II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.123/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_123/2016
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd, Donzallaz, Stadelmann, Haag,
Gerichtsschreiber Mösching.
Verfahrensbeteiligte
A.________ Ltd.,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Danielle Wenger,
und Rechtsanwalt Marcel C. Steinegger,
gegen
1. Eidgenössische Steuerverwaltung,
Hauptabteilung Direkte Bundessteuer, Verrechnungssteuer, Stempelabgaben,
Eigerstrasse 65, 3003 Bern,
und
2. B.________ AG,
Gegenstand
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Peter Reichart und Alexander Wintsch,
Verfahrensbeteiligte.
Verrechnungssteuer,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I, vom 17.
Dezember 2015 (A-5361/2013).
Sachverhalt:
A.
Die A.________ Ltd. ist eine Gesellschaft der börsenkotierten
A.________-Ltd.-Gruppe mit Hauptsitz in London. Ihre Haupttätigkeit besteht
darin, Börsengeschäfte zwischen Grossanlegern zu vermitteln. Für die Abwicklung
der Geschäfte verfügt sie unter anderem über einen Vertrag (Securities Clearing
Agreement) mit der Bank C.________, welche ihrerseits ein sog. Subcustodian
Agreement mit der B.________ AG für den Handel mit Schweizer Wertschriften
abgeschlossen hat.
B.
B.a. Im Frühjahr 2007 vermittelte die A.________ Ltd. Futures auf Aktien und
Genussscheinen von sechs schweizerischen börsenkotierten Gesellschaften und
tätigte betreffend die Beteiligungsrechte dieser Gesell-schaften Leerverkäufe.
Die Futures und die Leerverkäufe stellten Gegengeschäfte dar. Die Leerverkäufe
fanden kurz vor dem jeweiligen Tag der Dividendengutschrift statt, wodurch die
Dividendenfälligkeit, und damit der Anknüpfungspunkt für die
Verrechnungssteuer, in den Zeitraum zwischen Leerverkauf und Lieferung der
geschuldeten Titel durch die A.________ Ltd. an die jeweiligen Gegenparteien
fiel. Die Lieferung der Titel erfolgte am (oder nach dem) Tag, an welchem vor
Handelsbeginn die Dividendengutschrift vorgenommen wurde (sog.
"Dividendenstichtag" oder auch "Ex-Tag"). Einige Wochen nach der Abwicklung der
Geschäfte über die B.________ AG belastete diese das Konto der A.________ Ltd.
mit insgesamt Fr. 54'670'000.-- und überwies den Betrag an die ESTV. Sie
rechtfertigte dies mit dem Zirkular Nr. 6584 der Schweizerischen
Bankiervereinigung (SBVg) vom 22. Mai 1990 ("Quellensteuerregelung bei
Couponabrechnungen"), dem zufolge sie verpflichtet sei, bei Leerverkäufen über
den Dividendenstichtag 35 % des Dividendenbetrags direkt an die ESTV
abzuführen. Damit werde verhindert, dass die einmal erhobene Verrechnungssteuer
zweimal - an den alten und an den neuen Aktieninhaber - zurückerstattet werde.
Bei den der A.________ Ltd. belasteten Fr. 54.67 Mio. handle es sich
entsprechend um Verrechnungssteuern, für deren Rückerstattung diese sich an die
ESTV zu halten habe.
B.b. Die daraufhin angegangene ESTV trat - nachdem sie vom
Bundesverwaltungsgericht dazu angehalten worden war (Urteil A-8595/2007 vom 21.
April 2008) - mit Verfügung vom 16. Juli 2008, bestätigt mit
Einspracheentscheid vom 9. Dezember 2008, auf das Begehren der A.________ Ltd.
um Erlass einer anfechtbaren Verfügung nicht ein. Mit Urteil A-561/2009 vom 9.
August 2010 wies das Bundesverwaltungsgericht die ESTV an, gegenüber der
A.________ Ltd. eine Verfügung zu erlassen.
B.c. Mit Entscheid vom 12. Januar 2011 stellte die ESTV fest, die Belastung der
B.________ AG gegenüber der A.________ Ltd. in der Höhe von Fr. 54.67 Mio. sei
zu Recht erfolgt. Die dagegen erhobene Einsprache der A.________ Ltd. wies die
ESTV mit Entscheid vom 20. August 2013 ab und bestätigte die Rechtmässigkeit
der Belastung. Weiter untersagte sie der B.________ AG, der A.________ Ltd.
Bescheinigungen zwecks Geltendmachung eines Rückerstattungsanspruchs in der
Höhe von Fr. 54.67 Mio. auszustellen. Den Antrag, die Differenz zwischen den
auf den Leerverkäufen erhobenen Fr. 54.67 Mio. und den darauf tatsächlich
geltend gemachten Rückerstattungen zu ermitteln und gestützt darauf allenfalls
eine teilweise Rückerstattung vorzunehmen, wies sie ebenfalls ab.
B.d. Die dagegen erhobene Beschwerde der A.________ Ltd. hat das
Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 17. Dezember 2015 abgewiesen. Es
begründete seinen Entscheid zusammengefasst damit, dass es sich bei der Zahlung
der A.________ Ltd. an die Aktienkäufer in der Höhe der jeweiligen
Nettodividenden weder um eine im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b des
Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer
(Verrechnungssteuergesetz, VStG; SR 642.21) verrechnungssteuerpflichtige
Leistung gehandelt habe, noch gewohnheitsrechtlich oder steuerstrafrechtlich
eine Steuer, ein "Steuerersatz" bzw. eine andere Abgabe geschuldet sei. Bei dem
von der B.________ AG an die ESTV überwiesenen Betrag von Fr. 54.67 Mio. handle
es sich somit nicht um Verrechnungssteuern. Die ESTV habe rechtlich keine
Möglichkeit, mittels hoheitlicher Anordnung Verrechnungssteuern oder andere
Abgaben bei Leerverkäufen über den Dividendenstichtag zu erheben. Weiter
schloss das Bundesverwaltungsgericht, eine Rückvergütung sei weder aufgrund von
Art. 12 der Verrechnungssteuerverordnung vom 19. Dezember 1966 (VStV; SR
642.211) noch aufgrund des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Rechtsgrundsatzes
der Rückforderung einer grundlos erbrachten Leistung möglich, weshalb das
Hauptbegehren, den Einspracheentscheid aufzuheben und die ESTV anzuweisen, den
Betrag zurückzuzahlen, abzuweisen sei. Es wies in der Folge auch den
Subeventualantrag auf Rückerstattung der Differenz zwischen den Fr. 54.67 Mio.
(zuzüglich Zinsen von 5 %) und demjenigen Betrag, den die ESTV aufgrund der von
der A.________ Ltd. getätigten Transaktionen den berechtigten Personen im
Rahmen des Rückerstattungsverfahrens vergütet habe, ab. Da keine
Verrechnungssteuer auf die A.________ Ltd. überwälzt worden sei, seien
schliesslich auch die Voraussetzungen für eine Bescheinigung im Sinne von Art.
14 Abs. 2 VStG nicht erfüllt und der Eventualantrag, wonach die B.________ AG
der A.________ Ltd. eine solche auszustellen habe, ebenfalls abzuweisen.
C.
Mit Eingabe vom 1. Februar 2016 erhebt die A.________ Ltd. Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht und beantragt die
Aufhebung des angefochtenen Urteils. Die ESTV sei anzuweisen, den von ihr
einbehaltenen Betrag von Fr. 54.67 Mio. zuzüglich Zinsen von 5 % seit 16.
November 2007 vollumfänglich an die A.________ Ltd. zurückzuzahlen.
Eventualiter sei die ESTV anzuweisen, der A.________ Ltd. die Differenz
zwischen Fr. 54.67 Mio. und demjenigen Betrag, den sie aufgrund der von der
A.________ Ltd. getätigten Transaktionen den berechtigten Personen im Rahmen
des Rückerstattungsverfahrens vergütet habe, zuzüglich Zinsen zu überweisen.
Subeventualiter sei die B.________ AG anzuweisen, der A.________ Ltd. im Sinne
von Art. 14 Abs. 2 VStG Bescheinigungen auszustellen, die die notwendigen
Angaben zur Geltendmachung des Rückerstattungsanspruchs enthalten.
