II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.12/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 1/2}
2C_12/2016; 2C_13/2016
Urteil vom 16. August 2016
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd, Bundesrichterin Aubry Girardin, Bundesrichter Donzallaz,
Haag,
Gerichtsschreiber Klopfenstein.
2C_12/2016
Verfahrensbeteiligte
1. Elektrizitätswerke des Kantons Zürich (EKZ),
2. Consorzio Comestei (Lotto 813), bestehend aus:
Agir AG,
Agir Aggregat AG,
Ennio Ferrari SA,
Beschwerdeführerinnen, alle vertreten durch Dr. Stefan Rechsteiner,
Rechtsanwalt
Elias Mühlemann, Rechtsanwalt, VISCHER AG,
gegen
1. Azienda Elettrica Ticinese (AET),
vertreten durch Rechtsanwalt Pietro Crespi,
2. AlpTransit Gotthard AG,
handelnd durch Herren Dr. Renzo Simoni und Beat Indergand,
Beschwerdegegnerinnen,
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom.
2C_13/2016
Verfahrensbeteiligte
1. Elektrizitätswerke des Kantons Zürich (EKZ),
2. Consorzio (Lotto 814), bestehend aus:
Agir AG,
Agir Aggregat AG,
Ennio Ferrari SA,
Beschwerdeführerinnen, alle vertreten durch Dr. Stefan Rechsteiner,
Rechtsanwalt Elias Mühlemann, Rechtsanwalt, VISCHER AG,
gegen
1. Azienda Elettrica Ticinese (AET),
vertreten durch Rechtsanwalt Pietro Crespi,
2. AlpTransit Gotthard AG,
handelnd durch Herren Dr. Renzo Simoni und Beat Indergand,
Beschwerdegegnerinnen,
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom.
Gegenstand
Gesuch um Gewährung des Netzzugangs und Zurverfügungstellung der für die
Abrechnung der Stromlieferung notwendigen Messdaten und Informationen,
Beschwerde gegen die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I, vom
13. November 2015
(A-213/2015 und A-257/2015)
Sachverhalt:
A.
A.a. Die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) wurden vom Bund mit der
Realisierung der Achse Gotthard der "Neuen Eisenbahn-Alpentransversale" (NEAT)
betraut, wobei sie die Projektierung und die Erstellung dieses Werks an eine
Projektorganisation zu übertragen haben (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. a der
Alpentransit-Verordnung vom 28. Februar 2001 [AtraV, SR 742.104.1]).
Entsprechend werden diese Aufgaben von der AlpTransit Gotthard AG (im Folgenden
auch "ATG"), einer Tochtergesellschaft der SBB, übernommen. Vor der Gründung
der ATG im Jahr 1998 hatte eine "Projektleitung AlpTransit Gotthard" innerhalb
der SBB bestanden. Die Vergaben von Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen
durch die ATG unterstehen wie die entsprechenden Beschaffungen der SBB dem
Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB,
SR 172.056.1; vgl. dazu Art. 4 AtraV).
A.b. Bereits am 8. August 1997 hatten die SBB, vertreten durch die
Projektleitung AlpTransit Gotthard, mit der Azienda Elettrica Ticinese (AET)
einen Vertrag betreffend die Lieferung der Baustromenergie im Versorgungsgebiet
der AET abgeschlossen. In diesem Vertrag wird unter Hinweis auf das kantonale
Energiegesetz festgehalten, für die Lieferung von Baustrom im ganzen Kanton
Tessin sei die AET allein zuständig (vgl. Ziff. 2), sowie eine gegenseitige
Liefer- bzw. Bezugspflicht statuiert (vgl. Ziff. 8). Auch werden die zu
entrichtenden Energiepreise festgesetzt. Vorgesehen ist dabei, dass die AET im
Auftrag der SBB direkt gegenüber den Bauunternehmungen Rechnung stellt, wobei
sie bei Zahlungsunfähigkeit einer Unternehmung Regress auf die SBB nehmen kann
(vgl. Ziff. 7). Für den Fall einer Öffnung des schweizerischen Strommarkts mit
der Wirkung, dass die SBB unter mehreren Anbietern wählen können bzw. die AET
nicht mehr verpflichtet ist, die SBB zu beliefern, steht den Vertragsparteien
das Recht zu, die Vereinbarung unter Einhaltung einer einjährigen
Kündigungsfrist aufzulösen (vgl. Ziff. 9).
A.c. Mit der Gründung der AlpTransit Gotthard AG gingen die Rechte und
Pflichten aus dem Energieliefervertrag von den SBB auf diese Gesellschaft über.
Die AlpTransit Gotthard AG und die AET schlossen in der Folge vier verschiedene
"Nachträge" zum Energieliefervertrag Unter anderem wurde darin - nachdem im
Jahr 2008 das Strom-versorgungsgesetz vom 23. März 2007 (StromVG, SR 734.7) in
Kraft getreten war - klargestellt, dass in den Energiepreisen gemäss
Ener-gieliefervertrag die Preise für die Systemdienstleistungen der
Übertra-gungsnetzbetreiberin Swissgrid, der Netzzuschlag für die kostendeckende
Einspeisevergütung und die Gewässerschutzmassnahmen sowie die kantonalen
Abgaben nicht inbegriffen seien. Diese Kosten würden der AlpTransit Gotthard AG
in Rechnung gestellt.
B.
B.a. Im Zeitraum 2006 und 2007 schrieb die AlpTransit Gotthard AG die ersten
Untertage-Bauarbeiten für den Ceneri-Basistunnel aus. In diesem Zusammenhang
waren auch die Lose 813 (Materialbewirtschaftung) und 814 (Endlager Sigirino)
zu vergeben.
B.b. Das Los 813 umfasst die Aufgabe, das Tunnel-Ausbruchsmaterial zu
transportieren und zu sortieren sowie den sortierten Kies weiterzuverarbeiten,
so dass er als Zwischenprodukt für die Herstellung von Beton verwendet werden
kann. Der Zuschlag für dieses Los ging ans "Consorzio Comestei", bestehend aus
der Agir AG, der Agir Aggregat AG und der Ennio Ferrari SA. Der entsprechende
Werkvertrag zwischen der AlpTransit Gotthard AG und dem Consorzio Comestei
datiert vom 11. Juni 2007. Danach gliedern sich die auszuführenden Arbeiten in
verschiedene Phasen: Zunächst sind die Anlagen für den Transport, die
Sortierung und die Verarbeitung des Materials aus dem Ausbruch des
Fensterstollens Sigirino zu erstellen und zu betreiben (Phasen 1 und 2). Im
Hinblick auf das Material, das beim Ausbruch des eigentlichen Tunnels anfällt,
sind diese Anlagen auszubauen (Phase 3). Sodann sind auch diese Anlagen zu
betreiben (Phase 4). Nach Abschluss der Bauarbeiten sind sie mit gewissen
Ausnahmen zurückzubauen (Phase 5). Wie aus dem Werkvertrag weiter hervorgeht,
steht das Consortio Comestei für die Phasen 4 und 5 in einem
Subunternehmer-Verhältnis zum Unternehmer des Loses 852 (Tunnel-Hauptlos).
