II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.182/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
2C_182/2016
Urteil vom 11. November 2016
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Gerichtsschreiberin Mayhall.
Verfahrensbeteiligte
A.A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Martin Kuhn,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich.
Gegenstand
Familiennachzug,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungs-
gerichts des Kantons Zürich, 4. Abteilung,
vom 21. Januar 2016.
Sachverhalt:
A.
A.A.________ (Jahrgang 1970) ist kosovarischer Staatsangehöriger. Aus seiner
Ehe mit B.A.________ gingen drei Kinder hervor: C.A.________ (geboren 1998),
D.A.________ (geboren 2001) sowie E.A.________ (geboren 2004). Die Ehe wurde im
Jahr 2005 geschieden, und der Mutter das alleinige Sorgerecht übertragen.
A.A.________ heiratete am 28. November 2006 die in der Schweiz
niederlassungsberechtigte Serbin F.________ (Jahrgang 1951), worauf er am 10.
Dezember 2006 in die Schweiz einreiste und ihm am 5. Februar 2007 zunächst die
Aufenthaltsbewilligung ausgestellt und anschliessend die
Niederlassungsbewilligung erteilt wurde; die Ehe wurde im Dezember 2013
geschieden.
Am 14. August 2014 stellte A.A.________, dem das Sorgerecht für seine drei
Kinder im Jahr 2009 übertragen worden war, ein Gesuch um deren Nachzug in die
Schweiz. Das Migrationsamt des Kantons Zürich wies das Gesuch mit Verfügung vom
9. Juni 2015 ab.
B.
Den von A.A.________ gegen die Verfügung vom 9. Juni 2015 erhobenen Rekurs wies
die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich mit Entscheid vom 2. Oktober 2015
ab. Mit Urteil vom 21. Januar 2016 wies das Verwaltungsgericht des Kantons
Zürich seine Beschwerde ebenfalls ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer
Verfassungsbeschwerde vom 23. Februar 2016 beantragt A.A.________, das Urteil
des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Januar 2016 bzw. der
Rekursentscheid der kantonalen Sicherheitsdirektion vom 2. Oktober 2015 und die
Verfügung des kantonalen Migrationsamtes vom 9. Juni (2015) seien kostenfällig
aufzuheben und der Familiennachzug sei zu bewilligen, d.h, den Kindern
C.A.________, D.A.________ und E.A.________ sei der Aufenthalt mit Verbleib bei
ihm zu bewilligen. Eventualiter sei die Sache zu neuem Entscheid an die
Vorinstanz zu weiterer Sachverhaltsabklärung, insbesondere Anhörung der Kinder,
und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz und die kantonale Sicherheitsdirektion haben auf eine
Vernehmlassung verzichtet. Das Staatssekretariat für Migration schliesst auf
Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
1.1. Der Betroffene kann gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid
betreffend nachträglichen Familiennachzug mit öffentlich-rechtlicher Beschwerde
an das Bundesgericht gelangen, wenn er sich in vertretbarer Weise auf einen
Anspruch beruft (Art. 82 in Verbindung mit Art. 86 Abs. 1 lit. d, Art. 89 Abs.
1, Art. 83 lit. c Abs. 2 e contrario BGG; BGE 139 I 330 E. 1.1 S. 332; 136 II
177 E. 1.1 S. 179 f.; 136 II 497 E. 3.3 S. 500 f.). Der Beschwerdeführer macht
geltend, er habe als Träger einer Niederlassungsbewilligung Anspruch auf
Familiennachzug. Seine Eingabe ist als Beschwerde in öffentlich-rechtlicher
Angelegenheiten entgegen zu nehmen; ob der Anspruch zu Recht geltend gemacht
worden ist, bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 136 II 177 E.
1.1 S. 179). Angesichts der Zulässigkeit dieses Rechtsmittels kann auf die
ebenfalls eingereichte subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht eingetreten
werden (Art. 113 BGG).
1.2. Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten des
Beschwerdeführers, der am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat und mit
seinen Anträgen unterlegen ist (Art. 89 Abs. 1 BGG), ist insoweit einzutreten,
als damit die Aufhebung des angefochtenen Urteils, eventualiter die Rückweisung
an die Vorinstanz zur Sachverhaltsergänzung und zu neuem Entscheid, und nicht
die Aufhebung der unter- oder erstinstanzlichen Entscheide oder Verfügungen
beantragt wird (Urteil 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 1, nicht publiziert in
BGE 137 II 233; zum Devolutiveffekt BGE 134 II 142 E. 1.4 S. 144; 129 II 438 E.