Subsubeventualiter sei das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und
zur Neubeurteilung an die ESTV zurückzuweisen. Zur Begründung führt sie im
Wesentlichen aus, die Vorinstanz liesse un berücksichtigt, dass für das
Zirkular Nr. 6584 der SBVg die gesetzliche Grundlage aus verschiedenen Gründen
fehle. Weder sei die ESTV ermächtigt gewesen, das im Zirkular Geregelte an die
SBVg zu delegieren noch habe diese von sich aus die Ermächtigung gehabt, von
ihren Mitgliedern die Abgabe zusätzlicher Steuern zu bestimmen. Selbst im
vorliegenden Fall, wo die abgeführten Gelder nicht als Steuer qualifiziert
werden könnten, sei die ESTV nicht ermächtigt gewesen, diese Gelder
gewinnbringend und ohne Abrechnungspflicht einzubehalten. Es fehle auch hierzu
die gesetzliche Grundlage. Die strittigen Gelder seien daher ohne Weiteres an
die Beschwerdeführerin zurückzuzahlen.
Die B.________ AG beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei, und die Bestätigung des angefochtenen Urteils. Die ESTV
schliesst ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht
hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. In der Replik, den Dupliken und den
Schlussbemerkungen halten die Beteiligten an ihren Anträgen fest.
Erwägungen:
1.
1.1. Angefochten ist ein Endentscheid des Bundesverwaltungsgerichts in einem
Verrechnungssteuerstreit, mithin in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts
(Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a, Art. 90 BGG). Die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig, zumal keine
Ausschlussgründe nach Art. 83 BGG vorliegen. Auf die frist- und formgerecht
eingereichte Beschwerde (Art. 42 und Art. 100 Abs. 1 BGG) der nach Art. 89 Abs.
1 BGG legitimierten Beschwerdeführerin ist einzutreten.
1.2.
1.2.1. Über den Kreis der eigentlichen Parteien hinaus kann das Bundesgericht
weitere Beteiligte in das Verfahren einbeziehen (Art. 102 Abs. 1 BGG), wenn
diese durch den Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens in rechtlicher oder
tatsächlicher Weise direkt oder indirekt betroffen sind, ohne indes die
Intensität und Eigenschaften zu erfüllen, um formell als Gegenparteien
auftreten zu können (BGE 135 II 384 E. 1.2.1 S. 387 mit Hinweisen). Letztlich
ist dies Ausdruck des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV;
Urteil 2C_373/2016 vom 17. November 2016 E. 2.1, in: ASA 85 S. 390).
1.2.2. Die Verfahrensbeteiligte hatte sich im vorinstanzlichen Verfahren auf
unverbindliche Einladung hin freiwillig mit eigenen Anträgen beteiligt. Im
vorliegenden Verfahren wurde sie vom Bundesgericht gestützt auf Art. 102 Abs. 1
BGG zur Vernehmlassung aufgefordert, da sie durch den Ausgang des Verfahrens
betroffen ist. Soweit sie vorbringt, als Nebenpartei keine Verfügungsmacht über
den Streitgegenstand zu haben, weshalb auf die von der Beschwerdeführerin
subeventualiter beantragte Anweisung, ihr eine Bescheinigung im Sinne von Art.
14 Abs. 2 VStG auszustellen, nicht einzutreten sei, ist ihr zwar insofern
zuzustimmen, als nicht sie den Streitgegenstand bestimmt - was indes auch für
eine nicht beschwerdeführende Gegenpartei gelten würde. Die von der
Beschwerdeführerin gestellten Rechtsbegehren können aber durchaus Auswirkungen
auf die Verfahrensbeteiligte haben, weshalb sie eben gerade am Verfahren
beteiligt wird bzw. am erst- und vorinstanzlichen Verfahren beteiligt wurde. Es
ist nicht ersichtlich, inwiefern auf den Subeventualantrag der
Beschwerdeführerin, der bereits Streitgegenstand des Verfahrens vor der ESTV
bildete, nicht einzutreten ist.
1.3. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine
Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist daher weder
an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der
Vorinstanz gebunden; es kann die Beschwerde aus einem anderen als dem
angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der
Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen
(Motivsubstitution; BGE 141 V 234 E. 1 S. 236; 139 II 404 E. 3 S. 415). Doch
prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen,
sofern allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind
(BGE 141 V 234 E. 1 S. 236; 138 I 274 E. 1.6 S. 280 f.). Die Verletzung von
Grundrechten untersucht es in jedem Fall nur insoweit, als eine solche Rüge in
der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2
BGG; BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; 134 II 244 E. 2.2 S. 246).
1.4. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten
Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder
ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung
im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich
unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2 S. 117). Die
beschwerdeführende Partei kann die Feststellung des Sachverhalts unter den
gleichen Voraussetzungen beanstanden, wenn die Behebung des Mangels für den
Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Eine
entsprechende Rüge ist substanziiert vorzubringen (BGE 137 II 353 E. 5.1 S.
356; 136 II 304 E. 2.5 S. 314).
2.
2.1. Die Vorinstanz erkannte im angefochtenen Urteil, beim von der
Verfahrensbeteiligten an die ESTV überwiesenen Betrag von Fr. 54.67 Mio. handle
es sich nicht um Verrechnungssteuern. Weiter gelangte sie zum Schluss, dass die
Beschwerdeführerin weder gestützt auf Art. 12 VStV noch nach
bereicherungsrechtlichen Grundsätzen einen Anspruch auf Rückvergütung des
Betrages habe.
Die ESTV und die Verfahrensbeteiligte schliessen sich zwar im Ergebnis dem
vorinstanzlichen Urteil an. Allerdings vertreten sie die Ansicht, es läge ein
Steuerobjekt im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG vor. Der strittige Betrag
sei somit als Verrechnungssteuer geschuldet gewesen und die Beschwerde schon
aus diesem Grund abzuweisen.
Demgegenüber geht die Beschwerdeführerin davon aus, dass es, wie die Vorinstanz
erkannt habe, der ESTV mangels gesetzlicher Grundlage nicht möglich gewesen
sei, die Beschwerdeführerin oder die Verfahrensbeteiligte zur Abgabe zu
verpflichten. Im Weiteren habe die Vorinstanz aber nicht geprüft, ob die ESTV
über eine gesetzliche Grundlage verfügte, die Gelder einzunehmen und zur
Deckung befürchteter Steuerausfälle zu verwenden. Sie habe diese Frage umgangen
mit der rechtlich irrelevanten Behauptung, die Gelder seien der ESTV "ohne
deren Zutun" eingegangen.
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet somit einerseits die Frage,
ob es sich beim strittigen Betrag um Verrechnungssteuer handelt, und
andererseits, ob dieser der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten ist
(Hauptbegehren). Des Weiteren ist zu klären, ob die ESTV der Beschwerdeführerin
die Differenz vom einbehaltenen Betrag in der Höhe von Fr. 54.67 Mio. sowie der
im Zusammenhang mit den getätigten Transaktionen gewährten Rückerstattung der
Verrechnungssteuer zu erstatten hat (Eventualbegehren), und ob die
Verfahrensbeteiligte der Beschwerdeführerin Bescheinigungen für die
Geltendmachung des Rückerstattungsanspruchs auszustellen hat
(Subeventualbegehren).
2.2. Die ESTV begründet ihre Auffassung, wonach es sich bei den bei der
Beschwerdeführerin in Abzug gebrachten 35 % des Betrags der Bruttodividenden um
eine Verrechnungssteuer handle, damit, dass die Zahlung des Betrages in Höhe
der Nettodividende, also von 65% der Bruttodividende, welche den Leerkäufern zu
Lasten des Kontos der Beschwerdeführerin überwiesen wurden, eine künstlich
geschaffene Dividende sei, welche der Verrechnungssteuer unterliege. Die
Verfahrensbeteiligte führt ihrerseits - im Ergebnis identisch - aus, die von
der Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Leerverkäufe geleisteten
Dividendenzahlungen seien aus steuersystematischer und teleologischer Sicht
unter Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG zu subsumieren.
