II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.150/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
2C_150/2016
Urteil vom 22. Mai 2017
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichter Haag,
Gerichtsschreiberin Mayhall.
Verfahrensbeteiligte
X.________ BV,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Sirkka Messerli,
gegen
Amt für den Arbeitsmarkt,
Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Freiburg.
Gegenstand
Arbeit (Entsendegesetz),
Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts
des Kantons Freiburg, III. Verwaltungsgerichtshof,
vom 6. Januar 2015.
Sachverhalt:
A.
X.________ BV (nachfolgend: X.________) ist eine Gesellschaft mit Sitz in den
Niederlanden. Im Juni 2012 entsandte sie zwei Arbeitnehmer auf eine Baustelle
in U.________. Die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Freiburg sprach
wiedererwägungsweise (vgl. angefochtenes Urteil, Sachverhalt A.) wegen
Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit und unbewilligter
Sonntagsarbeit gegenüber X.________ eine Busse von Fr. 2'400.-- aus und
untersagte ihr für die Dauer eines Jahres, in der Schweiz ihre Dienste
anzubieten.
B.
Mit Urteil vom 6. Januar 2016 wies das Kantonsgericht des Kantons Freiburg die
von X.________ geführte Beschwerde ab und bestätigte die angefochtene
Verfügung.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 12. Februar 2016
an das Bundesgericht beantragt X.________, das Urteil des Kantonsgerichts des
Kantons Freiburg vom 6. Januar 2016 sei aufzuheben.
Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die kantonale
Volkswirtschaftsdirektion schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde.
Das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO lässt sich innert angesetzter Frist
vernehmen.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerdeführerin hat frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht
(Art. 42 BGG) eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht. Sie richtet sich gegen einen von einer letzten kantonalen Instanz
(Art. 86 lit. a BGG) gefällten Endentscheid (Art. 90 BGG) in einer
Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG). Ein Ausschlussgrund
nach Art. 83 BGG liegt nicht vor. Die Beschwerde ist zulässig.
1.2. Die Beschwerdeführerin, die am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat
und mit ihren Anträgen unterlegen ist, hat ein schutzwürdiges Interesse an der
Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Sie ist zur Beschwerdeführung
legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf den Antrag, der angefochtene Entscheid,
mit welchem inhaltlich insbesondere das einjähriges Tätigkeitsverbot bestätigt
worden ist (angefochtenes Urteil, E. 5), sei aufzuheben, ist einzutreten
(Urteil 2C_444/2015 vom 4. November 2015 E. 1.2).
1.3. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine
Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG gerügt werden. Das
Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch
prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht
(Art. 42 Abs. 1 und Abs. 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten
Vorbringen, sofern allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu
offensichtlich sind (BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 280 f. mit Hinweis). Es ist nicht
gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde auf alle sich stellenden
rechtlichen Fragen einzugehen, wenn diese ihm nicht mehr unterbreitet werden (
BGE 135 II 384 E. 2.2.1 S. 389; Urteil 2C_625/2016 vom 12. Dezember 2016 E.
1.5, zur Publ. vorg.).
2.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe im angefochtenen Urteil
Bundesrecht verletzt (Art. 95 lit. a BGG), weil sie zu Unrecht den -
unbestrittenermassen erst- und einmaligen - Verstoss der Beschwerdeführerin
gegen die Arbeitszeitvorschriften gemäss Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG; SR 822.11)
bzw. gemäss Art. 19 ArG bei ihrem Einsatz im Juni 2012 als nicht geringfügige
Verletzung von Art. 2 des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1999 über die minimalen
Arbeits- und Lohnbedingungen für in die Schweiz entsandte Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer und flankierende Massnahmen (SR 823.20; EntsG; im
Urteilszeitpunkt: Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 über die flankierenden
Massnahmen bei entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und über die
Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne) qualifiziert
habe. Die Vorinstanz habe es des Weiteren unterlassen, die gegen die
Beschwerdeführerin verhängte Dienstleistungssperre auf ihre
Verhältnismässigkeit hin zu überprüfen; das angestrebte Ziel hätte mithin auch
mit einer weniger einschränkenden Massnahme erreicht werden können. Die gegen
sie verhängte und mit dem angefochtenen Urteil bestätigte Dienstleistungssperre
von einem Jahr stelle zudem einen unzulässigen Eingriff in ihre
verfassungsrechtlich garantierte Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) dar.