Dieser stand zum Zeitpunkt des Abschlusses des Werkvertrags noch nicht fest.
B.c. Das Los 814 umfasst die Erstellung und den Betrieb der Deponie für den
nicht weiterverwendbaren Teil des Tunnel-Ausbruchsmaterials. Der Zuschlag für
dieses Los ging an ein Konsortium, ebenfalls bestehend aus der Agir AG, der
Agir Aggregat AG und der Ennio Ferrari SA (nachfolgend: "Consorzio Lotto 814").
Der entsprechende Werkvertrag zwischen der AlpTransit Gotthard AG und dem
Consorzio Lotto 814 datiert vom 19. November 2008. Danach hat das Consorzio
Lotto 814 die Aufgabe, das Gelände der Deponie herzurichten und die Anlagen für
den Materialtransport innerhalb der Deponie zu erstellen. Weiter obliegt ihm
der Betrieb und der Unterhalt der Deponie während der Dauer der Bauarbeiten für
den Ceneri-Basistunnel.
B.d. In der Dokumentation IIIA zum Werkvertrag wird darauf hingewiesen, dass
die elektrische Energie von der AET (und im Falle des Consorzio Comestei auch
von den Aziende Industriali di Lugano [AIL]) geliefert wird und vom Unternehmer
zu bezahlen ist. Es wird erläutert, die Energiepreise würden sich nach dem
zwischen der AlpTransit Gotthard AG und der AET bestehenden
Energieliefervertrag richten. Die entsprechenden Tarife werden ausgewiesen.
Schliesslich erfolgt der Hinweis, dass den Bauunternehmungen direkt von den
Elektrizitätswerken Rechnung gestellt wird. Nach Darstellung der Parteien waren
diese Bedingungen während der Ausschreibung bereits bekannt.
C.
Am 16. Oktober 2013 schlossen das Consorzio Comestei und das Consorzio Lotto
814 mit den Elektrizitätswerken des Kantons Zürich (EKZ) für den Zeitraum 1.
Januar 2014 bis 31. Dezember 2016 selber einen Energieliefervertrag ab. In der
Folge ersuchten die EKZ namens der beiden Consorzi die AET um Netzzugang, was
diese am 24./25. Oktober 2013 verweigerte; sie wies darauf hin, Inhaberin des
Anschlussrechts und des Netznutzungsrechts sei die AlpTransit Gotthard AG.
Darauf schrieben die EKZ die AlpTransit Gotthard AG als Netzbetreiberin an.
Diese stellte mit Schreiben vom 31. Oktober 2013 klar, sie sei nicht
Netzbetreiberin, sondern Kundin der AET. Auf erneutes Schreiben der EKZ hin
hielt die AET mit Schreiben vom 29. November 2013 an der Verweigerung des
Netzzugangs fest. Sie erläuterte dabei, es treffe zu, dass sie im Bereich der
betreffenden AlpTransit-Baustelle als Netzbetreiberin gelte. Inhaberin der von
den EKZ bezeichneten "Anschlusspunkte" sei jedoch die AlpTransit Gotthard AG,
welche bestätigt habe, diese Anschlusspunkte weiterhin selber nutzen und nicht
an Dritte übertragen zu wollen. Die AET könne und wolle allfälligen neuen
Endverbrauchern den Netzzugang nicht verwehren, dieser setze jedoch voraus,
dass die entsprechenden Gesuchsteller über einen eigenen Anschlusspunkt
verfügten. Im Übrigen müsse es sich bei ihnen um Endverbraucher im Sinne des
StromVG mit Anspruch auf freien Netzzugang handeln. Dies sei bei den beiden
Consorzi ohnehin nicht der Fall.
D.
D.a. Am 14. Februar 2014 beantragten die EKZ und die beiden Consorzi bei der
ElCom, die AET sei zu verpflichten, den Consorzi für die betroffene
Verbrauchsstätte Netzzugang zu gewähren und den EKZ die für die Abrechnung der
Stromlieferung notwendigen Messdaten und Informationen zur Verfügung zu
stellen. Weiter sei festzustellen, dass die Consorzi seit dem 1. Januar 2014
netzzugangsberechtigt seien und der Netzzugang von der AET zu Unrecht
verweigert worden sei. Schliesslich sei die AET zu verpflichten, den Consorzi
die bis zur tatsächlichen Gewährung des Netzzugangs aufgelaufene Differenz
zwischen den von der AET in Rechnung gestellten Tarifen und den mit den EKZ
vereinbarten Strompreisen als Schadenersatz zu bezahlen. Die EKZ und die
Consorzi machten geltend, es handle sich bei den Consorzi um Endverbraucher im
Sinn von Art. 4 Abs. 1 Bst. b StromVG. Nach Art. 11 Abs. 2 der
Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71) hätten sie
somit Anspruch auf Netzzugang. Gestützt auf Art. 8 Abs. 3 StromVV habe die AET
zudem die Messdaten und Informationen, die für die Abrechnung der
Stromlieferung durch die EKZ notwendig seien, rechtzeitig zur Verfügung zu
stellen.
D.b. Mit Verfügungen 233-00041 und 233-00042 vom 13. November 2014 trat die
ElCom auf die Anträge betreffend Schadenersatz nicht ein (Dispositiv-Ziffer 3).
Im Übrigen aber entsprach sie den materiellen Anträgen der EKZ und der Consorzi
und verfügte (Klammersetzung durch den Urteilsredaktor, betroffen sind die
jeweils genau bezeichneten Consorzi, Verbrauchsstätten und Messstellen) :
1. Die Azienda elettrica ticinese (AET) hat dem Consorzio (...) in Bezug auf
die Verbrauchsstätte (...) in (...) mit den Messstellen (...) für den eigenen
Verbrauch Netzzugang zu gewähren und den Elektrizitätswerken des Kantons Zürich
(EKZ) die für die Abrechnung der Stromlieferung notwendigen Messdaten und
Informationen rechtzeitig zur Verfügung zu stellen.