Ist die Zahlung im Umfang der Nettodividende als Dividende im Sinne von Art. 4
Abs. 1 lit. b VStG zu qualifizieren, besteht keine Grundlage für einen
Rückerstattungsanspruch der Beschwerdeführerin: Das System der
Verrechnungssteuer sieht betreffend Kapitalerträge vor, dass der Schuldner der
steuerbaren Leistung - soweit nicht das (vorliegend nicht relevante)
Meldeverfahren zur Anwendung kommt (vgl. dazu Art. 20 VStG) - die steuerbare
Leistung um den Steuerbetrag zu kürzen (Art. 14 Abs. 1 VStG) und diesen der
ESTV zu entrichten hat (Art. 38 Abs. 2 VStG). Der Gläubiger der steuerbaren
Leistung kann sodann - soweit die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind
oder ein entsprechender Anspruch nach Doppelbesteuerungsabkommen besteht - die
(volle oder teilweise) Rückerstattung der ihm abgezogenen Verrechnungssteuer
geltend machen (vgl. Art. 21 ff. VStG). Sollte die vorliegend interessierende
Zahlung von 65 % der Bruttodividende als Dividende im Sinne von Art. 4 Abs. 1
lit. b VStG zu qualifizieren sein, wäre die Beschwerdeführerin als Schuldnerin
dieser Leistung zu betrachten. Inwiefern sie in dieser Eigenschaft einen
Anspruch auf Rückerstattung der abgezogenen bzw. abgelieferten
Verrechnungssteuer haben sollte, ist nicht ersichtlich.
Es ist daher vorab zu prüfen, ob - entsprechend den Auffassungen der ESTV und
der Verfahrensbeteiligten - die in Abzug gebrachten 35 % des Betrags der
Bruttodividenden als Verrechnungssteuer zu qualifizieren sind.
3.
3.1. Der Bund erhebt gestützt auf Art. 132 Abs. 2 BV eine Verrechnungssteuer
unter anderem auf dem Ertrag von beweglichem Kapitalvermögen (Art. 1 Abs. 1
VStG). Gegenstand der Verrechnungssteuer auf dem Ertrag beweglichen
Kapitalvermögens sind gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG die Zinsen, Renten,
Gewinnanteile und sonstigen Erträge der von einem Inländer ausgegebenen Aktien,
Stammanteile an Gesellschaften mit beschränkter Haftung,
Genossenschaftsanteile, Partizipationsscheine und Genussscheine.
Steuerpflichtig ist der Schuldner der steuerbaren Leistung (Art. 10 Abs. 1 VStG
). Die steuerbare Leistung ist bei der Auszahlung, Überweisung, Gutschrift oder
Verrechnung ohne Rücksicht auf die Person des Gläubigers um den Steuerbetrag zu
kürzen, bei Kapitalerträgen um 35 % (Art. 13 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 14 Abs.
1 VStG).
3.2. Die Verrechnungssteuer bezweckt im inländischen Verhältnis in erster
Linie, die Deklaration der Erträge beweglichen Kapitalvermögens zu sichern; dem
Steuerehrlichen wird sie zurückerstattet (sog. Sicherungszweck; vgl. BGE 136 II
525 E. 3.3.1 S. 533; 125 II 348 E. 4 S. 352 f.; je mit Hinweisen). Im Ausland
steuerpflichtige Empfänger der steuerbaren Erträge können die Rückerstattung
der Verrechnungssteuer nur insoweit verlangen, als ihnen ein
Doppelbesteuerungsabkommen einen entsprechenden Anspruch einräumt (vgl. BGE 141
II 447 E. 2.2 S. 450; Urteil 2C_404/2015 vom 15. September 2016 E. 2.3, in: ASA
85 S. 413). Die Verrechnungssteuer führt bei diesen somit grundsätzlich -
vorbehältlich eines zwischenstaatlichen Abkommens - zu einer endgültigen, an
der Quelle erhobenen steuerlichen Belastung und verfolgt insofern einen
direkten Fiskalzweck (vgl. BGE 141 II 447 E. 2.2 S. 450; Urteile 2C_404/2015
vom 15. September 2016 E. 2.3; 2C_333/2007 / 2C_407/2007 vom 22. Februar 2008
E. 7.3, in: RDAF 2009 II S. 162, StR 63/2008 S. 475). Auch für den inländischen
Leistungsempfänger kann die Verrechnungssteuer direkten Fiskalzweck haben, wenn
diesem die Erfüllung der materiellen Anspruchsvoraussetzungen für die
Rückerstattung aberkannt wird (vgl. BAUER-BALMELLI/REICH, in: Kommentar zum
Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer, 2. Aufl.
2012 [nachfolgend: Kommentar VStG], Vorbemerkungen N. 71).
3.3. Steuerbarer Ertrag von Aktien (Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG) ist jede
geldwerte Leistung der Gesellschaft an die Inhaber gesellschaftlicher
Beteiligungsrechte oder an ihnen nahestehende Dritte, die sich nicht als
Rückzahlung der im Zeitpunkt der Leistung bestehenden Anteile am einbezahlten
Grund- oder Stammkapital darstellt (Dividenden, Boni, Gratisaktien,
Gratis-Partizipationsscheine, Liquidationsüberschüsse und dergleichen; Art. 20
Abs. 1 VStV). Der Begriff der geldwerten Leistung nach Art. 20 Abs. 1 VStV
deckt sich mit der nach Massgabe von Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG (SR 642.11) als
Einkommen steuerbaren geldwerten Leistung, was grundsätzlich auch dem
Sicherungszweck der Verrechnungssteuer entspricht. Dementsprechend ist Art. 4
Abs. 1 lit. b VStG - wie Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG, den das Bundesgericht
wiederholt als eine Steuernorm mit wirtschaftlichen Anknüpfungspunkten
bezeichnet hat - unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Charakters
auszulegen. Die Steuerbehörden sind somit bei der Interpretation dieser
Vorschrift nicht strikte an die zivilrechtliche Gestaltung gebunden; vielmehr
haben sie den Sachverhalt entsprechend seinem wirtschaftlichen Gehalt zu
würdigen (Urteil 2C_806/2013 vom 24. März 2014 E. 2.1 mit Hinweis).
4.
In einem ersten Schritt ist somit - wie dargelegt - zu prüfen, ob der strittige
Betrag von Fr. 54.67 Mio. als gestützt auf Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG
geschuldete Verrechnungssteuer zu qualifizieren ist.
4.1.
4.1.1. Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid zunächst die Grundlagen von
Aktientransaktionen dargelegt. Auf die zutreffenden und grundsätzlich nicht
bestrittenen Ausführungen kann verwiesen werden (vgl. E. 4.1-4.3 des
angefochtenen Urteils).
4.1.2. Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1
BGG) hat die Beschwerdeführerin im Frühjahr 2007 verschiedene Transaktionen mit
Futures auf Aktien und Genussscheinen von sechs schweizerischen börsenkotierten
Gesellschaften (nachfolgend: SMI-Gesellschaften) und mit den Aktien bzw.
Genussscheinen selbst getätigt. Die Transaktionen stellten Gegengeschäfte dar,
erfolgten jedoch unabhängig voneinander über verschiedene Handelsplätze. Die
Beschwerdeführerin tätigte Leerverkäufe (auch: "Short"-Verkauf), indem sie
Aktien verkaufte, die (noch) nicht in ihrem Eigentum standen. Dabei wurden die
Verkäufe (Verpflichtungsgeschäfte) ausserbörslich direkt mit anderen Dritten
(meist ebenfalls Broker) vereinbart. Mit der Abwicklung betraut wurde die
Verfahrensbeteiligte als Subcustodian. Diese erteilte der D.________ AG (seit
August 2008 E.________ AG) die entsprechenden Instruktionen. Die Deckungskäufe
der Beschwerdeführerin erfolgten jeweils kurz vor dem Erfüllungstermin, aber
erst nach dem Dividendenstichtag der SMI-Gesellschaften. Die Verkäufe beliefen
sich im Frühjahr 2007 auf insgesamt Fr. 6.63 Mrd. Als Folge der Transaktionen
über den Ex-Tag nahm das Börsenabwicklungssystem D.________ AG automatisch
Belastungen des Kontos der Beschwerdeführerin in der Höhe der
Nettodividendenzahlungen zugunsten der (Leer-) Käufer der Aktien vor. Die
Leerverkäufe wurden im Abwicklungssystem demzufolge gleich behandelt, wie wenn
die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Verkaufs bzw. am Dividendenstichtag
bereits im Besitz der verkauften Aktien gewesen wäre (sog. "Long"-Verkauf).