2.1. Zur Abfederung der Auswirkungen des Abkommens zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren
Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen,
FZA; SR 0.142.112.681) auf den Arbeitsmarkt hat der schweizerische Gesetzgeber
so genannte flankierende Massnahmen erlassen. Diese bezwecken namentlich den
Schutz vor Sozial- und Lohndumping und sollen für die hiesigen Anbieter und
diejenigen der EU/EFTA-Staaten, die von der beschränkten
Dienstleistungsfreiheit des Freizügigkeitsrechts profitieren, gleiche
Bedingungen ("gleich lange Spiesse") schaffen (Urteile 2C_625/2016 vom 12.
Dezember 2016 E. 1.5, zur Publ. vorg.; 2C_81/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 1.2;
Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen
der Schweiz und der EG, BBl 1999 6392).
2.2. Die Schweiz ist bereits unter international privatrechtlichen
Gesichtspunkten grundsätzlich befugt, ungeachtet des materiellen Rechts,
welchem ein spezifischer Arbeitsvertrag in kollisionsrechtlicher Hinsicht
untersteht, zwecks Verhinderung von Sozial- und Lohndumping ihre eigenen Lohn-
und Arbeitsbedingungen zur Anwendung zu bringen (Art. 18 des Bundesgesetzes vom
18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht [IPRG; SR 291]; BGE 138
III 750 E. 2.5 S. 754; 135 III 162 E. 3.2.2 S. 167; 129 III 618 E. 5.1 S. 621
f.; 122 III 110 E. 4d S. 114 f.). Diese Befugnis wurde im Verhältnis zur EU
hinsichtlich entsandter Arbeitnehmer ausdrücklich in Art. 22 Abs. 2 des Anhangs
I zum FZA verankert, wonach die Art. 17 und Art. 19 Anhang I FZA sowie darauf
abgestützte Massnahmen innerstaatliche Rechts- und Verwaltungsvorschriften über
die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen für die im Rahmen der Erbringung von
Dienstleistungen entsandten Arbeitnehmer unberührt lassen. Als flankierende
Massnahme zum FZA hinsichtlich der entsandten Arbeitnehmer hat die Schweiz am
1. Juni 2004 das EntsG in Kraft gesetzt (Urteil 2C_714/2010 vom 14. Dezember
2010 E. 3.1; WOLFGANG PORTMANN, Handbuch Bilaterale Verträge I & II Schweiz
EU, 2007, S. 368; FRIEDERIKE V. RUCH, Expatriates - Inpatriates, Handbuch zur
Entsendung von Mitarbeitern, 2002, S. 136; JÜRG MARCEL TIEFENTHAL,
Flankierende Massnahmen zum Schutz des Schweizerischen Arbeitsmarktes, Diss.
Zürich 2008, S. 7). Soweit darin Begriffe des auf europäischer Ebene
entwickelten Vorbildes - Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen
der Erbringung von Dienstleistungen, ABl. L 018 vom 21. Januar 1997 S. 1-6 -
herangezogen werden, wird die unionsrechtliche Rechtsprechung, wie sie vor der
Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens (21. Juni 1999) bestand,
mitberücksichtigt (Art. 22 Abs. 2 Anhang I zum FZA in Verbindung mit Art. 16
Abs. 2 FZA; BGE 140 II 447 E. 4.3 S. 450); neuere Entscheide des EuGH zieht das
Bundesgericht im Interesse einer parallelen Rechtslage heran, soweit keine
triftigen Gründe hiergegen sprechen (BGE 141 II 1 E. 2.2.3 S. 5 f.; 139 II 393
E. 4.1 S. 397 ff. mit Hinweisen). Davon nicht abgedeckte Aspekte können bei der
historischen Auslegung des innerstaatlichen EntsG als ein Auslegungselement
unter anderen gewichtet werden (BGE 133 III 180 E. 3.5 S. 184; Urteil 2C_586/
2015 vom 9. Mai 2016 E. 2.1, nicht publ. in BGE 142 II 307; BERNHARD RÜTSCHE,
Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht: Auslegungsmethode oder blosse
Inspirationsquelle?, in: Die Rechtsvergleichung in der Rechtsprechung: Praxis,
Legitimität und Methodik - Referate und Diskussionen der Tagung vom 12.
September 2013 in Luzern, 2014, S. 13; vgl. zum Ganzen HANSJÖRG SEILER,
Einfluss des europäischen Rechts und der europäischen Rechtsprechung auf die
schweizerische Rechtspflege, ZBJV 150/2014, S. 275 f., S. 304 ff.).