2. Es wird festgestellt, dass in Bezug auf das Consorzio (...) betreffend die
Verbrauchsstätte (...) in (...) mit den Messstellen (...) für den eigenen
Verbrauch die Voraussetzungen für einen Netzzugang per 1. Januar 2014 vorlagen
und der Netzzugang durch die Azienda elettrica ticinese (AET) zu Unrecht
verweigert wurde.
Die Gebühr für die Verfügungen von je Fr. 11'830.- wurden je zur Hälfte und
unter solidarischer Haftung der AET und der AlpTransit Gotthard AG auferlegt
(Dispositiv-Ziffer 7). Zur Begründung legte die ElCom dar, die Consorzi seien
als Endverbraucher im Sinne der massgeblichen Bestimmungen zu betrachten. Da
auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt seien, hätten sie für den eigenen
Verbrauch Anspruch auf Netzzugang.
E.
Gegen die beiden Verfügungen erhoben jeweils sowohl die AET als auch die
AlpTransit Gotthard AG Beschwerden beim Bundesverwaltungsgericht. Mit zwei
Urteilen vom 13. November 2015 (A-213/2015 und A-257/2013) hiess dieses die
Beschwerden gut, hob die Ziff. 1 und 2 der ElCom-Verfügungen 233-00041 und
233-00042 auf und wies die Anträge betreffend Gewährung des Netzzugangs ab. Die
Ziff. 7 der beiden Verfügungen hob es auf und wies die Sache zur Neuverteilung
der Kosten an die ElCom zurück.
F.
F.a. Mit Eingabe vom 4. Januar 2016 erheben die EKZ sowie das Consorzio
Comestei Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das
Bundesgericht (Verfahren 2C_12/2016) gegen das Urteil A-213/2015 mit dem
Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Verfügung der ElCom vom 13.
November 2014 zu bestätigen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen mit der Anordnung, den rechtserheblichen Sachverhalt neu
festzustellen und gestützt darauf im Sinne der Erwägungen neu zu entscheiden.
F.b. Ebenfalls mit Eingabe vom 4. Januar 2016 erheben die EKZ sowie das
Consorzio Lotto 814 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das
Bundesgericht (Verfahren 2C_13/2016) gegen das Urteil A-257/2015 mit den
gleichlautenden Anträgen.
F.c. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. Die ElCom
äussert sich, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. Die ATG beantragt
Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei. Die AET schliesst auf
Abweisung; beide äussern sich zur Stellungnahme der ElCom.
Erwägungen:
1.
1.1. Die beiden Verfahren betreffen die gleichen Parteien. Da die beiden
beschwerdeführenden Konsortien ihrerseits aus den nämlichen Gesellschaften
bestehen, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und ähnliche Sachverhalte zu
beurteilen sind, rechtfertigt es sich daher, die Verfahren zu vereinigen und in
einem einzigen Urteil zu erledigen (Art. 24 BZP in Verbindung mit Art. 71 BGG).
1.2. Die Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sind zulässig
(Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 90 BGG). Streitgegenstand ist
entgegen der Auffassung der ATG nicht ein Submissionsverhältnis, auch wenn die
Beschwerdeführerinnen unter anderem submissionsrechtlich argumentieren (vgl.
dazu hinten E. 2.2.3 und 4.6), so dass die Beschwerde nicht unter den
Unzulässigkeitsgrund von Art. 83 lit. f BGG fällt.
1.3. Die Beschwerdeführerinnen sind Parteien eines Energieliefervertrags, denen
durch den angefochtenen Entscheid der Netzzugang untersagt wird. Sie sind
dadurch formell beschwert und besonders berührt (Art. 89 Abs. 1 lit. a und b
BGG). Die ATG bestreitet zu Unrecht das schutzwürdige Interesse (Art. 89 Abs. 1
lit. c BGG) der Beschwerdeführerinnen mit dem Argument, diese könnten sich
nicht in den Vertrag zwischen der AET und der ATG einmischen, hätten durch die
Verweigerung des Netzzugangs keinen Schaden oder - in Bezug auf das Los 813 -
die Schlussrechnung gemäss Art. 156 SIA-Norm 118 sei vorbehaltlos erfolgt. Denn
dies betrifft einerseits nicht das Eintreten, sondern die materielle
Beurteilung der Sache, und andererseits nicht den Netzzugang, sondern die davon
zu unterscheidende (vgl. hinten E. 4) Frage des Stromlieferungsverhältnisses
oder des Werkvertrags zwischen der ATG und den Konsortien. Ebenso wenig wird
das Interesse der Beschwerdeführerinnen am Netzzugang dadurch aufgehoben, dass
sie nicht Inhaber der eisenbahnrechtlichen Bewilligungen sind. In Bezug auf das
Los 813 bringt die ATG zudem vor, die Arbeiten seien inzwischen abgeschlossen.
Dies könnte an sich zum Hinfall des aktuellen und praktischen Interesses am
Netzzugang führen. Indessen wird jedenfalls in Bezug auf das Los 814 nicht
geltend gemacht, die Arbeiten seien beendet. Zudem kann das Bundesgericht trotz
Wegfall des aktuellen und praktischen Interesses auf eine Beschwerde eintreten,
wenn ein hinreichendes Interessen an einer Klärung der Rechtsfrage besteht (BGE
139 I 206 E. 1.1 S. 208), was hier der Fall ist. Auf die Beschwerden ist daher
einzutreten.
2.
2.1. Nach Art. 13 Abs. 1 StromVG sind die Netzbetreiber verpflichtet, Dritten
diskriminierungsfrei den Netzzugang zu gewähren, sofern keine
Verweigerungsgründe (Art. 13 Abs. 2 StromVG) nachgewiesen werden. Keinen
Anspruch auf Netzzugang haben feste Endverbraucher (Art. 6 Abs. 6 StromVG),
d.h. Haushalte und die anderen Endverbraucher mit einem Jahresverbrauch von
weniger als 100 MWh pro Verbrauchsstätte (Art. 6 Abs. 2 StromVG). Massgebend
für den Anspruch auf Netzzugang von Endverbrauchern ist der innerhalb der
letzten 12 Monate vor der letzten Ablesung ausgewiesene Jahresverbrauch. Als
Jahresverbrauch gilt die Summe der vom Endverbraucher pro Verbrauchsstätte und
Jahr bezogenen elektrischen Energie und der selbst erzeugten elektrischen
Energie. Eine Verbrauchsstätte ist eine Betriebsstätte eines Endverbrauchers,
die eine wirtschaftliche und örtliche Einheit bildet und einen tatsächlichen
eigenen Jahresverbrauch aufweist, unabhängig davon, ob sie über einen oder
mehrere Ein- bzw. Ausspeisepunkte verfügt (Art. 11 Abs. 1 StromVV).