Anders als bei "Long"-Verkäufen hatte die Beschwerdeführerin selbst jedoch
keine Nettodividendenzahlung erhalten, da sie die entsprechenden Wertschriften
(noch) gar nicht erworben hatte. Bei diesen Zahlungen zulasten des Kontos der
Beschwerdeführerin handelte es sich daher nicht um Weiterleitungen der ihr
zugegangenen Dividenden. Zusätzlich belastete die Verfahrensbeteiligte das
Konto der Beschwerdeführerin mit insgesamt Fr. 54.67 Mio., was 35 % der
Dividenden der verkauften Aktien und somit in der Höhe den bei einer "normalen
Dividendenausschüttung" anfallenden Verrechnungssteuern entsprach. Dieser
Betrag wurde in der Folge (nebst anderen) von der Verfahrensbeteiligten mittels
zweier Formulare 102M deklariert und der ESTV überwiesen. Die
Verfahrensbeteiligte rechnete dabei in eigenem Namen ab (vgl. E. 4.4 des
angefochtenen Urteils).
4.1.3. Die Vorinstanz stellte weiter fest, weder dem D.________-AG-System noch
den Käufern sei es möglich gewesen zu erkennen, dass die Beschwerdeführerin im
Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht über die Aktien verfügte, mithin
Leerverkäufe tätigte (vgl. E. 4.5.1.1, 4.5.1.3 f. des angefochtenen Urteils).
Das automatisierte D.________-AG-System behandelte Leer- oder "Short"-Verkäufe
gleich wie "Long"-Verkäufe: Bei den "Long"-Verkäufen über den
Dividendenstichtag wird die dem Verkäufer gutgeschriebene Nettodividende diesem
sogleich wieder belastet und dem Käufer gutgeschrieben. In gleicher Weise
schreibt das System bei Leerverkäufen den Käufern die Ersatzzahlung in der Höhe
der Nettodividende als "normal" weitergeleitete Nettodividende gut, mit
korrespondierender Belastung des Leerverkäufers (vgl. MarketGuide Schweiz der
D.________ AG [Version vom 17. November 2006] Ziff. 8.4.1; JONAS MISTELI,
Dividenden-Stripping, Steuerrechtliche Aspekte einer Verschiebung von Aktien
über den Dividendenstichtag mittels börslicher Kassageschäfte, Sell/Buy-Back,
Repo und Securities-Lending, 2001, N. 145). Dies wird auch von der
Beschwerdeführerin nicht bestritten. Den Käufern wurden folglich im Zeitpunkt
des Kaufs die in den Aktien verkörperten Rechte vermittelt. Sie hatten somit
nicht nur Anspruch auf die Aktien ("ex coupon"), sondern bei Lieferung nach dem
Dividendenstichtag auch auf die zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft
ausgeschütteten Dividenden als Ersatz für den verfallenen Coupon. Soweit die
Beschwerdeführerin daher (zivilrechtlich) ihren Verpflichtungen mangels
Nutzungsrecht an den Aktien resp. deren Erträgen nicht nachkommen konnte,
wurden diese Beträge automatisch bei der Abwicklung durch die D.________ AG
überwiesen.
4.2.
4.2.1. Die Vorinstanz qualifizierte diese Ersatzzahlungen als eine Art
Schadenersatz (vgl. E. 4.5.1.2 des angefochtenen Urteils). Die
Verfahrensbeteiligte bringt dagegen vor, die Vorinstanz hätte konsequent zum
Schluss kommen müssen, dass die Beschwerdeführerin zivilrechtlich die Zahlung
eines Beteiligungsertrags versprochen und diese Leistung auch erbracht habe,
weshalb durchaus ein Steuerobjekt im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG
vorliege.
4.2.2. Ein Steuerobjekt im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG i.V.m. Art. 20
Abs. 1 VStV setzt eine geldwerte Leistung der Gesellschaft oder Genossenschaft
an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte oder ihnen nahestehende
Dritte voraus. Da die Beschwerdeführerin Aktien verkaufte, in deren Besitz sie
(noch) nicht war, konnte sie am Dividendenstichtag auch kein Nutzungsrecht (zum
Begriff des "Rechts zur Nutzung" vgl. Urteil 2C_383/2013 vom 2. Oktober 2015 E.
3 f.) verschaffen, sondern eben lediglich, aber immerhin, eine Ersatzzahlung im
Umfang der geschuldeten Aktien resp. Dividenden. Sie war damit, genauso wenig
wie die Käufer, "Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte oder ihnen
nahestehende Dritte". Selbst wenn das Abwicklungssystem der D.________ AG nicht
zwischen "Long"- und "Short"-Verkäufen unterschieden hat, sind die Verkäufe
zivilrechtlich und auch wirtschaftlich gerade nicht vergleichbar.
Es ergibt sich damit, dass zwischen der Beschwerdeführerin, den Käufern der
Aktien und der Verfahrensbeteiligten als Subcustodian der Beschwerdeführerin
einzig vertragliche Beziehungen, nicht jedoch gesellschafts- oder
beteiligungsrechtliche auszumachen sind. Die Vorinstanz durfte daher zu Recht
das Vorliegen eines Steuerobjekts gemäss Art. 4 Abs. 1 VStG verneinen. Entgegen
der Verfahrensbeteiligten ändert es - auch wenn die Beschwerdeführerin
zivilrechtlich "die Zahlung eines Beteiligungsertrags" versprochen und diese
Leistung auch erbracht hat - gerade nichts daran, dass sie den Käufern einzig
"künstlich geschaffene Nettodividenden", und damit ebenfalls "künstlich
geschaffene Rückerstattungsansprüche", vermittelt hat. Selbst bei einem weit
gefassten Verständnis des Begriffes "bewegliches Kapitalvermögen" (Art. 4 Abs.
1 VStG) lassen sich die über den Dividendentermin fliessenden "künstlich
geschaffenen" Dividenden nicht unter den "sonstigen Ertrag" subsumieren. Bei
Leerverkäufen sind daher keine Erträge aus beweglichem Kapitalvermögen
auszumachen. Somit kann auch der Ansicht der ESTV nicht gefolgt werden, wonach
auf diese "Dividenden" Verrechnungssteuer zu zahlen sei. In diesem Sinne war im
Übrigen auch das von der Beschwerdeführerin eingereichte Gutachten von Prof.
Dr. F.________ vom 8. Juli 2014 zum Schluss gekommen, dass die
Beschwerdeführerin (mit Dazwischenschalten der Bank C.________) in einem
indirekten Vertragsverhältnis mit der Verfahrensbeteiligten sei. Sie habe sich
Käufern gegenüber verpflichtet, SMI-Titel vor Dividendenfälligkeit und somit
mit Anspruch auf Dividende zu verkaufen. Sie habe aber nur SMI-Titel ohne
Anspruch auf Dividenden liefern können. Um diesen nicht vertragskonformen
Zustand zu korrigieren, habe sie via die Verfahrensbeteiligte (Subcustodian)
eine Ersatzzahlung geleistet. Damit habe sie den Käufern gegenüber die
vertraglich korrekte Erfüllung sichergestellt (vgl. Gutachten F.________ S. 6
und 16).
4.2.3. Daran vermag - entgegen den Vorbringen der ESTV und der
Verfahrensbeteiligten - auch die Sicherungsfunktion der Verrechnungssteuer (E.
3.2) nichts zu ändern. Zwar bezweckt die Verrechnungssteuer auch,
Steuerhinterziehung zu bekämpfen, dies jedoch bloss indem eine - nicht
rückforderbare - Defraudantensteuer erhoben wird. Diese Zwecksetzung vermag
aber nicht die bestehende gesetzliche Grundlage von Art. 4 VStG zu ersetzen
bzw. zu ergänzen und eine Steuerpflicht - einzig gestützt auf teleologische
Überlegungen - zu begründen. Das in diesem Zusammenhang vorgebrachte Argument,
Erträge aus leer verkauften Titeln würden einkommens- bzw.
gewinnsteuerrechtlich als steuerbarer Ertrag behandelt, trägt zudem nicht, da
die Steuerpflicht insofern gerade auf entsprechenden gesetzlichen Grundlagen
beruht: Mit Blick auf die Einkommenssteuer ist zu beachten, dass gemäss Art. 16
Abs. 1 DBG alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte - soweit sie nicht
explizit steuerbefreit sind (vgl. Art. 16 Abs. 3 DBG sowie Art. 24 DBG) - der
Einkommenssteuer unterliegen, vorausgesetzt dass damit eine Zunahme der
wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen verbunden ist und dem
Zufluss kein korrelierender, den Zufluss neutralisierender, Vermögensabgang
gegenübersteht (vgl. REICH/ WEIDMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen
Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 3. Aufl. 2017
[nachfolgend: Kommentar DBG], N. 17b zu Art. 16 DBG). In Bezug auf
Schadenersatzleistungen bedeutet dies, dass diese dann kein steuerbares
Einkommen darstellen, wenn kein Reinvermögenszugang vorliegt, weil der Zufluss
durch die erlittene oder noch eintretende wirtschaftliche Einbusse
neutralisiert wird. Wenn aber mit der Schadenersatzleistung wegfallende -
steuerbare - Einkünfte ersetzt werden, so müssen konsequenterweise auch die sie
ersetzenden Schadenersatzeinkünfte steuerbar sein (vgl. REICH/WEIDMANN,
Kommentar DBG, N. 17c zu Art. 16 DBG mit Hinweisen betreffend Ersatz von
Erwerbseinkünften). Mit Blick auf die Gewinnsteuer ergibt sich die
Steuerbarkeit der Leistung sodann basierend auf Art. 57 f. DBG aus dem Umstand,
dass die Leistung - mangels korrelierendem Vermögensabgang - erfolgswirksam zu
erfassen ist.