2.3. Der Einsatz in der Schweiz von Arbeitnehmern von Unternehmen mit Sitz oder
Wohnsitz im Ausland kann vertraglich sehr unterschiedlich ausgestaltet werden
(vgl. die Übersicht in RUCH, a.a.O., S. 112 ff.). Vom sachlichen
Anwendungsbereich des EntsG wird nur die Entsendung im eigentlichen Sinn
erfasst, bei welcher ein Arbeitgeber mit Sitz oder Wohnsitz im Ausland
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in die Schweiz entsendet, damit diese, für
einen bestimmten Zeitraum, auf Rechnung und unter Leitung dieses Arbeitgebers
und im Rahmen eines Vertragsverhältnisses zwischen diesem Arbeitgeber und dem
Leistungsempfänger eine Arbeitsleistung in der Schweiz erbringen (Art. 1 Abs. 1
lit. a EntsG) oder in einer Niederlassung oder einem Betrieb in der Schweiz
arbeiten, der zur Unternehmensgruppe dieses Arbeitgebers gehört (Art. 1 Abs. 1
lit. b EntsG; BGE 140 II 447 E. 4.6 S. 453); abzugrenzen ist die Entsendung
insbesondere vom (soweit aus dem Ausland erbracht, verbotenen) Personalverleih
(Art. 12 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1989 über die
Arbeitsvermittlung und den Personalverleih [AVG; SR 823.11]; PORTMANN, a.a.O.,
S. 369; RUCH, a.a.O., S. 117). Gemäss Art. 2 EntsG in der vorliegend
massgeblichen zeitlichen Fassung müssen die Arbeitgeber den entsandten
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen
garantieren, die in Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrates allgemein
verbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen und Normalarbeitsverträgen im
Sinne von Art. 360a OR insbesondere im Bereich der Arbeits- und Ruhezeit
vorgeschrieben sind. Zu den Bestimmungen über die Arbeits- und Ruhezeit im
Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. b EntsG gehören Regelungen über die ordentliche
Dauer der Arbeit und deren Verteilung, die Überstunden-, Schicht-, Nacht-,
Sonntags- und Feiertagsarbeit, die Ruhezeit und die Pausen sowie die Reise- und
Wartezeiten (Art. 2 der Verordnung vom 21. Mai 2003 über die in die Schweiz
entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer [EntsV; SR 823.201]). Die
gesetzlichen Grundlagen über die Überstunden-, Schicht-, Nacht-, Sonntags- und
Feiertagsarbeit finden sich vorab in den Art. 9 ff. des Bundesgesetzes vom 13.
März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG; SR 822.11) und
dem massgeblichen Verordnungsrecht.
3.
3.1. Die Vorinstanz ist im angefochtenen Urteil ohne weitere Ausführungen davon
ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin im Sinne von Art. 1
EntsG zu qualifizieren ist, die im Umfang des gesetzlich vorgegebenen Zeitraums
und im Rahmen eines zwischen ihr und dem Leistungsempfänger bestehenden
Vertrages Arbeitnehmer zwecks Erbringung einer Arbeitsleistung auf ihre
Rechnung und unter ihrer Leitung in die Schweiz entsandt hat; Anhaltspunkte
dafür, dass diese rechtliche Würdigung nicht zutreffen sollte, wurden von der
Beschwerdeführerin nicht in das Verfahren eingebracht. Die Beschwerdeführerin
bestreitet des Weiteren ausdrücklich nicht, dass die entsandten Arbeitnehmer
anlässlich ihres Arbeitseinsatzes in U.________ mehr als 50 Wochenstunden
gearbeitet haben, und für den Arbeitseinsatz am Sonntag keine Bewilligung
eingeholt wurde. Die im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren strittigen
Punkte beschränken sich vorab auf die Auslegung und Anwendung von Art. 9 EntsG
(oben, E. 1.3, E. 2).
3.2. Art. 9 EntsG in der zeitlich massgebenden Fassung lautet wie folgt:
"Art. 9 [EntsG]
1. Die Kontrollorgane melden jeden Verstoss gegen dieses Gesetz der zuständigen
kantonalen Behörde.