Endverbraucher mit einem Jahresverbrauch von mindestens 100 MWh, die nicht
bereits Elektrizität gestützt auf einen schriftlichen, individuell
ausgehandelten Liefervertrag beziehen, können dem Betreiber des Verteilnetzes
in ihrem Netzgebiet jeweils bis zum 31. Oktober mitteilen, dass sie von ihrem
Anspruch auf Netzzugang ab 1. Januar des folgenden Jahres Gebrauch machen.
Damit entfällt die Lieferpflicht des Betreibers des Verteilnetzes nach Artikel
6 StromVG endgültig (Art. 11 Abs. 2 StromVV). Endverbraucher sind - mit hier
nicht interessierenden Ausnahmen - legaldefiniert als Kunden, welche
Elektrizität für den eigenen Verbrauch kaufen (Art. 4 Abs. 1 lit. b StromVG).
2.2. Unbestritten ist die AET Netzbetreiberin im streitbetroffenen Gebiet, so
dass sich der Anspruch auf Netzzugang gegen sie richtet. Umstritten ist aber,
wem das Recht auf Netzzugang zusteht: Nach Auffassung der Vorinstanz und der
Beschwerdegegnerinnen steht der Anspruch der ATG zu, nach Auffassung der ElCom
und der Beschwerdeführerinnen jedoch den beiden Baukonsortien.
2.2.1. Die ElCom hatte in ihrer Verfügung erwogen, die Konsortien bildeten eine
wirtschaftliche Einheit und ihre jeweiligen Anlagen eine örtliche Einheit. Der
Jahresverbrauch betrage jeweils über 100 MWh. Gemäss Ausschreibungsunterlagen
gehe der Stromverbrauch zu Lasten der Unternehmer, welche somit Schuldner des
von ihnen verbrauchten Stroms seien. Die Konsortien seien daher Endverbraucher
und es liege ein eigener Verbrauch vor. Es liege auch kein individuell
ausgehandelter Liefervertrag zwischen den Konsortien und der AET vor, der im
Sinne von Art. 11 Abs. 2 StromVV den Anspruch auf Netzzugang ausschliessen
würde, woran auch der Werkvertrag zwischen den Konsortien und der ATG nichts
ändere.
2.2.2. Die Vorinstanz erwog, aufgrund des Wortlauts von Art. 4 Abs. 1 lit. b
StromVG lasse sich nicht beantworten, ob die Stellung als Endverbraucher der
ATG oder den Konsortien zukomme. Aufgrund des Energielieferungsvertrags
zwischen der AET und der ATG sei letztere gegenüber der AET Schuldnerin des
Energiepreises (E. 10.3 des angefochtenen Entscheides). Im Verhältnis zwischen
der ATG und den Konsortien habe jene gemäss Werkvertrag die Versorgung mit
Strom sicherzustellen und die Konsortien hätten diesen zu bezahlen. Die
Konsortien würden nicht in das Versorgungsverhältnis mit der AET eintreten (E.
10.4). Somit kaufe die ATG den Strom ein und stelle diesen den Konsortien
entgeltlich zur Verfügung (E. 10.5). Zwar seien im Mietverhältnis die Mieter,
nicht der Vermieter, Endverbraucher des Stroms (E. 11.1-11.3), doch liessen
sich die Überlegungen, die für das Verhältnis Vermieter/Mieter gälten, nicht
ohne weiteres auf das Verhältnis zwischen Bauherr und Bauunternehmung
übertragen (E. 11.4). Die Frage, ob der Bauherr oder die Bauunternehmung als
Endverbraucher zu qualifizieren sei, sei differenziert zu beantworten (E.
11.4.3) und hange von der jeweiligen werkvertraglichen Regelung ab: Kaufe der
Bauherr den zur Erstellung des Werks benötigten Strom ein, sei er
Endverbraucher; sei hingegen die Bauunternehmung für die Beschaffung des Stroms
zuständig, dürfte sie grundsätzlich als Endverbraucher zu qualifizieren sein
(E. 11.4.4). Vorliegend befänden sich die Anlagen auf dem Baustellenareal der
ATG (E. 11.5) und gemäss Werkvertrag sei die ATG zur Beschaffung des Stroms
zuständig; Endverbraucherin und netzzugangsberechtigt seien somit nicht die
Konsortien, sondern die ATG (E. 11.6). Diese werkvertragliche Regelung würde
auch dann gelten, wenn sich aus dem Gesetz ergäbe, dass stets die
Bauunternehmung als Endverbraucherin zu betrachten wäre (E. 11.7). Die
vertragliche Regelung sei auch nicht aus obligationen- oder kartellrechtlichen
Gründen nichtig im Sinne von Art. 20 OR (E. 12). Insgesamt sei somit die ATG
als Endverbraucherin zu qualifizieren, so dass die Konsortien keinen Anspruch
auf Netzzugang hätten (E. 14). Sollten die relevanten Werkvertragsklauseln
angepasst werden, könnten allenfalls die Konsortien den Netzzugang erneut
beanspruchen.