1 S. 441).
1.3. Das Bundesgericht wendet das Recht in seinem Verfahren grundsätzlich von
Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist weder an die in der Beschwerde
geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden
(vgl. BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262). Das Bundesgericht ist aber nicht gehalten,
wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu
untersuchen, wenn diese in seinem Verfahren nicht mehr problematisiert werden (
BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Deshalb prüft es, unter Berücksichtigung der
Begründungspflicht des Betroffenen (Art. 42 Abs. 2 BGG), nur die vorgebrachten
Rügen, es sei denn, die rechtlichen Mängel erschienen geradezu offensichtlich.
Grundrechtsverletzungen prüft es nur, wenn eine detaillierte Rüge in der
Beschwerdeschrift erhoben worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
1.4. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten
Sachverhalt zu Grunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei
offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 BGG). Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz
kann von Amtes wegen oder auf Rüge hin berichtigt oder ergänzt werden, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens
entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG).
2.
Der Beschwerdeführer rügt, die vorinstanzliche Beweiswürdigung und
Sachverhaltsfeststellung sei aktenwidrig und damit willkürlich. Er habe im
vorinstanzlichen Verfahren umfassend und mit medizinischen Berichten dargelegt,
dass sowohl G.A.________ wie auch die Mutter der Kinder sich aus
gesundheitlichen Gründen nicht mehr um die Kinder kümmern könnten und dies auch
nicht mehr wollten. Die Mutter habe - entgegen einer willkürlichen Wertung der
Sachlage - seit Umteilung des Sorgerechts im Jahr 2009 auch keinen
regelmässigen Kontakt zu den Kindern mehr. Die Vorinstanz habe zudem in
Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV die Kinder nicht angehört. Auf Grundlage einer
zutreffenden Sachverhaltsfeststellung wäre davon auszugehen, dass das
Kindeswohl durch eine Betreuung durch den Beschwerdeführer in der Schweiz
besser gewahrt werde.
2.1. Der Beschwerdeführer ist im November 2006 in die Schweiz eingereist und
erhielt seine erste Aufenthaltsbewilligung am 5. Februar 2007 ausgestellt,
reichte das Gesuch um Nachzug seiner drei Kinder (geboren 1998, 2001 und 2004)
jedoch erst im August 2014 und damit ausserhalb der Fristen gemäss Art. 47 Abs.
1 und Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16.
Dezember 2005 (AuG; SR 142.20) ein (vgl. dazu BGE 137 II 393 E. 3.3 S. 395
ff.). Strittig ist einzig, ob wichtige familiäre Gründe für einen
nachträglichen Familiennachzug vorliegen (Art. 47 Abs. 4 AuG).
2.2. Gemäss Art. 73 Abs. 3 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) kann ein nachträglicher
Familiennachzug nur bewilligt werden, wenn wichtige familiäre Gründe geltend
gemacht werden. Wichtige familiäre Gründe liegen gemäss dem Wortlaut von Art.
75 VZAE vor, wenn das Kindswohl nur durch einen Nachzug in die Schweiz gewahrt
werden kann. Gemäss ständiger Praxis ist ein nachträglicher Familiennachzug
jedoch nicht erst zuzulassen, wenn überhaupt keine Alternativen zur Betreuung
durch den in der Schweiz lebenden Familienangehörigen ersichtlich sind (Urteil
2C_303/2014 vom 20. Februar 2015 E. 6.1). Die Voraussetzung ist erfüllt, wenn
das Kindeswohl schwergewichtig nur durch einen Nachzug in die Schweiz
sachgerecht gewahrt werden kann (Urteil 2C_303/2014 vom 20. Februar 2015 E.
6.1). Im Einzelfall ist vielmehr sorgfältig zu prüfen, ob dem Kindeswohl durch
eine Kontinuität seiner bisherigen Betreuung oder durch einen Umzug in die
(unvertraute) neue Umgebung besser entsprochen werden kann, wobei die
Integrationsschwierigkeiten desto stärker zu gewichten sind, je älter das Kind
ist (Urteile 2C_771/2015 vom 5. Oktober 2015 E. 2.1; 2C_303/2014 vom 20.