2. Die zuständige kantonale Behörde nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe d kann:
a. bei geringfügigen Verstössen gegen Artikel 2 und bei Verstössen gegen die
Artikel 3 und 6 eine Verwaltungsbusse bis 5000 Franken aussprechen; Artikel 7
des Verwaltungsstrafrechtsgesetzes vom 22. März 1974 ist anwendbar;
b. bei Verstössen gegen Artikel 2, die nicht geringfügig sind, bei Verstössen
im Sinne von Artikel 12 Absatz 1 oder bei Nichtbezahlung rechtskräftiger Bussen
dem betreffenden Arbeitgeber verbieten, während ein bis fünf Jahren in der
Schweiz seine Dienste anzubieten;
c. dem fehlbaren Arbeitgeber die Kontrollkosten ganz oder teilweise auferlegen.
3. Die Behörde, die eine Sanktion ausspricht, stellt der zuständigen
Bundesbehörde eine Kopie ihres Entscheides zu. Diese führt eine Liste der
Arbeitgeber, die Gegenstand einer rechtskräftigen Sanktion gewesen sind. Diese
Liste ist öffentlich."
Die Bestimmung weist einen extraterritorialen Aspekt auf, weil der Normadressat
von Art. 9 Abs. 2 lit. b EntsG (der Arbeitgeber) regelmässig eine Person mit
Sitz oder Wohnsitz im Ausland ist (vgl. Art. 1 Abs. 1, Art. 9 Abs. 2 lit. b
EntsG in Verbindung mit Art. 7 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das
Verwaltungsstrafrecht [VStrR; SR 313.0]; siehe in rechtsvergleichender Hinsicht
auch zur Regelung in Deutschland KOBERSKI/ASSHOFF/WINKLER/EUSTRUPP, Kommentar
zum Arbeitnehmer-Entsendegesetz | Mindestbedingungengesetz, 3. Aufl. 2011, N.
15 zu § 21 AEntG, N. 20 zu § 23 AEntG, und zur damit zusammenhängenden
Problematik der grenzüberschreitenden Vollstreckung Richtlinie 2014/67/EU des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 zur Durchsetzung der
Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der
Erbringung von Dienstleistungen und zur Änderung der Verordnung [EU] Nr. 1024/
2012 über die Verwaltungszusammenarbeit mit Hilfe des
Binnenmarkt-Informationssystems ["IMI-Verordnung"], ABl. L 159 vom 28. Mai
2014, S. 11-31). Dies ist unter dem Gesichtspunkt des Territorialitätsprinzips
zum Vornherein nicht zu beanstanden, findet Art. 9 EntsG doch ausschliesslich
auf Sachverhalte Anwendung, die sich in der Schweiz zugetragen haben (vgl. Art.
1 EntsG; BGE 133 II 331 E. 6.1 S. 341), und beschränken sich die darin
vorgesehenen Rechtsfolgen auf das schweizerische Staatsgebiet.
3.3. Die Rüge, die Vorinstanz hätte bei der Auslegung des unbestimmten
Rechtsbegriffs des "geringfügigen" Verstosses gegen Art. 2 EntsG deswegen nicht
auf die in BGE 140 II 447 entwickelte Rechtsprechung abstellen können, weil in
jenem Fall eine wiederholte und grobe Verletzung von Sicherheitsvorschriften zu
einer Dienstleistungssperre von zweieinhalb Jahren geführt habe, während hier
nur ein erstmaliger Verstoss gegen Arbeits- und Ruhezeitvorschriften vorliege,
ist unbegründet.
3.3.1. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach
dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der
Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Ausgangspunkt
der Auslegung ist der Wortlaut. Ist der Text unklar bzw. nicht restlos klar und
bleiben verschiedene Interpretationen möglich, muss nach der wahren Tragweite
der Bestimmung gesucht werden. Dabei sind alle anerkannten Auslegungselemente
zu berücksichtigen. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im
normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio
legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus
und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer
hierarchischen Ordnung zu unterstellen (BGE 140 I 305 E. 6.1 S. 310; 140 II 80
E. 2.5.3 S. 87). Von Bedeutung sind insbesondere der Zweck der Regelung, die
dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie der Sinnzusammenhang, in dem die
Norm steht. Bleiben bei nicht klarem Wortlaut letztlich mehrere Auslegungen
möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Auch eine
verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenzen aber am klaren Wortlaut und
Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 138 II 440 E. 13; 137 III 217 E. 2.4.1 S.
221 f.; 131 II 697 E. 4.1 S. 702 f.).