2.2.3. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Qualität als
Endverbraucher ergebe sich aus dem Gesetz und sei der Parteidisposition
entzogen. Der Endverbraucher mit eigener Verbrauchsstätte habe von Gesetzes
wegen (bei Jahresverbrauch von mehr als 100 MWh) Anspruch auf Netzzugang. Dies
gelte nicht nur im Rahmen von Mietverhältnissen, sondern auch im Rahmen von
Werkverträgen. Das Bundesverwaltungsgericht habe zu Unrecht auf die
vertragliche Regelung anstatt auf das Vorliegen einer Verbrauchsstätte
abgestellt. Die Anlagen der Konsortien bildeten aufgrund örtlicher und
wirtschaftlicher Einheit eine eigene Verbrauchsstätte; die Konsortien kauften
den Strom ein, um die Anlagen in diesen Verbrauchsstätten zu betreiben. Der
Mindestjahresverbrauch sei erfüllt und ein individuell ausgestalteter
Energielieferungsvertrag zwischen den Konsortien und der AET bestehe nicht. Der
Werkvertrag enthalte keine Bezugspflicht für die Konsortien, sondern gebe nur
einseitig erlassene Bezugsbedingungen und Tarife der AET wieder. Die ATG sei
nicht Endverbraucherin, da sie kein wirtschaftliches Risiko trage und die
Konsortien primäre Schuldner bezüglich der Stromlieferung seien, was sich
daraus ergebe, dass die Verträge der AET im Falle der Zahlungsunfähigkeit der
Unternehmen ein Regressrecht auf die ATG einräumen, was eine primäre
Zahlungspflicht der Unternehmen voraussetze. Die ATG trage kein
wirtschaftliches Risiko, da die Unternehmen den Stromverbrauch nach Bedarf
zahlen, womit ein Mehrverbrauch ihren Gewinn schmälere. Ohnehin wäre eine
werkvertragliche Bezugspflicht zu Lasten eines Unternehmers ein Verstoss gegen
Art. 5 Abs. 3 lit. c KG. Sodann hätte die ATG ihren Strombezug gemäss BöB
ausschreiben müssen, wenn sie als Endverbraucherin zu qualifizieren wäre, was
sie nicht getan habe.
2.2.4. Die Beschwerdegegnerinnen machen geltend, gemäss unangefochtenen
Ausschreibungsunterlagen, Werkvertrag und eisenbahnrechtlicher Plangenehmigung
sei die ATG für die Stromversorgung zuständig. Der ATG gehörten auch die
Messstellen und sie habe die dem Endverbraucher obliegenden mit der Netznutzung
verbundenen Abgaben (KEV, Systemdienstleistungskosten, kantonale Abgaben)
bezahlt. Die Konsortien hätten in Bezug auf die Stromversorgung keine
Autonomie. Sie würden - anders als Mieter - den Strom nicht für den eigenen
Verbrauch (Art. 4 Abs. 1 lit. b StromVG) verwenden, sondern einzig zur
Erfüllung des Werkvertrags mit der ATG, welche das ganze Werk organisiere und
gemäss Werkvertrag den Konsortien den Strom zur Verfügung stelle.
Verbrauchsstätte sei die Baustelle der ATG als Ganzes, nicht die einzelnen
Lose. Die Konsortien hätten keine Verbrauchsstätten im Sinne des Gesetzes. Die
Stromlieferung unterstehe der Privatautonomie der Parteien. Der
Stromlieferungsvertrag zwischen der AET und der ATG sei nicht rechtswidrig,
sondern ein Vertrag im Sinne von Art. 11 Abs. 2 StromVV, wodurch die ATG vom
Netzzugang Gebrauch gemacht habe. Vertragspartnerin der AET und Schuldnerin des
Strompreises sei einzig die ATG, woran die direkte Inrechnungstellung und die
untechnische Verwendung des Begriffs "Regress" nichts ändere. Die ATG beschaffe
den Strom und stelle ihn den Unternehmern zur Verfügung. Endverbraucher seien
nicht die Konsortien, sondern nur die ATG. Der Vertrag zwischen AET und ATG sei
schon deshalb nicht kartellrechtswidrig, weil es sich dabei nicht um
Konkurrenten handle.
3.
3.1. Vorinstanzen und Parteien sind unterschiedlicher Meinung darüber, wer als
Endverbraucher zu betrachten ist. Das Bundesverwaltungsgericht und die
Beschwerdegegnerinnen stellen im Wesentlichen auf die vertragliche
Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen ab, während die ElCom und die
Beschwerdeführerinnen dafür primär auf die Definition der Verbrauchsstätte
abstellen. Alle Beteiligten gehen aber von der Prämisse aus, dass der
Netzzugang nur einem Endverbraucher zusteht. Es ist zu prüfen, ob das zutrifft.
3.2. Netzzugang ist legaldefiniert als Recht auf Netznutzung, um von einem
Lieferanten freier Wahl Elektrizität zu beziehen oder Elektrizität in ein Netz
einzuspeisen (Art. 4 Abs. 1 lit. d StromVG). Nach dem Wortlaut von Art. 13 Abs.
1 StromVG steht das Recht auf Netzzugang "Dritten" zu (italienisch: "a terzi";
im französischen Wortlaut sind die verpflichteten "gestionnaires de réseau"
genannt, aber nicht die Berechtigten); er ist nicht beschränkt auf
Endverbraucher und setzt auch nicht eine Verbrauchsstätte voraus. Keinen
Anspruch auf Netzzugang haben die festen Endverbraucher (Art. 6 Abs. 6
StromVG), das heisst Haushalte und die anderen Endverbraucher mit einem
Jahresverbrauch von weniger als 100 MWh pro Verbrauchsstätte (Art. 6 Abs. 2
StromVG). Die Qualifikation als Endverbraucher ist somit im Zusammenhang mit
dem Netzzugang nur negativ von Bedeutung, indem feste Endverbraucher keinen
Anspruch auf Netzzugang haben (BGE 141 II 141 E. 5.3.2 S. 156). Ebenso ist die
Umschreibung der Verbrauchsstätte (Art. 11 Abs. 1 StromVV) nur von Bedeutung,
um die Ausnahme vom Recht auf Netzzugang zu operationalisieren (Art. 6 Abs. 2
StromVG) und die vom Gesetzgeber nicht gewollte Bündelung mehrerer
Endverbraucher zu vermeiden (BGE 141 II 141 E. 5.3.5 S. 157.). Hingegen sind
nach dem Wortlaut des Gesetzes weder die Qualifikation als Endverbraucher noch
diejenige als Verbrauchsstätte positive Anspruchsvoraussetzung für den
Netzzugang.