Februar 2015 E. 6.1). Entgegen dem Wortlaut der Verordnungsbestimmung von Art.
75 VZAE ist bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der wichtigen
Gründe gemäss Art. 47 Abs. 4 AuG nicht ausschliesslich auf das Kindeswohl
abzustellen. Ausschlaggebend ist vielmehr eine Gesamtschau unter
Berücksichtigung aller relevanter Elemente im Einzelfall, wobei dem Sinn und
Zweck der Nachzugsfristen, die aus Gründen einer möglichst früh einsetzenden
Integration eingeführt worden sind, eine gewichtige Bedeutung zukommt (Urteile
2C_771/2015 vom 5. Oktober 2015 E. 2.1; 2C_303/2014 vom 20. Februar 2015 E.
6.1). Von nicht schutzwürdigem Rechtsmissbrauch kann demzufolge unter Umständen
ausgegangen werden, wenn das Gesuch um Nachzug eines Kindes erst kurz vor
Erreichen des erwerbsfähigen Alters gestellt wird und der Bewilligungserhalt
zwecks Ausübung einer Erwerbstätigkeit und nicht eine echte
Familienzusammenführung beabsichtigt ist (BGE 136 II 497 E. 4.2 S. 506; 133 II
6 E. 3.1.1 S. 11; Urteil 2C_452/2015 vom 26. Oktober 2015 E. 2.2.4). Die
Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der gesetzlichen Fristen hat
zusammenfassend Ausnahmecharakter und soll in diesem Sinne gehandhabt werden;
Art. 47 Abs. 4 AuG und Art. 73 Abs. 3 VZAE sollen jedoch in einer Weise
angewandt und ausgelegt werden, dass der aus Art. 8 EMRK und Art. 13 BV
fliessende Anspruch auf Schutz des Familienlebens nicht ausgehöhlt wird (Urteil
2C_303/2014 vom 20. Februar 2015 E. 6.1).
2.3.
Die Kinder des Beschwerdeführers waren im massgeblichen Zeitpunkt der
Gesuchseinreichung (vgl. BGE 136 II 497 E. 3.7 S. 504) im August 2014 sechzehn,
dreizehn und zehn Jahre alt. Die vorinstanzlichen Erwägungen zur besseren
Wahrung des Wohls der beiden jüngeren Kinder, D.A.________ und E.A.________,
durch eine weitere Betreuung im Heimatstaat vermögen zum Vornherein nicht zu
überzeugen. Mit der Vorinstanz ist zwar davon auszugehen, dass wirtschaftliche
Gründe nicht ausschlaggebend sind (vgl. oben, E. 2.2). Die Vorinstanz ist
jedoch ohne vertiefte Abklärungen davon ausgegangen, die Betreuung der Kinder
könne durch die im Heimatstaat lebende Mutter erfolgen, wobei die
entsprechenden Möglichkeiten im Vagen blieben. So hat die Vorinstanz nicht
weiter eruiert, ob die behauptete bisherige Betreuungssituation durch eine
ältere Verwandte zutrifft, und sie zog aus den im Recht liegenden Dokumenten
den Schluss, gesundheitliche, einer Betreuung entgegen stehende Probleme der
Mutter seien nicht als glaubwürdig erstellt zu erachten, weil diese
Sachverhaltsvorbringen relativ spät in das Verfahren eingebracht worden seien.
Die Vorinstanz hat sodann einzig aus dem Umstand, dass ein monatlicher Kontakt
zwischen der Mutter und den Kindern besteht, der teilweise in U.________,
teilweise in V.________ stattfindet, darauf geschlossen, dass dem Kindeswohl
durch eine Betreuung durch die Mutter besser gedient sei.