3.3.2. Auszugehen ist davon, dass der Wortlaut des unbestimmten
Gesetzesbegriffs des geringfügigen Verstosses (im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit.
a EntsG) gegen Vorschriften von Art. 2 EntsG unklar und im Präjudiz BGE 140 II
447 E. 4.6 S. 453 nicht restlos geklärt wurde. Der geringfügige Verstoss gegen
solche Vorschriften (Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG) entspricht dem "leichten
Fall", wie er bereits vor Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des
Strafgesetzbuches im Sinne eines Strafmilderungsgrundes etwa in Art. 251 Ziff.
2 StGB, Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB oder in Art. 116 Abs. 2 des Bundesgesetzes
vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20)
verankert war (vgl. BGE 135 IV 130 E. 5.3.4 S. 136 f.; Urteil 6B_794/2016 vom
6. Januar 2017 E. 4.3.3). Ausschlaggebend dafür, ob der unbestimmte
Rechtsbegriff des "leichten Falles" bzw. des "geringen Verstosses" erfüllt ist
und somit ein Strafmilderungsgrund vorliegt, ist die Gesamtheit der objektiven
und subjektiven Tatumstände (BGE 127 IV 59 E. 2a/bb S. 61; Urteil 6S.334/2006
vom 7. Dezember 2006 E. 2; ANDREAS ZÜND, Kommentar zum Migrationsrecht, 4.
Aufl. 2015, N. 7 zu Art. 116 AuG).
3.3.3. Anlässlich des Arbeitseinsatzes im Juni 2012 wurden die Liefertermine
nach eigenen Angaben der Beschwerdeführerin so kurzfristig angesetzt, dass eine
Einhaltung der Höchstarbeitzeitvorschriften und des Sonntagsarbeitsverbots
(etwa durch Einplanung von Zeit- oder Personalressourcen) zum Vornherein
erkennbar als ausgeschlossen erschien (Beschwerdeschrift, Ziff. 4, S. 4: "Die
Beschwerdeführerin bestritt und bestreitet nicht, dass ihre Mitarbeiter
anlässlich des hier interessierenden Arbeitseinsatzes in U.________ mehr als 50
Wochenstunden gearbeitet haben und dass sie es auch übersah, für den
Arbeitseinsatz am Sonntag eine Ausnahmebewilligung einzuholen. Sie legte in
ihren Eingaben jedoch einlässlich dar, dass die Nichteinhaltung der
höchstzulässigen Arbeitszeit zur Einhaltung des Liefertermins notwendig war und
dass sie im Allgemeinen beim Auftreten von unerwarteten Problemen keine
Möglichkeit hat, rasch weitere Mitarbeiter aus den Niederlanden zur Hilfe in
die Schweiz zu schicken oder, wie die Vorinstanzen fordern wollten, Mitarbeiter
gar auf Vorrat einzuplanen."), was darauf schliessen lässt, dass der Verstoss
gegen Vorschriften im Sinne von Art. 2 EntsG von den Beteiligten in Kauf
genommen wurde. Das Verhalten der Beschwerdeführerin erscheint somit in einem
hypothetischen Quervergleich mit typischen Verstössen gegen Vorschriften über
Arbeits- und Ruhezeit (Art. 2 Abs. 1 lit. b EntsG) als nicht so unbedeutend,
dass von einem geringfügigen Verstoss die Rede sein könnte. Das in der
Beschwerdeschrift vorgetragene Argument, ein Verstoss gegen Vorschriften über
Arbeits- und Ruhezeit (Art. 2 Abs. 1 lit. b EntsG) könne zum Vornherein nicht
so schwer wiegen wie ein solcher gegen Vorschriften über Arbeitssicherheit und
Gesundheit am Arbeitsplatz (Art. 2 Abs. 1 lit. d EntsG; vgl. dazu BGE 140 II
447 E. 4.5 S. 452, E. 5.2 S. 453 f.), trifft schon deswegen nicht zu, weil
beide Rechtsgutverletzungen vom Gesetzgeber auch in strafrechtlicher Hinsicht
unter Strafe gestellt worden sind (Art. 59 ArG) und die Vorschriften über die
Arbeits- und Ruhezeiten letztlich auch der Arbeitssicherheit dienen. Die
Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
4.