4.2.4. Die Vorinstanz hat somit bei der Beurteilung der Vorfrage betreffend
Qualifikation der Leistung in Höhe des Dividendennettobetrages zu Recht
festgestellt, es könne sich nicht um einen der Verrechnungssteuer
unterliegenden Ertrag auf beweglichem Kapitalvermögen im Sinne von Art. 4 VStG
handeln.
4.2.5. Keine abweichende Qualifikation dieser Zahlung ergibt sich aus dem
Umstand, dass sich die Verfahrensbeteiligten bei der Abwicklung des Geschäftes
an das Zirkular Nr. 6584 der SBVg gehalten haben. Die in diesem Formular
vorgesehene Vorgehensweise will verhindern, dass über das Abwicklungssystem der
D.________ AG ein Beleg für den Käufer der Aktie zur
Verrechnungssteuerrückerstattung geschaffen wird, ohne dass der entsprechende
Betrag an die ESTV abgeliefert wird (vgl. Gutachten von Prof. Dr. G.________
vom 18. August 2008), können doch die Käufer, wie gesehen (E. 4.1.3), nicht
wissen, dass sie lediglich eine Ersatzzahlung erhalten. Das Vorgehen nach
Zirkular verhindert somit, dass zwei Belege für die Rückerstattung ausgestellt
und die Verrechnungssteuer zwar doppelt zurückgefordert, aber nur einmal der
ESTV abgeliefert wird. Bereits die Vorinstanz hat jedoch zutreffend
festgehalten, die ESTV bringe zu Recht nicht vor, das Zirkular Nr. 6584 der
SBVg sei eine genügende gesetzliche Grundlage für die Erhebung der
Verrechnungssteuer, und hat die Berufung der ESTV auf jahrzehntelange Praxis
und Gewohnheitsrecht verworfen. Der Feststellung der Vorinstanz, dass durch
Gewohnheitsrecht schon grundsätzlich keine neuen Steuern oder andere
steuerrechtliche Verpflichtungen auferlegt werden können, bleibt nichts
beizufügen.
4.3. Können die Zahlungen in Höhe der Nettodividende demnach nicht als
Kapitalerträge im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG qualifiziert werden,
ergibt sich folgerichtig, dass es sich beim Betrag von Fr. 54.67 Mio. nicht um
Verrechnungssteuern handelt und dass der Rückerstattungsanspruch der
Beschwerdeführerin nicht bereits aufgrund einer solchen Qualifikation verneint
werden kann.
5.
Die Frage, ob der Beschwerdeführerin eine Rückvergütung der Fr. 54.67 Mio.
zusteht, ist somit unter weiteren Gesichtspunkten zu prüfen.
5.1. Wie gesehen (E. 4.1.2), deklarierte die Verfahrensbeteiligte den Betrag
von Fr. 54.67 Mio. mittels Formular 102M und überwies ihn der ESTV, wobei sie
diese Zahlung in eigenem Namen leistete, den Betrag aber der Beschwerdeführerin
weiterbelastete. Mit diesen Vorgängen hat sich bereits das Handelsgericht des
Kantons Zürich befasst (vgl. Sachverhalt Bst. H und E. 5.2.2 des angefochtenen
Urteils). Es hatte sich mit verschiedenen zivilrechtlichen Ansprüchen der
Beschwerdeführerin (als Klägerin) gegenüber der Verfahrensbeteiligten (als
Beklagte) auseinanderzusetzen. Dabei stellte es fest, dass eine Bank für eine
einwandfreie Geschäftstätigkeit im Sinne des Bankengesetzes nicht nur die von
der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK, seit 1. Januar 2009 Eidgenössische
Finanzmarktaufsicht [FINMA]) zu Mindeststandards erhobenen
Selbstregulierungsbestimmungen zu beachten habe, sondern auch die Usanzen des
Bankenverkehrs. Das Zirkular Nr. 6584 der SBVg beruhe auf einer langjährigen
Praxis und sei daher ohne Weiteres als Geschäftsgebrauch zu betrachten. Die
Verfahrensbeteiligte sei an die Einhaltung des Zirkulars gebunden (Urteil des
Handelsgerichts Zürich vom 23. August 2012 S. 43 f.). Ob es auf einer
genügenden gesetzlichen Grundlage beruhe und ob es sich vorliegend um eine
Verrechnungssteuer im Sinne des VStG handle, liess das Handelsgericht offen
(vgl. S. 51 des Urteils des Handelsgerichts). Die Verfahrensbeteiligte sei an
das Zirkular gebunden gewesen und habe sich auch vertraglich gegenüber der Bank
C.________ zu dessen Einhaltung verpflichtet. Indem sie sich daran gehalten
habe, habe sie keine vertraglichen Pflichten gegenüber der Bank C.________ oder
der Beschwerdeführerin verletzt. Folglich bestehe kein vertraglicher Anspruch
der Beschwerdeführerin auf Rückzahlung der geforderten Fr. 54.67 Mio. (vgl. S.
51 f. des Urteils des Handelsgerichts). Weiter verneinte das Handelsgericht
auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung (mangels Widerrechtlichkeit; S. 55 f.
des Urteils des Handelsgerichts) und ungerechtfertigter Bereicherung (mangels
Bereicherung; S. 57 des Urteils des Handelsgerichts). Es gelangte somit zum
Ergebnis, dass keine zivilrechtlichen Ansprüche der Beschwerdeführerin
gegenüber der Verfahrensbeteiligten bestünden.
Das Urteil des Handelsgerichts ist in Rechtskraft erwachsen. Die darin
behandelten Fragen betreffend die zivilrechtlichen Ansprüche der
Beschwerdeführerin gegenüber der Verfahrensbeteiligten, aber auch betreffend
das vertragskonforme Verhalten der Verfahrensbeteiligten,erweisen sich damit
als rechtskräftig entschieden und können vorliegend nicht wieder aufgenommen
werden.
5.2. Im vorliegenden Verfahren noch offen und zu beurteilen ist, ob die
Beschwerdeführerin eine Rückvergütung von der ESTV verlangen kann. Die
Verfahrensbeteiligte, welche die Zahlungen in eigenem Namen leistete, geht
davon aus, diese zu Recht an die ESTV abgeliefert zu haben.
5.2.1. Gemäss Art. 12 Abs. 1 VStV werden bezahlte Steuern und Zinsen, die nicht
durch Entscheid der ESTV festgesetzt worden sind, zurückerstattet, sobald
feststeht, dass sie nicht geschuldet waren. Hat somit der Steuerpflichtige
irrtümlich eine gemäss Gesetz gar nicht geschuldete Steuer deklariert und
bezahlt, so kann diese Steuer nach Massgabe von Art. 12 VStV zurückgefordert
werden (vgl. MARKUS KÜPFER, Kommentar VStG, N. 12 zu Art. 38 VStG). Dies muss
in gleicher Weise gelten, wenn wie vorliegend die Überweisung nicht durch den
Schuldner der steuerbaren Leistung selber, sondern an seiner Stelle durch einen
Beauftragten und im automatisierten Abwicklungssystem involvierten Subcustodian
erfolgt, auf jeden Fall wenn rechtskräftig festgestellt wurde, dass sich der
Subcustodian vertragskonform verhalten hat (vgl. dazu soeben E. 5.1).
