der Ausreise eines für
vorsätzliche Tötung verurteilten Straftäters ausserordentlich hoch ist und von
ihm weiterhin eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ausgeht.
Als privates, diesem öffentlichen entgegen stehenden Interesse hat die
Vorinstanz die Dauer der Anwesenheit von rund neun Jahren berücksichtigt,
ebenso wie die nach dem Verbrechen begründete familiäre Beziehung zu Ehefrau
und Tochter und seine an seinen Sprachkenntnissen und Arbeitserfahrungen
erkennbare Integration. Sowohl der Ehefrau, die wie der Beschwerdeführer aus
dem türkischen Kulturkreis stammt und über die türkische Staatsbürgerschaft
verfügt, wie auch der einjährigen, sich noch im anpassungsfähigen Alter
befindenden gemeinsamen Tochter ist die Rückkehr in die Türkei, wo sie auf die
Unterstützung von Familienangehörigen zählen und eine neue berufliche Zukunft
aufbauen können, zumutbar; die Ehefrau konnte im Übrigen nicht damit rechnen,
ihr Familienleben mit dem straffällig gewordenen Beschwerdeführer in der
Schweiz leben zu können. Diese Zumutbarkeit ist allenfalls für die neunjährige,
aus erster Ehe der Ehefrau stammende Tochter zu verneinen, doch lassen damit
verbundene Schwierigkeiten den Widerruf des für ein ausserordentlich
schwerwiegendes Gewaltdelikt verurteilten Beschwerdeführers dennoch als einem
fairen Interessenausgleich entsprechend erscheinen. Nicht massgeblich ins
Gewicht fällt das Wohlverhalten des Beschwerdeführers seit seiner Tat, hielt er
sich doch während des massgeblichen Zeitraums vorwiegend im Strafvollzug auf
oder stand er unter dem Druck der Bewährung, während welcher Wohlverhalten
erwartet wird. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
3.
Wegen Aussichtslosigkeit kann dem Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und Verbeiständung nicht entsprochen werden (Art. 64 Abs. 1 BGG).
Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind dem Beschwerdeführer
aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen werden nicht
gesprochen (Art. 68 Abs. 1 und Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung
wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Bern und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. Januar 2017
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Die Gerichtsschreiberin: Mayhall
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