II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.1184/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_1184/2016
Sentenza del 7 giugno 2018
II Corte di diritto pubblico
Composizione
Giudici federali Seiler, Presidente,
Zünd, Stadelmann,
Cancelliere Savoldelli.
Partecipanti al procedimento
A.________ SA,
patrocinata dall'avv. Mario Molo,
ricorrente,
contro
Dipartimento del territorio del Cantone Ticino,
Ufficio lavori sussidiati e appalti, 6500 Bellinzona,
Consiglio di Stato del Cantone Ticino,
Residenza governativa, 6500 Bellinzona.
Oggetto
Esclusione dalla partecipazione a tutti gli appalti soggetti alla legge
ticinese sulle commesse pubbliche e al concordato intercantonale sugli appalti
pubblici e pena pecuniaria,
ricorsi in materia di diritto pubblico e sussidiario in materia costituzionale
contro la sentenza emanata il
15 novembre 2016 dal Tribunale amministrativo del Cantone Ticino (52.2015.551/
568).
Fatti:
A.
Nella primavera del 2009, il Comune di W.________ ha deliberato al consorzio
B.________ SA (consorzio B.________) le opere da impresa generale concernenti
l'edificazione di C.________, riconoscendogli la facoltà di subappaltare parte
dei lavori.
In data non precisata, il consorzio B.________ e D.________ SA hanno
sottoscritto una convenzione in base alla quale quest'ultima ha ottenuto in
subappalto l'esecuzione e la fornitura degli impianti elettrici e meccanici
occorrenti a C.________. Col cambiamento della ragione sociale di D.________ SA
in F1.________ SA, le parti hanno sottoscritto un contratto di subappalto, nel
quale veniva indicato che all'imprenditore (cioè a F1.________ SA) non era
consentito delegare a terzi la realizzazione dei lavori o parte di essi
(divieto di subappalto del subappalto), ma nel contempo che la F.________ SA
era "in ogni caso autorizzata ad avvalersi della collaborazione, del concorso e
delle sinergie di tutte le società e strutture presenti all'interno della
propria organizzazione (Gruppo F.________), previa comunicazione preventiva al
Consorzio".
B.
Il 27 novembre 2013, l'Ufficio lavori sussidiati e appalti (ULSA) ha ricevuto
dall'Associazione Interprofessionale di Controllo un dossier, con cui gli
veniva denunciata la ripetuta presenza sul cantiere C.________ di operai non
notificati, che lavoravano per la ditta H.________ S.r.I. di X.________ (I),
incaricata dalla F2.________ S.p.A., società del gruppo F.________, di montare
un impianto di ventilazione.
Svolti accertamenti in merito, detto Ufficio ha quindi notificato a F1.________
SA l'apertura di un procedimento amministrativo per violazione di disposizioni
legali in materia di appalti.
C.
Il 26 settembre 2014, F1.________ SA ha contestato ogni addebito, ricordando di
aver sottoscritto un contratto di subappalto con il consorzio B.________
nell'ambito del quale si è riservata la facoltà di avvalersi della
collaborazione, del concorso e delle sinergie di tutte le società e strutture
presenti all'interno della propria organizzazione (Gruppo F.________), previa
comunicazione al consorzio.
Nel corso di un successivo scambio di scritti tra I'ULSA e F1.________ SA,
quest'ultima ha nel contempo informato l'autorità del fatto che sul cantiere
era intervenuta anche la ditta A.________ di Y.________, interamente detenuta
dal gruppo F.________, la quale aveva svolto prestazioni d'installazione
elettrica, che rientrano nel suo campo specialistico di attività. Tenuto conto
di questa dichiarazione e raccolte informazioni in merito presso il Comune di
W.________, il 9 luglio 2015 I'ULSA ha esteso il procedimento avviato nei
confronti di F.________ inglobandovi il subappalto di diverse opere alla
A.________ SA.
D.
Preso att o di quanto precede, con decisione del 4 novembre 2015 il Consiglio
di Stato ha sanzionato la A.________ SA per essere intervenuta sul cantiere
senza l'accordo del committente. In applicazione dell'art. 45 della legge
cantonale sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb, RL/TI
7.1.4.1), l'ha pertanto esclusa per sei mesi dalla partecipazione a tutti gli
appalti retti dalla LCPubb e dal concordato intercantonale sugli appalti
pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP, RL/TI 7.1.4.1.3) e le ha
inflitto una pena pecuniaria di fr. 6'500.--.
Con sentenza del 15 novembre 2016 il Tribunale cantonale amministrativo ha
confermato la decisione di prima istanza.
E.
Con ricorso in materia di diritto pubblico, in subordine con ricorso
sussidiario in materia costituzionale del 29 dicembre 2016, la A.________ SA si
è allora rivolta al Tribunale federale, domandando che il giudizio impugnato
sia annullato e l'incarto rinviato alla Corte cantonale, affinché annulli a sua
volta sia l'esclusione sia la pena pecuniaria decise dal Consiglio di Stato.
L'Ufficio lavori sussidiati e appalti chiede di respingere il ricorso, mentre
la Commissione della concorrenza domanda di annullare le sanzioni pronunciate
dall'autorità cantonale rispettivamente di ridurle a causa della loro
sproporzione. Come da richiesta dell'insorgente, con decreto presidenziale del
9 febbraio 2017 al ricorso è stato attribuito effetto sospensivo.
Diritto:
1.