Ist eine nicht geschuldete Steuer schon überwälzt worden (Art. 14 Abs. 1 VStG),
wird die Rückerstattung nur gewährt, wenn feststeht, dass der von der
Überwälzung Betroffene die Rückerstattung nicht im ordentlichen
Rückerstattungsverfahren erlangt hat und dass er in den Genuss der
Rückerstattung gemäss Abs. 1 gebracht wird (Art. 12 Abs. 2 VStV). Art. 14 Abs.
1 VStG schreibt die Pflicht zur Überwälzung der Verrechnungssteuer auf den
Leistungsempfänger zwingend vor (vgl. BGE 131 III 546 E. 2.1 S. 549). Die
strengen Voraussetzungen der Rückerstattung in Art. 12 Abs. 2 VStV (vgl. zur
Terminologie "Rückerstattung" bzw. "Rückvergütung" MICHAEL BEUSCH, Der
Untergang der Steuerforderung, 2012, S. 57 f.) gründen darin, dass angesichts
der Überwälzungspflicht anzunehmen ist, der Steuerpflichtige überwälze auch
eine nicht geschuldete Steuer auf den Leistungsempfänger und stelle diesem die
nach Art. 14 Abs. 2 VStG für die Geltendmachung des Rückerstattungsanspruchs
notwendigen Angaben aus. So kann es sein, dass der Leistungsempfänger die auf
ihn überwälzte, zu Unrecht entrichtete Steuer im ordentlichen
Rückerstattungsverfahren (nach Art. 21 ff. VStG) zurückverlangt und der Bund im
Ergebnis durch die seinerzeitige Bezahlung der Nichtschuld nicht mehr
unrechtmässig bereichert ist. Ist aber die zu Unrecht entrichtete Steuer im
Zeitpunkt, in welchem die Bezahlung der Nichtschuld entdeckt wird, zwar
überwälzt, jedoch dem Leistungsempfänger noch nicht zurückerstattet worden,
oder kann dieser (z.B. als Ausländer) eine Rückerstattung nicht oder nur
teilweise erlangen, so lässt sich eine Rückvergütung der Steuer an denjenigen,
der sie (zu Unrecht) bezahlt und überwälzt hat, nur rechtfertigen, wenn der von
der Überwälzung Betroffene (Leistungsempfänger) in den Genuss der Rückvergütung
kommt; denn dieser Letztere ist der zu Unrecht Entreicherte (W. ROBERT PFUND,
Die Eidgenössische Verrechnungssteuer, I. Teil, 1971, N. 6.1 Vorbem. zu Art.
17; MARKUS KÜPFER, Kommentar VStG, N. 13 zu Art. 38 VStG).
Rückvergütungsberechtigt ist, wer die Nichtschuld bezahlt hat (PFUND, a.a.O.,
N. 9.1 Vorbem. zu Art. 17).
5.2.2. Da vorliegend feststeht, dass eine Nichtschuld bezahlt wurde (vgl. E.
4.2 ff.), ist zu prüfen, ob die weiteren Voraussetzungen von Art. 12 Abs. 2
VStV erfüllt sind. Die Vorinstanz hat dies verneint (vgl. E. 5.3.1 des
angefochtenen Urteils). Sie ging von einer Überwälzung der - nicht geschuldeten
- Verrechnungssteuer durch die Beschwerdeführerin auf die Aktienkäufer aus,
indem die Beschwerdeführerin im Wissen darum, dass die Aktienkäufer trotz
fehlender Nutzungsberechtigung am Dividendenstichtag aufgrund der durch das
Abwicklungssystem generierten Dividendenabrechnung die Verrechnungssteuer
zurückverlangen können würden, lediglich einen Schadenersatz in der Höhe der
Nettodividenden der verkauften Aktien weiterleiten liess, anstelle eines
Schadenersatzes in Höhe der Bruttodividende zu bezahlen. Die Käufer gingen
davon aus, die Nettodividenden erhalten zu haben (siehe bereits vorstehend E.
4.1.3). Die Beschwerdeführerin habe demnach das Abwicklungssystem genutzt, um
ihre Ersatzzahlungen zu reduzieren und die Verrechnungssteuer den Aktienkäufern
zu überwälzen.
Diesen Erwägungen ist zuzustimmen. Es fällt insbesondere auf, dass den
damaligen Rechtsberatern der Beschwerdeführerin sehr wohl bewusst war, dass der
ESTV resp. dem Staat ein Verlust in der Höhe von 35 % entsteht, wenn die Bank
C.________ von der Verfahrensbeteiligten mit lediglich 65 % und nicht 100 %
belastet werde (vgl. Beschwerdebeilage Nr. 13), und die Beschwerdeführerin sich
zu nutze machte, selber zwar von den Käufern den vollen Preis für die Aktien
("cum coupon") zu erhalten, diesen jedoch nur eine Nettodividende von 65 %
weiterzuleiten. Als Börsenspezialistin musste sie sich bewusst sein, dass die
Käufer nicht nur mit einer Nettodividende von 65 %, sondern im Hinblick auf die
Geltendmachung der Rückerstattung der fehlenden 35 % damit rechneten,
Bescheinigungen ausgestellt zu erhalten. Das Problem liegt nicht an den
Leerverkäufen an sich, sondern am bisherigen Abwicklungssystem, das keine
Unterscheidung zwischen Long- und Short-Verkäufen, und damit zwischen echten
Dividenden und Ersatzzahlungen, traf. Den Aktienkäufern - und der ESTV - war
damit nicht ersichtlich, dass es sich bei den "Dividendenzahlungen" im Falle
von Leerverkäufen über den Dividendenstichtag um Ersatzzahlungen handelte und
nicht um die echten (Netto) Dividenden und sie daher im Zeitpunkt der
Dividendenausschüttung noch nicht an den Erträgen nutzungsberechtigt waren,
mithin die Rückerstattung der Verrechnungssteuer im Grunde nicht hätten
verlangen können.
Diese "Systemlücke" ist nicht ein neues oder unerwartet auftretendes Phänomen,
sondern war den Marktbeteiligten bestens bekannt. Aus diesem Grunde hatte die
Schweizerische Bankiervereinigung bereits am 22. Mai 1990 das Zirkular Nr. 6584
erlassen: Die Abwicklung von Short-Verkäufen gemäss diesem Zirkular sollte
einen Mechanismus zur Vermeidung von Doppelrückerstattungen der
Verrechnungssteuer bei Short-Positionen schaffen, indem die Mitglieder der SBVg
sich gegenüber der ESTV verpflichteten, bei Leerverkäufen über den
Dividendenstichtag 35 % des Dividendenbetrages direkt an die ESTV abzuführen.
Entsprechend schuf auch die ESTV ein Formular 102M, mit welchen solche
"manufactured payments" deklariert werden konnten. Die Problematik der
drohenden Mehrfachrückerstattung von Steuern bei Short-Verkäufen ist zudem auch
international bekannt; so wurde beispielsweise in Deutschland eine intensive
Diskussion über vorhandene oder nicht vorhandene Gesetzeslücken im Zusammenhang
mit sog. cum-ex-Geschäften sowie deren allfälliger Strafbarkeit geführt (vgl.
CHRISTOPH SPENGEL/THOMAS EISGRUBER, Die nicht vorhandene Gesetzeslücke bei Cum/
Ex-Geschäften, in: Deutsches Steuerrecht [DStR] 53/2015 H. 16. S. 785 ff. mit
Nachweisen).
Die vorinstanzliche Feststellung, dass sich die Beschwerdeführerin des
Abwicklungssystems bediente und ihre Leistungspflicht zu vermindern versuchte
bzw. in Kauf nahm, dass die ESTV für die verbleibenden 35 % aufzukommen habe,
liegt bei dieser Sachlage auf der Hand. Die Frage, ob die Forderung der
Beschwerdeführerin nach Rückvergütung unter diesen Umständen nicht sogar
rechtsmissbräuchlich ist, kann aufgrund der nachfolgenden Erwägungen jedoch
offenbleiben.
5.2.3. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, hält nicht stand. Sie
argumentiert im Wesentlichen, die Rückzahlungspflicht ergebe sich direkt aus
dem Legalitätsprinzip. Die Vorinstanz habe den Fehler begangen, ihre eigene
Erkenntnis, dass der streitbetroffene Betrag keine Steuer sei, zu ignorieren
und die Rückzahlung unter die Voraussetzungen von Art. 12 Abs. 2 VStV stellen
zu wollen.