4.1. Die Beschwerdeführerin macht des Weiteren geltend, die Vorinstanz habe es
unterlassen, die ihr gegenüber verhängte Dienstleistungssperre (von einem Jahr)
auf ihre Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) sowie auf ihre Vereinbarkeit
mit den Grundprinzipien des Gemeinschaftsrechts zu überprüfen, die im Rahmen
der flankierenden Massnahmen zu berücksichtigen seien. Selbst falls die
Dienstleistungssperre zur Erreichung des durch das Gesetz angestrebten Ziels
geeignet sei, hätten keine Anhaltspunkte dafür vorgelegen, dass sich die
Beschwerdeführerin bei künftigen Einsätzen nicht an die gesetzlichen Vorgaben
halten würde, weshalb die angeordnete Massnahme über dieses Ziel hinausschiesse
und als unverhältnismässig zu qualifizieren sei. Bei der Auslegung der Schwere
des der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Verstosses gegen die minimalen
Arbeits- und Ruhezeitvorschriften hätte auch die innerstaatliche
Sanktionsordnung berücksichtigt werden müssen, nach welcher bei einem
erstmaligen Verstoss gegen arbeitsrechtliche Vorschriften zunächst eine
Verwarnung (Art. 51 Abs. 1 ArG) auszusprechen und erst bei einer weiteren
Missachtung der Anordnungen eine Anzeige bei der zuständigen
Strafverfolgungsbehörde wegen Verletzung der Strafnormen gemäss Art. 59 ff. ArG
zu erstatten sei.
4.2. Die Beschwerdeführerin rügt demzufolge nur sinngemäss, aber mit genügender
Deutlichkeit, die für die Dauer eines Jahres angeordnete Dienstleistungssperre
schränke sie in ihrer aktiven Dienstleistungsfreiheit ein und die auferlegte
Dienstleistungssperre würde sie gegenüber innerstaatlichen schweizerischen
Anbietern diskriminieren.
4.2.1. Art. 5 FZA räumt einem Dienstleistungserbringer (einschliesslich
Gesellschaften) gemäss Anhang I das Recht ein, Dienstleistungen im
Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei zu erbringen, deren tatsächliche Dauer
90 Arbeitstage pro Kalenderjahr nicht überschreitet; gemäss Art. 17 Anhang I
FZA sind Beschränkungen grenzüberschreitender Dienstleistungen im Hoheitsgebiet
einer Vertragspartei, deren Dauer 90 tatsächliche Arbeitstage pro Kalenderjahr
nicht überschreitet, untersagt (siehe dazu Urteil des EuGH vom 12. November
2009 C-351/08 Grimme, Slg. 2009 I-10777, Randnr. 41). Die kurzzeitige aktive
Dienstleistungsfreiheit (so STEPHAN BREITENMOSER/ROBERT WEYENETH, Fachhandbuch
Verwaltungsrecht, 2015, S. 1318) ist somit insofern liberaler ausgestaltet als
die Freizügigkeitsrechte, als dafür im Abkommen ein eigentliches
Beschränkungsverbot stipuliert worden ist (THOMAS COTTIER/NICOLAS DIEBOLD/
ISABEL KÖLLIKER/RACHEL LIECHTI-MCKEE/MATTHIAS OESCH/TETYANA PAYOSOVA/DANIEL
WÜGER, Die Rechtsbeziehungen der Schweiz und der Europäischen Union, 2014, S.
331). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die kurzzeitige aktive
Dienstleistungsfreiheit schrankenlos wäre: Nach Art. 19 Anhang I FZA darf der
Aufnahmestaat während dieser Zeit den Dienstleistungserbringern nach Massgabe
der Anhänge I bis III des Abkommens nur nicht weniger günstige Bedingungen
auferlegen, als sie für seine eigenen Angehörigen gelten (zit. Urteil des EuGH
Grimme, Randnr. 42). Anerkannt ist, dass die kurzzeitige aktive
Dienstleistungsfreiheit nur innerhalb der Schranken ausgeübt werden kann,
welche das innerstaatliche Recht insbesondere zur Verhinderung von Sozial- und
Lohndumping vorsieht (ausdrücklich Art. 22 Abs. 2 Anhang I FZA; BGE 140 II 447
E. 4.4 S. 452). Auszugehen ist davon (siehe Art. 22 Abs. 2 Anhang I FZA in
Verbindung mit Art. 16 FZA), dass die Richtlinie 96/71/EG in Art. 5 die
Mitgliedstaaten verpflichtet, geeignete (Abhilfe-) Massnahmen für den Fall der
Nichteinhaltung dieser Richtlinie vorzusehen. Diese Bestimmung wurde auf
ausdrückliche Anregung des Europäischen Parlaments und des Wirtschafts- und
Sozialausschusses im Verlaufe des Gesetzgebungsprozesses eingeführt und fand
die Zustimmung der Kommission (siehe der geänderte Vorschlag der Kommission vom
15. Juni 1993 für eine Richtlinie des Rates über die Entsendung von
Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen [COM/93/225/final],
S. 4, S. 15). Die Wahl des geeigneten Instruments fällt in die Zuständigkeit
der einzelnen Staaten; das Instrument hat jedoch wirksam, verhältnismässig und
abschreckend zu sein und demjenigen zu entsprechen, welches auch im Falle rein
innerstaatlicher Sachverhalte bei Verstössen gegen innerstaatliches Recht
angewendet wird (zur inhaltlich unveränderten Rechtslage Mitteilung der
Kommission vom 4. April 2006, Leitlinien für die Entsendung von Arbeitnehmern
im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen [COM/2006/159/final], S. 12).