3.3. Es ist zu prüfen, ob sich aus Entstehungsgeschichte oder Systematik des
Gesetzes ein anderes Resultat ergibt:
3.3.1. In der historisch gewachsenen Struktur der schweizerischen
Stromversorgung war jeweils ein Elektrizitätswerk, oft im direkten oder
indirekten Besitz der öffentlichen Hand, für die Stromversorgung eines
bestimmten Gebiets zuständig (ROLF H. WEBER/BRIGITTA KRATZ,
Elektrizitätswirtschaftsrecht, 2005, S. 257). Wegen der Leitungsgebundenheit
der Stromverteilung hatte das zuständige Elektrizitätswerk in aller Regel ein
faktisches Monopol für die Elektrizitäts leitungen (vgl. BGE 129 II 497 E. 3.1
S. 507 ff., 5.4.7 S. 526 ff.). Meistens bestand auch eine öffentlich-rechtlich
festgelegte Belieferungspflicht der Elektrizitätswerke (vgl. BGE 127 I 49 E. 3b
S. 51; WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 69). Ein rechtliches Monopol für die Strom
lieferung war damit nicht zwangsläufig verbunden und seine Zulässigkeit
zumindest umstritten (BGE 129 II 497 E. 3.1 S. 508, E. 5.4.6 S. 526; vgl. auch
BGE 132 I 282 E. 3 S. 285 f.; 133 I 128; WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 72 f., 232,
261 f., 267 ff.), doch bestand aufgrund des faktischen Leitungsmonopols
weitgehend auch ein faktisches Lieferungsmonopol des zuständigen
Elektrizitätswerks (BGE 138 I 454 E. 3.6.2 S. 462; WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 232
f., 269 f.; MICHÈLE BALTHASAR, Elektrizitätslieferungsverträge im Hinblick auf
die Strommarktöffnung, 2007, S. 4 f.). Soweit kein rechtliches Monopol bestand,
wäre ein privatrechtlicher Stromlieferungsvertrag zwischen beliebigen
Stromlieferanten und -abnehmern auf privatrechtlicher Ebene zwar theoretisch
zulässig gewesen (zur rechtlichen Beurteilung und zur Rechtswirklichkeit
solcher Verträge s. WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 287 ff., 300 ff.; MICHAEL WALDNER,
Funktion und Rechtsnatur des Stromliefervertrags im liberalisierten Strommarkt,
AJP 2010 S. 1311 ff., 1312), aber praktisch sinnlos, wenn der Netzbetreiber die
Durchleitung durch sein Netz nicht bewilligte und somit der Strom nicht über
ein bestehendes Stromnetz geliefert werden konnte.
3.3.2. Mit BGE 129 II 497 wurde klargestellt, dass ein kartellrechtlicher
Anspruch auf Stromdurchleitung durch fremde Netze bestehen konnte. Das
faktische Hindernis, das dem Abschluss von Stromlieferungsverträgen
entgegenstand, war damit grundsätzlich beseitigt, doch war die Durchsetzung
dieses Anspruchs mit Ungewissheiten behaftet, weshalb der Gesetzgeber die damit
zusammenhängenden Fragen mit dem StromVG näher regeln wollte (vgl. BGE 141 II
141 E. 4.5.2 S. 154). Mit diesem Gesetz werden Netzbetrieb und Stromlieferung
entflochten (Art. 10 ff. StromVG; BGE 138 I 454 E. 3.6.3 S. 463; WALDNER,
a.a.O., S. 1313; BALTHASAR, a.a.O., S. 36 f.; KATHRIN S. FÖHSE, Die rechtliche
Ausgestaltung der nationalen Netzgesellschaft im Stromversorgungsgesetz
[StromVG], 2014, S. 36 ff.) : In Bezug auf den Netzbetrieb geht das Gesetz in
Übereinstimmung mit der historisch gewachsenen Struktur der Stromversorgung und
in Anerkennung des faktischen Leitungsmonopols davon aus, dass jeweils für ein
bestimmtes Gebiet ein Netzbetreiber zuständig ist (Art. 5 Abs. 1 StromVG), der
auf seinem Gebiet die Netze errichtet und betreibt (Art. 5 Abs. 2 und Art. 8
StromVG; Urteil 2C_237/2014 vom 16. Juli 2014 E. 5.2). In Bezug auf die
Stromlieferung besteht hingegen ein duales System: Der zuständige
Verteilnetzbetreiber muss in seinem Netzgebiet die sog. Grundversorgung
sicherstellen, d.h. er muss die festen Endverbraucher sowie die anderen
Endverbraucher, die auf den Netzzugang verzichten, mit Elektrizität beliefern
(Art. 6 Abs. 1 StromVG). Dieses Rechtsverhältnis ist öffentlich-rechtlich
(Urteil 4A_582/2014 vom 17. April 2015) und die Lieferung erfolgt zu einem von
den Netzbetreibern festgelegten, aber durch die ElCom regulierten Tarif (Art. 6
Abs. 1 und 3 sowie Art. 22 Abs. 2 lit. a und b StromVG; Urteil 2C_681/2015 vom
20. Juli 2016). Der Netzbetreiber hat damit eine öffentlich-rechtliche
Belieferungspflicht, aber jedenfalls nicht von Bundesrechts wegen ein
rechtliches Liefermonopol (BGE 141 II 141 E. 4.4 S. 152 f.). Ausserhalb der
Grundversorgung unterstehen die Stromlieferungsverträge demgegenüber dem
Privatrecht und der Wirtschaftsfreiheit und werden vom StromVG nicht geregelt
(BBl 2005 1677; BGE 138 I 454 E. 3.6.3 S. 463; Urteile 4A_582/2014 E. 2.2;
2C_739/2010 vom 6. Juli 2011 E. 3.3; BALTHASAR, a.a.O., S. 57 ff.). Das
betrifft sowohl die Rechtsverhältnisse zwischen Produzenten und
Energieversorgungsunternehmen (Wiederverkäufer) als auch diejenigen zwischen
Energieversorgungsunternehmen und Endverbrauchern. Die praktische Ausübung
dieser privatrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten setzt allerdings den
Netzzugang voraus; das StromVG setzt die Rahmenbedingungen, damit die
Marktakteure miteinander Verträge über Stromlieferungen abschliessen und den
gehandelten Strom über das Netz transportieren lassen können (WALDNER, a.a.O.,
S. 1313).
3.3.3. Im Ergebnis hängen somit Netzzugang und Stromlieferung im Bereich der
Grundversorgung zusammen: Die festen Endverbraucher haben Anspruch auf
Stromlieferung durch den Verteilnetzbetreiber, aber keinen Anspruch auf
Netzzugang. Ausserhalb der Grundversorgung sind jedoch Netzzugang und
Stromlieferung zu trennen: Aufgrund des StromVG besteht Anspruch auf
Netzzugang; die Netzbetreiber unterliegen einer gesetzlichen
Kontrahierungspflicht für den Abschluss von Netznutzungsverträgen. Die
Stromlieferung erfolgt hingegen auf der Grundlage privatrechtlicher
Vereinbarungen und ausserhalb des StromVG. Das StromVG will die netzseitigen
Voraussetzungen schaffen, damit der freie Strommarkt in der Praxis
funktionieren kann, diesen aber nicht selber regeln. Da privatrechtlich
grundsätzlich jedermann Stromlieferungsverträge abschliessen kann, hat
(abgesehen von den festen Endverbrauchern) auch jedermann Anspruch auf
Netzzugang, also nicht nur Endverbraucher, sondern auch
Elektrizitätsversorgungsunternehmen, Elektrizitätserzeuger oder
Stromhandelsunternehmen (BBl 2005 1650; vgl. auch BALTHASAR, a.a.O., S. 37;
WALDNER, a.a.O., S. 1316). Es ist daher nicht zwingend, dass der Anspruch auf
Netzzugang nur den in Art. 4 Abs. 1 lit. b StromVG definierten Endverbrauchern
zustehen soll.