Aus den Vorakten geht hervor, dass die Mutter hauptsächlich in U.________ bei
ihrem Bruder lebt und sich nur gelegentlich nach V.________, dem ungefähr 90 km
entfernten Aufenthaltsort der Kinder, begibt. Die Mutter hat zudem erklärt, die
Betreuung der Kinder nicht übernehmen zu wollen, was die Vorinstanz
unberücksichtigt liess. Unter diesen Umständen ist es mehr als zweifelhaft, ob
das Kindeswohl in der Tat durch eine widerwillig erfolgende Betreuung im
Heimatstaat oder nicht aber durch eine Betreuung des beschwerdeführenden
Vaters, welcher gemäss seinen Angaben willens und fähig ist, für sie zu sorgen,
besser gewahrt wird, weshalb es als unabdingbar erscheint, die Kinder
D.A.________ und E.A.________ persönlich zu ihren Lebensverhältnissen in der
Heimat und in der Schweiz anzuhören. Wohl kann die von Art. 12 der
UNO-Kinderrechtskonvention vom 20. November 1989 (KRK; SR 01.107) und etwas
weniger weitgehend von Art. 47 Abs. 4 AuG (sowie Art. 73 Abs. 3 VZAE)
vorgesehene persönliche Anhörung der Kinder unterbleiben, wenn die Kinder durch
ihre Eltern vertreten werden, beider Interessen gleichläufig sind und der
rechtserhebliche Sachverhalt auch ohne diese Anhörung rechtsgenüglich
festgestellt werden kann (BGE 124 II 361 E. 3c; Urteil 2C_303/2014 vom 20.
Februar 2015 E. 5.1, mit weiteren Hinweisen). Doch gerade letzteres ist hier
nicht der Fall. Unter dem für die Rechtserheblichkeit der Sachverhaltselemente
ausschlaggebenden Gesichtspunkt des Kindeswohls (vgl. oben, E. 2.2) ist in
sachverhaltsmässiger Hinsicht insbesondere die Erziehungsfähigkeit der Eltern
abzuklären. Sollte diese bei beiden Eltern gegeben sein, ist bei jüngeren
Kindern das Ausmass der persönlichen Betreuungsmöglichkeit durch den
betreffenden Elternteil zu eruieren; verfügt etwa die Mutter überhaupt über die
Räumlichkeiten, um die drei Kinder bei sich aufzunehmen oder wäre der Bruder
fähig oder willens, der Mutter mit ihren Kindern eine solche Unterkunft
anzubieten? Erfüllen beide Elternteile die Voraussetzung der persönlichen
Betreuungsmöglichkeiten in etwa gleicher Weise, können die Stabilität der
örtlichen und familiären Verhältnisse rechtserheblich werden (vgl. zu den
einzelnen, für das Kindswohl rechtserheblichen Sachverhaltselemente Urteil
5A_41/2016 vom 19. Mai 2016 E. 5.2.1, mit zahlreichen Hinweisen).
2.4. Erforderlich ist auch eine Anhörung der ältesten Tochter C.A.________
(vgl. Art. 47 Abs. 4 in fine AuG; Art. 12 KRK; Urteil 2C_303/2014 vom 20.
Februar 2015 E. 5.1). Im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung stand C.A.________
zwar bereits kurz vor dem Eintritt in das Erwerbsleben, weshalb bei einer
Einzelbetrachtungsweise (nur sie betreffend) Zweifel über den wahren Zweck über
die Familienzusammenführung (vgl. zur Rechtsprechung oben, E. 2.2) entstehen
könnten. Ausschlaggebend für die Frage, ob die Familienzusammenführung der
Eingliederung in das Arbeitsleben dient und damit missbräuchlich (vgl. oben, E.
2.2) ausgeübt wird, ist jedoch eine Gesamtbetrachtung der familiären Situation.
Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Kinder nicht ohne Not getrennt werden,
sondern wenn immer möglich unter gemeinsamer Obhut aufwachsen sollen.
3.
Auf dieser Grundlage wird sich zeigen, ob wichtige Gründe für den
nachträglichen Familiennachzug (Art. 47 Abs. 4 AuG; vgl. Urteil 2C_303/2014 vom
20. Februar 2015 E. 6.7) vorliegen oder nicht. Der angefochtene Entscheid ist
daher aufzuheben, und die Sache ist zur Durchführung einer solchen Anhörung und
neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4.
Die Rückweisung mit offenem Ausgang gilt praxisgemäss als Obsiegen des
Beschwerdeführers, weshalb keine Gerichtskosten zu erheben sind (Art. 66 Abs. 1
und 4 BGG). Er hat Anspruch auf Parteientschädigung im bundesgerichtlichen
Verfahren (Art. 68 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird gutgeheissen,
soweit darauf einzutreten ist. Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
Zürich vom 21. Januar 2016 wird aufgehoben und die Sache wird zu neuem
Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.
Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr.
2'500.-- auszurichten.
5.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. November 2016
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Die Gerichtsschreiberin: Mayhall
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