4.2.2. In Übereinstimmung mit der Richtlinie 96/71/EG zu Grunde liegenden
Zielsetzung hat der Gesetzgeber in Art. 9 EntsG über die Möglichkeit hinaus,
geringfügige Verstösse gegen Art. 2 EntsG mit einer Busse zu ahnden, das
Instrument der Dienstleistungssperre eingeführt, womit der Einhaltung der
gemäss Art. 2 EntsG im öffentlichen Interesse liegenden Vorschriften des
Arbeitnehmerschutzes Nachachtung verschafft werden soll; eine Busse allein
verfügt deswegen nicht über dieselbe abschreckende Wirkung, weil diese
grundsätzlich einfach in das für den Arbeitseinsatz geleistete Entgelt
eingerechnet und (als preiserhöhendes Element) hingenommen werden könnte. Die
im öffentlichen Interesse des Arbeitnehmerschutzes liegende
Dienstleistungssperre von nur einem Jahrerweist sich angesichts dessen, dass
die Sanktion bis zu fünf Jahre betragen kann und der Verstoss gegen
Vorschriften von Art. 2 EntsG von den Beteiligten offenbar in Kauf genommen
wurde (oben, E. 3.3.3), als eine zur Erreichung des Gesetzeszwecks geeignete
und den Umständen angepasste, verhältnismässige (Abhilfe-) Massnahme.
4.2.3. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift wird die
Beschwerdeführerin durch die verhängte (zeitlich beschränkte)
Dienstleistungssperre auch nicht diskriminiert (Art. 2 FZA; vgl. dazu
ausführlich BGE 140 II 447 E. 4.5 S. 452). Soweit sich die Beschwerdeführerin
als Dienstleistungserbringerin auf diese Bestimmung berufen kann, ist ihr
entgegenzuhalten, dass nach der im Interesse einer parallelen Rechtslage zu
berücksichtigenden Rechtsprechung (oben, E. 2.2) Art. 2 FZA zwar vom Grundsatz
der Nichtdiskriminierung handelt, aber nicht generell und absolut jede
Ungleichbehandlung von Staatsangehörigen einer der Vertragsparteien, die sich
im Hoheitsgebiet der anderen Partei aufhalten, verbietet, sondern nur
Diskriminierungen wegen der Staatsangehörigkeit, und das auch nur, soweit die
Situation dieser Staatsangehörigen in den sachlichen Anwendungsbereich der
Bestimmungen der Anhänge I bis III dieses Abkommens fällt (Urteil des EuGH vom
15. Juli 2010 C-70/09 Hengartner und Gasser, Slg. 2010 I-7233, N. 39). Zu
berücksichtigen ist weiter, dass die Schweiz nicht dem Binnenmarkt der Union
beigetreten ist, mit dem alle Hindernisse beseitigt werden sollen, um einen
nationalen Markt zu schaffen, der unter anderem die (vollständige)
Dienstleistungsfreiheit und Niederlassungsfreiheit umfasst (Urteil 9C_479/2008
vom 30. Dezember 2008 E. 6.2; ebenso zit. Urteil des EuGH Hengartner und
Gasser, N. 41). In Beachtung dieser Vorgaben ist keine unzulässige
Ungleichbehandlung mit innerstaatlichen Arbeitgebern auszumachen. Das
innerstaatliche Recht sieht insbesondere für (vorsätzliche) Zuwiderhandlungen
gegen Vorschriften über die Arbeits- und Ruhezeit administrative (Art. 51 ff.