Die Vorinstanz nahm eine Überwälzung des Betrages im Sinne von Art. 12 Abs. 2
VStV an. Diese Bestimmung setzt voraus, dass die von der Überwälzung
Betroffenen die Rückvergütung nicht schon erlangt haben und in den Genuss der
Rückvergütung gemäss Abs. 1 gebracht werden. Beides hat die Beschwerdeführerin,
wie schon die Vorinstanz festgestellt hat, entgegen der ihr obliegenden
Beweislast nicht nachgewiesen (vgl. zur Beweislast nach Art. 8 ZGB BGE 133 V
205 E. 5.5 S. 216 f.). Der Wortlaut von Art. 12 VStV spricht zwar davon, dass
bezahlte "Steuern" zurückerstattet werden, sobald feststeht, dass sie nicht
geschuldet sind. Effektiv wird aber mit solchen "Steuern" gar keine
Steuerforderung getilgt, denn diese besteht eben gerade nicht, weder bei einem
Mehrbetrag, wenn mehr als der geschuldete Steuerbetrag bezahlt wird, noch bei
Beträgen, wenn gar keine Steuer geschuldet ist. Grund für die Rückvergütung ist
gerade, dass keine der Zahlung entsprechende Steuerforderung besteht (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-2483/2013 vom 17. März 2014 E. 3.3.2; vgl. auch
Urteil 2A.321/2002 vom 2. Juni 2003 E. 2.3 f.; BEUSCH, a.a.O., S. 57 f.). Die
Bestimmung setzt somit auch nicht voraus, dass eine Verrechnungssteuerschuld
bezahlt wurde. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin erweist sich damit als
unbegründet.
5.2.4. Auch die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin erweisen sich als
unbegründet: Sie macht geltend, für eine Rückzahlung sei keine gesetzliche
Grundlage erforderlich; die strittigen Gelder seien ihr von Amtes wegen
zurückzuzahlen. Entscheidend sei, dass vorliegend gar kein
Steuerrechtsverhältnis bestanden habe. Die Vorinstanz habe zutreffend
festgestellt, dass es der ESTV mangels gesetzlicher Grundlage nicht möglich
gewesen sei, die Beschwerdeführerin oder die Verfahrensbeteiligte zur Abgabe zu
verpflichten. Die ESTV habe somit während 25 Jahren geduldet, dass Banken
Gelder von den Konten ihrer Bankkunden abgebucht und an die ESTV abgeführt
hätten bzw. habe sie den Zufluss der Gelder von Leerverkäufen nicht nur
geduldet, sondern deren Abführung sogar aktiv verursacht und sich damit
bösgläubig verhalten. Zudem habe sie bewusst mehr Gelder eingezogen, als sie
brauchte. Weiter müsse die ESTV analog der Regelung in der Strafprozessordnung
eine Frist zur Rückforderung der Sicherstellung im Umfang von 35 % des
Dividendenbetrags, den sie an sich habe überweisen lassen, ansetzen. Es sei
nicht nur verfassungsrechtlich geboten, sondern entspreche im
öffentlich-rechtlichen Verhältnis einer Selbstverständlichkeit, dass das
Einziehen von Sicherheiten für Steuern oder Abgaben einer gesetzlichen
Grundlage bedürfe und der Staat über die tatsächliche Verwendung von
Sicherheiten gegenüber dem Sicherheitsleistenden mit Verfügung abrechnen müsse.
Würden die Sicherheiten nicht innert Frist verwendet oder seien sie
überschiessend, müssten sie zurückerstattet werden. Schliesslich rügt die
Beschwerdeführerin durch die Abführung und Einbehaltung der strittigen Gelder
eine Verletzung der Bestandesgarantie. Eine präventive strafprozessuale
Beschlagnahme stelle einen Eingriff in die durch die Eigentumsgarantie nach
Art. 26 BV geschützte Position als Eigentümer oder Besitzer dar. Was für eine
Beschlagnahme von Vermögenswerten gelte, müsse auch für die Erhebung von
Sicherheitsleistungen gelten.
Die Vorinstanz hat den umstrittenen Betrag nicht als Verrechnungssteuer
qualifiziert und das Zirkular Nr. 6584 der SBVg nicht als genügende gesetzliche
Grundlage für die Erhebung einer Abgabe bezeichnet (E. 4.6.2 und 5.2.1 des
angefochtenen Urteils). Weiter hat sie erkannt, dass die durch Leerverkäufe
generierten "virtuellen" Dividenden insbesondere aufgrund des
Legalitätsprinzips, nicht besteuert werden können (E. 4.3.1.3 des angefochtenen
Urteils). In Bezug auf eine mögliche Rückvergütung des Bezahlten prüfte die
Vorinstanz einerseits die Anwendbarkeit von Art. 12 Abs. 2 VStV, andererseits -
wie sogleich zu sehen (E. 5.3 ff.) - den auch im öffentlichen Recht geltenden
Grundsatz der Rückforderung einer grundlos erbrachten Leistung. Somit ist nicht
ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin nicht näher begründet,
inwiefern das Legalitätsprinzip verletzt sein soll. Dass die Feststellung, die
Zahlungen seien von der Verfahrensbeteiligten geleistet worden und bei der ESTV
"ohne deren Zutun" eingegangen (E. 5.2.3 des angefochtenen Urteils),
offensichtlich falsch sein soll, ist ebenfalls nicht nachvollziehbar. Das von
der Beschwerdeführerin eingereichte Schreiben vom 11. Juli 2007 ihres
Rechtsvertreters zuhanden der ESTV (Beschwerdebeilage 8) vermag diese
Feststellung jedenfalls nicht umzustossen.
Die Eigentumsgarantie gemäss Art. 26 BV schützt als Bestandesgarantie konkrete
Vermögenswerte des Einzelnen vor staatlichen Eingriffen. Nicht in den
Schutzbereich der Eigentumsgarantie fällt indes das Vermögen an sich (vgl. BGE
132 I 201 E. 7.1 S. 205). Die Beschwerdeführerin vermag daher auch mit dieser
Rüge nicht durchzudringen. Eine Verletzung der Institutsgarantie, welche die
Eigentumsordnung in ihrem Kern schützt und es dem Gemeinwesen verbietet, den
Abgabepflichtigen ihr privates Vermögen durch übermässige Besteuerung nach und
nach zu entziehen (BGE 106 Ia 342 E. 6a S. 348 f.), durch eine konfiskatorisch
wirkende Besteuerung, macht sie zu Recht nicht geltend. Inwieweit schliesslich
die Rechtsgleichheit verletzt worden sein soll, wird von der Beschwerdeführerin
nicht rechtsgenüglich dargelegt und ist im Übrigen auch nicht erkennbar.
5.3. Die Vorinstanz verneinte im Weiteren auch einen Anspruch der
Beschwerdeführerin gestützt auf den allgemeinen öffentlich-rechtlichen
Rechtsgrundsatz der Rückforderung einer grundlos erbrachten Leistung. Es
erscheint fraglich, ob nebst der lex specialis von Art. 12 VStV überhaupt noch
Raum für einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung besteht. Nachdem -
wie sogleich zu sehen ist - im vorliegenden Fall ein Anspruch aus
ungerechtfertigter Bereicherung jedoch ohnehin auszuschliessen ist, braucht
diese Frage nicht abschliessend geklärt zu werden.
5.3.1. Entsprechend dem für das Privatrecht in Art. 62 Abs. 2 OR geregelten
Grundsatz gilt auch im Verwaltungsrecht, selbst bei Fehlen positivrechtlicher
Normierung, dass Zuwendungen, die aus einem nicht verwirklichten oder
nachträglich weggefallenen Grund erfolgen, zurückzuerstatten sind (vgl. BGE 135
II 274 E. 3.1 S. 276 f.; 124 II 570 E. 4b S. 578; je mit Hinweisen; BEUSCH,
a.a.O., S. 62). Zwischen der erbrachten Leistung und der Bereicherung muss ein
wirtschaftlicher Zusammenhang bestehen. Mit diesem Erfordernis soll
ausgeschlossen werden, dass positive und negative Vermögensveränderungen, die
zwar auf eine gemeinsame Ursache zurückgehen, unter sich jedoch keinen direkten
Zusammenhang aufweisen, in die Betrachtung einbezogen werden. Ein rechtlicher
Zusammenhang ist hingegen nicht notwendig (BGE 129 III 646 E. 4.2 S. 652). Ein
Bereicherungsanspruch setzt nicht voraus, dass zwischen dem
Bereicherungsgläubiger und dem Bereicherungsschuldner eine unmittelbare
Vermögensverschiebung stattgefunden hat; auszugleichen ist vielmehr in jedem
Fall die Bereicherung, die der Schuldner auf Kosten (im französischen
Gesetzestext von Art. 62 Abs. 1 OR: "aux dépens d'autrui") eines andern erlangt
hat (BGE 129 III 422 E. 4 S. 425 mit Hinweisen). Die Bereicherung muss somit
zumindest mittelbar auf Kosten des (behaupteten) Bereicherungsgläubigers gehen.