3.4. Allerdings muss die Steuerung des Netzbetriebs auf den in das Netz
eingespeisten und daraus entnommenen Strom abgestimmt werden (vgl. Art. 20 Abs.
2 StromVG; FÖHSE, a.a.O., S. 14 ff.; WALDNER, a.a.O., S. 1313 ff.). Insoweit
besteht ein faktischer Zusammenhang zwischen den Stromlieferungen und dem
Netzbetrieb. Die Netznutzungsverträge sehen daher oft vor, dass der Nutzer den
Nachweis über das Vorliegen eines entsprechenden Stromlieferungsvetrags
erbringen muss. Denn der Netzbetreiber läuft Gefahr, von Swissgrid für
Regelenergiekosten in Anspruch genommen zu werden, wenn der Nutzer Strom
bezieht, ohne einen Liefervertrag zu haben (WALDNER, a.a.O., S. 1316 ff.).
Vorliegend haben freilich die Konsortien einen Stromlieferungsvertrag mit der
EKZ abgeschlossen und es bestehen keine Anhaltspunkte, dass diese nicht bereit
wäre, den Konsortien Strom zu liefern. Diesbezüglich besteht somit kein
Hinderungsgrund für den Netzzugang.
3.5. Eine gesetzliche Ausnahme vom Anspruch auf Netzzugang (Art. 6 Abs. 6
i.V.m. Abs. 2 StromVG) besteht nicht: Die Konsortien sind entweder gar keine
Endverbraucher oder dann jedenfalls keine festen, da sie mehr als 100 MWh pro
Jahr beziehen. Es wird auch von keiner Seite geltend gemacht, sie würden
mehrere je für sich zu kleine Verbrauchsstätten betreiben, so dass deswegen
mangels Bündelungsmöglichkeit (BGE 141 II 141 E. 5.3 S. 155 ff.) kein Anspruch
auf Netzzugang bestehe. Im Gegenteil machen die Beschwerdegegnerinnen geltend,
die Anlagen der Konsortien würden Teil einer noch grösseren Verbrauchsstätte
bilden. Sodann sind Verweigerungsgründe im Sinne von Art. 13 Abs. 2 StromVG
unbestritten nicht geltend gemacht worden. Unerheblich ist auch, ob die
Konsortien Elektrizität gestützt auf einen schriftlichen, individuell
ausgehandelten Liefervertrag im Sinne von Art. 11 Abs. 2 StromVV beziehen.
Entgegen der allenfalls missverständlichen Formulierung von Satz 1 dieser
Bestimmung ist das Fehlen eines solchen Liefervertrags nicht positive
Voraussetzung für den Netzzugang, sondern von Bedeutung dafür, ob
Endverbraucher mit einem Jahresverbrauch von mindestens 100 MWh einen Anspruch
auf Belieferung durch den Verteilnetzbetreiber geltend machen können oder aber
darauf verzichtet haben, was sich aus Satz 2 dieser Bestimmung ergibt (vgl.
auch FÖHSE, a.a.O., S. 34 Fn. 149, S. 61). Dies war auch die Fragestellung in
dem von den Beteiligten zitierten Urteil 2C_739/2010 vom 6. Juli 2011: Es ging
dort nicht um den Netzzugang, sondern um den Anspruch auf Grundversorgung. Auch
in BGE 141 II 141 ging es nicht um den Anspruch auf Netzzugang, sondern den
Anspruch auf Belieferung durch den Grundversorger.
3.6. Insgesamt besteht aus der Sicht des StromVG kein Grund, um den
Beschwerdeführerinnen den Netzzugang zu verweigern.
4.
4.1. Die Vorinstanz hat wesentlich darauf abgestellt, dass aufgrund der
vertraglichen Situation nicht die Konsortien, sondern die ATG Strombezüger sei.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz besteht einerseits ein
Energielieferungsvertrag zwischen der AET und der ATG, in welchem eine
gegenseitige Liefer- und Bezugspflicht für Strom festgelegt wird; in diesem
Rechtsverhältnis ist die ATG Bezügerin des Stroms, zumal zwischen der AET und
den Konsortien kein Energielieferungsvertrag besteht. Sodann besteht ein
Werkvertrag zwischen der ATG und den Konsortien. Darin wird nach Darstellung
der Vorinstanz (E. 10.4, 10.5 und 11.6 des angefochtenen Entscheides)
festgelegt, dass die ATG den für die Werkerstellung benötigten Strom den
Konsortien entgeltlich zur Verfügung stellt. Die Vorinstanz schliesst daraus,
dass die Beschwerdeführerinnen keinen Anspruch auf Netzzugang hätten.
4.2. Streitig ist in Wirklichkeit jedoch nicht die Frage nach dem Netzzugang,
sondern die Frage, ob die Konsortien berechtigt sind, den für die Erstellung
des Werks benötigten Strom im freien Markt zu kaufen. Die Beschwerdeführerinnen
bringen vor, die Konsortien dürften den Strom von EKZ beziehen, und sie
bestreiten die Verpflichtung zum Strombezug von der AET als bundesrechtswidrig.
Die Vorinstanz geht mit Recht davon aus, dass sich aus den massgebenden
Verträgen ergibt, ob und von wem die Konsortien Strom beziehen. Wenn die
Konsortien den Strom von den EKZ anstatt von der AET bzw. der ATG beziehen,
handeln sie möglicherweise dem Werkvertrag zuwider, möglicherweise auch den
Eigentumsrechten der ATG, wenn sie dafür Anlagen benützen müssten, die im
Eigentum der ATG stehen (welche nicht Netzbetreiberin und demzufolge nicht zur
Gewährung des Netzzugangs verpflichtet ist). Dabei handelt es sich freilich um
Fragen der zivilrechtlichen Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen den
Beteiligten. Es fragt sich, ob diese Fragen im Rahmen des Verfahrens um
Netzzugang zu beurteilen sind.