ArG) und strafrechtliche (Art. 59 Abs. 1 lit. b ArG) Sanktionen vor, weshalb
der Vorwurf einer Diskriminierung in diesem Punkt unbegründet ist. Die geltend
gemachte Stufenfolge, welche nach Ansicht der Beschwerdeführerin im
innerstaatlichen Recht bei Verstössen gegen Arbeits- und Ruhezeitvorschriften
in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips zwingend, für Staatsangehörige
der EU jedoch gar nicht zur Anwendung komme - administrative Verwarnung (Art.
51 Abs. 1 ArG), Verfügung unter Strafandrohung im Sinne von Art. 292 StGB (Art.
51 Abs. 2 ArG), Anzeige beim Strafrichter (Art. 59 ff. ArG) - findet im ArG
keine Stütze; die administrativen Massnahmen im Sinne von Art. 51 ff. ArG sind
nicht in dem Sinne gegenüber den strafrechtlichen Bestimmungen von Art. 59 ff.
ArG subsidiär, als dass nach innerstaatlichem Recht die Eröffnung einer
Strafverfolgung erst nach (erfolgloser) Ergreifung verwaltungsrechtlicher
Massnahme möglich wäre (vgl. MÜLLER/MADUZ, Kommentar zum Arbeitsgesetz mit
weiteren Erlassen im Bereich Arbeitsschutz, 8. Aufl. 2017, N. 3 zu Vorbem. zu
Art. 59-62 ArG; anders noch zit. Botschaft ArG, BBl 1960 II 1008 f. und dazu
MOREILLON/MATHIEU, Stämpflis Handkommentar zum Arbeitsgesetz, 2005, N. 1 zu
Art. 59 ArG). Vielmehr besteht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
nach innerstaatlichem Recht die Möglichkeit, die (vorsätzliche) Verletzung von
Vorschriften über die Arbeits- und Ruhezeit auch ohne vorgängige administrative
Verwarnung strafrechtlich zu ahnden. Zutreffend ist freilich, dass das Verbot,
während ein bis fünf Jahren in der Schweiz Dienste anzubieten (Art. 9 Abs. 2
lit. b EntsG in der hier zeitlich anwendbaren Fassung) nur gegenüber
ausländischen Arbeitgebern verhängt werden kann. Insoweit wird die
Beschwerdeführerin wegen ihrer Staatsangehörigkeit schlechter behandelt als
inländische Arbeitgeber, die in gleicher Weise gegen gegen das Arbeitsgesetz
verstossen haben. Indessen bestehen zwischen Unternehmen, die in dem Staat
niedergelassen sind, in dessen Hoheitsgebiet die Dienstleistung erbracht wird,
und Unternehmen, die in einem anderen Staat niedergelassen sind und
Erwerbstätige in den erstgenannten Staat entsenden, um dort eine Dienstleistung
zu erbringen, objektive Unterschiede. Diese Unterschiede rechtfertigen
unterschiedliche Massnahmen, um die Einhaltung der massgebenden
Rechtsvorschriften kontrollieren zu können, sowie verhältnismässige Sanktionen,
um die Einhaltung dieser Regeln zu gewährleisten (BGE 140 II 447 E. 5.4; Urteil
des EuGH vom 3. Dezember 2014 C-315/13, De Clercq, Rdnr. 63 ff.). Die
Ungleichbehandlung zwischen in- und ausländischen Arbeitgebern lässt sich damit
rechtfertigen und verstösst deshalb nicht gegen Art. 2 FZA (BGE 140 II 447 E.
5.5 und 5.6). Die Beschwerde erweist sich daher auch in diesem Punkt als
unbegründet.
5.
Ist die angeordnete Dienstleistungssperre von einem Jahr im Lichte der
bundesgesetzlichen Vorschrift von Art. 9 Abs. 2 lit. b EntsG (wie dargelegt)
gesetzesmässig, kann eine dagegen erhobene Beschwerde wegen Verletzung
verfassungsmässiger Rechte, insbesondere der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV),
angesichts der fehlenden Verfassungsgerichtsbarkeit gegenüber Bundesgesetzen
nicht gutgeheissen werden (Art. 190 BV; zum Anwendungsgebot BGE 136 II 120 E.
3.5.1 S. 130; siehe PIERRE TSCHANNEN, Systeme des Allgemeinen
Verwaltungsrechts, 2008, S. 54). Die Beschwerde erweist sich insgesamt als
unbegründet und ist abzuweisen.
6.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen werden nicht
gesprochen (Art. 68 Abs. 1 und Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Kantonsgericht des Kantons
Freiburg und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 22. Mai 2017
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Die Gerichtsschreiberin: Mayhall
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