5.3.2. Die Vorinstanz erwog, eine Bereicherung des Staates läge nur vor, wenn
die Beschwerdeführerin aufzeigen könne, welche Käufer nicht bzw. nur teilweise
von der Rückerstattungsmöglichkeit Gebrauch gemacht hätten. Dabei sei zu
bedenken, dass Marktteilnehmer, die kurz vor dem Dividendenstichtag die
Beteiligungsrechte erworben hätten, sehr wahrscheinlich
rückerstattungsberechtigt gewesen seien oder die Aktien sogleich an Dritte
weiterverkauft hätten, die ihrerseits rückerstattungsberechtigt gewesen seien,
ansonsten der Kauf wirtschaftlich wenig Sinn ergeben hätte. Die
Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, die Bereicherung bestehe nicht im
verbleibenden Saldo, sondern in den gesamten, grundlos bei ihr abgeführten und
(von der ESTV) einbehaltenen strittigen Geldern. Es handle sich letztlich um
nichts anderes als um Geld, das ohne gesetzliche Grundlage an den Staat
geflossen sei und für dessen Verwendung keine gesetzliche Grundlage bestehe.
5.3.3. Wie gesehen, bestand kein Grund für die ESTV, die einbehaltenen Gelder
zurückzuerstatten. Vielmehr ist der Beschwerdeführerin entgegen zu halten, dass
nur sie wissen konnte, wem sie die Wertschriften verkauft hatte, und diese
Aktienkäufer zudem sehr wahrscheinlich rückerstattungsberechtigt waren.
Gleichzeitig war es für die ESTV nicht erkennbar, ob ein Rückerstattungsantrag
für eine originäre oder künstlich geschaffene Dividende gestellt wurde. Es ist
somit nichts daran auszusetzen, dass der Beschwerdeführerin die Beweislast
auferlegt wurde, zumal sie Rechte zu ihren Gunsten ableiten will (vgl. BGE 133
V 205 E. 5.5 S. 216 f.). Für eine Umkehr der Beweislast ist kein Raum.
5.3.4. Im Folgenden gelingt es der Beschwerdeführerin nicht, die
Anspruchsgrundlagen für eine ungerechtfertigte Bereicherung zu belegen. Zwar
liegt eine Bereicherung des Staates vor, weil eine Abgabe ohne rechtskräftige,
nicht in Wiedererwägung gezogene Verfügung zu Unrecht bezahlt worden ist
(Urteile 2C_678/2012 vom 17. Mai 2013 E. 2.3; 2C_114/2011 vom 26. August 2011
E. 2). Jedoch erfolgte die Bereicherung nicht auf Kosten der
Beschwerdeführerin. Diese hat den Käufern nur 65 % der Dividenden und nicht -
wie vertraglich geschuldet - 100 % übertragen (vgl. E. 5.3.1 und 5.6 des
vorinstanzlichen Urteils). Inwiefern die Sachverhaltsfeststellung der
Vorinstanz in dieser Hinsicht offensichtlich falsch ist, legt die
Beschwerdeführerin nicht dar. Durch die Leistung der Verfahrensbeteiligten an
die ESTV ist die Beschwerdeführerin gleichgestellt, wie wenn sie ihren Vertrag
korrekt erfüllt hätte und dem entsprechend nicht entreichert. Anders würde sich
die Situation nur präsentieren, wenn die Beschwerdeführerin eine allfällige
Rückerstattung den Käufern der Aktien übertragen würde, was sie aber nicht
belegt. Insofern fallen die Voraussetzungen der ungerechtfertigten Bereicherung
weitgehend mit denjenigen von Art. 12 Abs. 2 VStV zusammen. Eine Rückerstattung
auf dieser Grundlage kann ebenfalls nur gewährt werden, wenn der von der
Überwälzung Betroffene in den Genuss der Vergütung kommt.
5.4. Eine Rückerstattung der durch die Verfahrensbeteiligte erbrachte Zahlung
an die Beschwerdeführerin ist sowohl nach Art. 12 Abs. 2 VStV als auch nach
Art. 62 OR grundsätzlich nicht möglich, weil die Beschwerdeführerin nicht
belegt, dass sie eine solche Vergütung an die von der Überwälzung Betroffenen
weiterleitet. Folglich ist auch der Eventualantrag um Überweisung der Differenz
zu demjenigen Betrag, den die ESTV aufgrund der von der Beschwerdeführerin
getätigten Transaktionen den berechtigten Personen vergütet habe, abzuweisen.
6.
6.1. Gestützt auf Art. 14 Abs. 2 VStG können die nutzungsberechtigten Empfänger
von ihrer jeweiligen Zahlstelle die Ausstellung eines entsprechenden Belegs
einfordern. Die Voraussetzungen für eine Bescheinigung sind allerdings schon
deshalb nicht gegeben, weil keine Verrechnungssteuer auf die Beschwerdeführerin
überwälzt wurde. Würden Bescheinigungen ausgestellt, käme es entgegen Art. 3
Abs. 3 VStV zu einer unzulässigen Schaffung zusätzlicher Abzugsbescheinigungen.
Der Subeventualantrag ist daher ebenfalls abzuweisen.
6.2. Die von der Beschwerdeführerin gerügte Sachverhaltsfeststellung erweist
sich nach dem Gesagten nicht als offensichtlich unrichtig und vor allem nicht
als entscheidend für den Verfahrensausgang (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG; E. 1.4).
Es braucht daher, soweit nicht schon behandelt, nicht weiter darauf eingegangen
zu werden. Nach dem Gesagten ist schliesslich auch keine Verletzung des
Willkürverbots auszumachen.
7.
Demnach ist der umstrittene Betrag in der Höhe von Fr. 54.67 Mio. nicht als
Verrechnungssteuer zu qualifizieren. Weiter besteht keine Grundlage für eine
Rückvergütung dieses Betrags an die Beschwerdeführerin. Deren Beschwerde
erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.
8.
8.1. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen
Verfahrens der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 65 und 66
Abs. 1 BGG).
8.2. Die Kosten einer obsiegenden Partei sind ihr grundsätzlich von der
unterliegenden Partei zu ersetzen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Die übrigen
Beteiligten nach Art. 102 Abs. 1 BGG haben nicht Parteistellung und damit für
das bundesgerichtliche Verfahren grundsätzlich auch keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung nach Art. 68 BGG (HANSJÖRG SEILER, in: Seiler/von Werdt/
Güngerich/Oberholzer, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Handkommentar, 2. Aufl. 2015,
N. 5 zu Art. 68 BGG in Verbindung mit N. 6 und 12 zu Art. 66 BGG). Davon macht
das Bundesgericht lediglich unter ausserordentlichen Umständen, etwa bei
Nebenintervenienten aus Billigkeitsgründen, eine Ausnahme (vgl. Urteil 1C_273/
2012 vom 7. November 2012 E. 8.3, nicht publ. in: BGE 139 I 2; BGE 130 III 571
E. 6 S. 578; je mit Hinweisen). Die Verfahrensbeteiligte hat sich am
vorliegenden Verfahren mit eigenen Anträgen beteiligt und sich wie eine Partei
verhalten. Dazu wurde sie unter anderem veranlasst, weil die Beschwerdeführerin
beantragte, die Verfahrensbeteiligte anzuweisen, ihr Abzugsbescheinigungen im
Sinne von Art. 14 Abs. 2 VStG auszustellen. Es rechtfertigt sich daher
ausnahmsweise, Letzterer eine Parteientschädigung zuzusprechen. Die
Beschwerdeführerin hat der Verfahrensbeteiligten daher eine Parteientschädigung
auszurichten.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens von Fr. 90'000.-- werden der
Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat der Verfahrensbeteiligten für das bundesgerichtliche
Verfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 15'000.-- auszurichten.
4.
Dieses Urteil wird den Beteiligten im vorliegenden Verfahren und dem
Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. November 2017
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Mösching
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