4.3. Die ElCom überwacht die Einhaltung des StromVG und trifft die Entscheide
und Verfügungen, die für den Vollzug erforderlich sind (Art. 22 Abs. 1
StromVG). Sie entscheidet insbesondere im Streitfall über den Netzzugang (Art.
22 Abs. 2 lit. a StromVG). Demgegenüber ist die Entscheidung über
zivilrechtliche Streitigkeiten nicht Sache der ElCom, sondern der Ziviljustiz
(Art. 1 lit. a ZPO). Demzufolge ist die ElCom zuständig für die
öffentlich-rechtlich regulierten Elektrizitätstarife im Rahmen der
Grundversorgung (Art. 6 Abs. 3 und Art. 22 Abs. 2 lit. a und b StromVG; Urteil
2C_681/2015 vom 20. Juli 2016), nicht aber für die Strompreise im Rahmen
privatrechtlicher Verträge (FÖHSE, a.a.O., S. 64; DANIELA WYSS, Tarife in der
Stromversorgung, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Kausalabgaben, 2015, S. 213).
Ebenso wenig ist die ElCom zuständig für Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem
Werkvertrag zwischen der ATG und den Konsortien.
4.4. Eine Verwaltungsbehörde kann im Rahmen ihrer Zuständigkeit fremdrechtliche
(namentlich zivilrechtliche) Vorfragen entscheiden, wenn dies für die Anwendung
des einschlägigen Verwaltungsrechts erforderlich ist und die sachkompetente
Behörde noch nicht entschieden hat (BGE 140 II 255 E. 5.4 S. 260; 139 II 233 E.
5.4.2 S. 240 f.; 135 V 232 E. 2.4 S. 235 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, S. 385 f.). Es fragt sich somit,
ob die ElCom - und im Beschwerdefall das Bundesverwaltungsgericht - den
Werkvertrag zwischen der ATG und den Konsortien zu prüfen haben, um den
Anspruch auf Netzzugang beurteilen zu können.
4.5. Wie dargelegt, dient der Netzzugang dazu, die Ausübung der
privatrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten im Bereich der Stromlieferung in der
Praxis zu ermöglichen. Das StromVG regelt aber (ausserhalb der hier nicht
beanspruchten Grundversorgung) nicht selber die Stromlieferungen, sondern es
trennt zwischen Stromlieferung und Netzzugang (vorne E. 3.3.3). Auch in Bezug
auf die Stellung der AET muss unterschieden werden zwischen ihrer Stellung als
Netzbetreiberin und derjenigen als Stromlieferantin: Als Netzbetreiberin muss
sie gegebenenfalls Dritten innert den Schranken von Art. 13 Abs. 2 und 3
StromVG und gegen Entrichtung des Netznutzungsentgelts (Art. 14 StromVG)
erlauben, Elektrizität in ihr Netz einzuspeisen oder daraus zu beziehen. Davon
zu trennen ist aber die Frage, ob die AET der ATG bzw. durch deren Vermittlung
den Konsortien Strom liefert. Dies richtet sich nach den
Stromlieferungsverträgen, die - anders als gegebenenfalls Verträge über
Netzzugang und Netznutzungsentgelt (Art. 30 StromVV) - durch das StromVG nicht
tangiert werden (BBl 2005 1677).
4.6. Das Netzzugangsverfahren ist daher von vornherein nicht geeignet, den
Beschwerdeführerinnen das zu verschaffen, was sie anstreben: Selbst wenn sie
ein Recht auf Netzzugang haben, befreit sie das nicht von ihren (werk)
vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der ATG, über welche im Streitfall
durch die Ziviljustiz zu urteilen ist. Demzufolge besteht kein Grund, weshalb
die ElCom (und im Beschwerdefall das Bundesverwaltungsgericht) im Rahmen eines
Netzzugangverfahrens vorfrageweise die zivilrechtliche Situation abklären
müssten. Soweit die Beschwerdeführerinnen in der Verpflichtung, den Strom bei
der AET zu beziehen, eine Kartellrechtswidrigkeit erblicken, so könnte auch
diese Frage im Zivilprozess (Art. 12 ff. KG) oder allenfalls in einem Verfahren
vor der WEKO (Art. 18 ff. KG) geprüft werden, aber jedenfalls nicht in einem
Verfahren betreffend Netzzugang. Ebenso wenig ist im vorliegenden Verfahren zu
prüfen, ob die ATG mit dem Stromlieferungsvertrag mit der AET allenfalls das
Submissionsrecht verletzt hat; im Netzzugangsverhältnis sind nur die
Beschwerdeführerinnen und die AET (als Netzbetreiberin, nicht als
Stromlieferantin) involviert, von vornherein aber nicht die ATG.
5.
Insgesamt haben die Beschwerdeführerinnen somit Anspruch auf Netzzugang. Die
angefochtenen Entscheide sind aufzuheben und die Verfügungen der ElCom vom 13.
November 2014 zu bestätigen. Da die Beschwerdeführerinnen davon auszugehen
scheinen, dass sie mit dem Netzzugang auch Anspruch darauf haben, den Strom
nicht von der AET, sondern von der EKZ beziehen zu können, was nicht zutrifft
(vorne E. 4.6), rechtfertigt es sich, die Beschwerde "im Sinne der Erwägungen"
gutzuheissen.
6.
Formal obsiegen die Beschwerdeführerinnen. In der Sache haben sie aber mit
ihrer Beschwerde etwas angestrebt, was sie in diesem Verfahren nicht erreichen
können; materiell können sie nicht als vollumfänglich obsiegend betrachtet
werden. Es rechtfertigt sich daher, die Verfahrenskosten den Parteien je
hälftig aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 2C_12/2016 und 2C_13/2016 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerden werden im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. Die Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts vom 13. November 2015 werden aufgehoben und die
Verfügungen der ElCom vom 13. November 2014 bestätigt.
3.
Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 16'000.-- werden je zur Hälfte, ausmachend
je Fr. 8'000.--, den Beschwerdeführerinnen und den Beschwerdegegnerinnen
auferlegt, jeweils unter solidarischer Haftung.
4.
Es werden keine Parteikosten zugesprochen.
5.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des
vorangegangenen Verfahrens an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen.
6.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht,
Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. August 2016
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Klopfenstein
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