Al pari del caso trattato nella DTF 140 I 252, la sentenza impugnata si fonda
sull'art. 45 della legge ticinese sulle commesse pubbliche e costituisce una
decisione in ambito di acquisti pubblici ai sensi dell'art. 83 lett. f LTF.
1.1. Giusta l'art. 83 lett. f LTF il ricorso in materia di diritto pubblico è
inammissibile contro le decisioni in ambito di acquisti pubblici se "il valore
stimato della commessa non raggiunge la soglia determinante secondo la legge
federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici o secondo l'Accordo del
21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni
aspetti relativi agli appalti pubblici" (cifra 1) e se "non si pone alcuna
questione di diritto d'importanza fondamentale" (cifra 2). I due motivi di
esclusione, su cui compete al ricorrente pronunciarsi (art. 42 cpv. 2 LTF),
sono cumulativi (DTF 133 II 396 consid. 2 pag. 398 seg.). Quando le due
condizioni di ammissibilità non sono adempiute, resta da verificare se sia
aperta la via del ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 LTF).
1.2. L'esistenza di una questione giuridica d'importanza fondamentale va
ammessa in modo restrittivo (DTF 133 III 493 consid. 1.1 pag. 494). Per
ritenere adempiuto il presupposto dell'art. 83 lett. f n. 2 LTF non basta che
il Tribunale federale non si sia mai pronunciato sulla domanda sottopostagli;
occorre piuttosto che il problema giuridico sollevato sia suscettibile di
ripresentarsi in svariati casi analoghi, per cui la sua soluzione può fungere
da riferimento per la prassi; la questione giuridica aperta o controversa, che
deve concernere gli acquisti pubblici, deve inoltre avere una portata tale da
richiedere un chiarimento della più alta istanza giudiziaria federale (DTF 139
III 209 consid. 1.2 pag. 210; 138 I 143 consid. 1.1. pag. 147; 137 II 313
consid. 1.1 pag. 316 e 134 II 192 consid. 1.3 pag. 195; sentenze 2C_670/2014
del 19 novembre 2014 consid. 1.2; 2C_720/2012 del 1° febbraio 2013 consid. 1.2
e 2C_706/2009 del 4 maggio 2010 consid. 2.2).
1.3. La ricorrente insorge sostenendo che l'art. 19 CIAP, secondo cui i Cantoni
vigilano affinché, prima e dopo l'aggiudicazione, i committenti e gli offerenti
si attengano alle disposizioni d'aggiudicazione (cpv. 1) e prevedono sanzioni
in caso di violazione delle disposizioni di aggiudicazione (cpv. 2),
permetterebbe ai Cantoni di introdurre sanzioni amministrative solo nei
confronti di committenti e offerenti, non invece di terze persone. Chiede
quindi al Tribunale federale di esprimersi sulla questione, che ritiene
fondamentale siccome potrà ripresentarsi nei medesimi termini in svariati casi
analoghi.
Tuttavia, nel caso in esame non siamo affatto in presenza di una questione di
diritto d'importanza fondamentale aperta o controversa, che necessita di un
chiarimento. Già da una lettura dell 'art. 19 CIAP risulta infatti che esso non
pone ai Cantoni nessun vincolo specifico; in particolare, lascia ai Cantoni la
facoltà di definire chi debba essere in concreto sanzionato.
1.4. Non avendo l'insorgente indicato nessun'altra questione giuridica
d'importanza fondamentale, il ricorso in materia di diritto pubblico è pertanto
inammissibile, a prescindere dal raggiungimento dei valori soglia richiesti
dall'art. 83 lett. f n. 1 LTF.
Interposto nei termini (art. 46 cpv. 1 lett. c e art. 100 in relazione con l'
art. 117 LTF) contro una decisione finale (art. 90 e art. 117 LTF) pronunciata
da un'autorità cantonale di ultima istanza con natura di tribunale superiore
(art. 86 cpv. 1 lett. d e cpv. 2 in relazione con l'art. 114 LTF), il gravame è
per contro di principio proponibile come ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113 segg. LTF).
2.
2.1. Con ricorso sussidiario in materia costituzionale è possibile censurare
solo la violazione di diritti costituzionali (art. 116 LTF). Il rispetto di
tali diritti non è inoltre esaminato d'ufficio (art. 106 cpv. 2 LTF in
relazione con l'art. 117 LTF). Chi ricorre deve in effetti spiegare in modo
chiaro e dettagliato, alla luce dei considerandi della sentenza impugnata,
quali diritti costituzionali ritiene violati e perché (DTF 135 III 232 consid.
1.2 pag. 234; 134 I 23 consid. 6.1 pag. 31 seg.).
2.2. Per quanto riguarda i fatti, il Tribunale federale fonda il suo
ragionamento giuridico sull'accertamento che è stato svolto dall'autorità
inferiore (art. 118 cpv. 1 LTF). Esso può scostarsene unicamente quando è stato
eseguito in violazione di un diritto costituzionale (art. 118 cpv. 2 in
relazione con l'art. 116 LTF).
2.3. Il gravame presentato in questa sede dalla ricorrente è conforme ai
requisiti in materia di motivazione solo in parte. Per quanto non li rispetti,
non può pertanto essere approfondito.
3.
3.1. Chiamato ad esprimersi sulla sanzione pronunciata dal Consiglio di Stato
nel novembre 2015, il Tribunale amministrativo ticinese l'ha confermata. La
norma della legge ticinese sulle commesse pubbliche in base alla quale sono
state pronunciate le due sanzioni in discussione, ha il seguente tenore:
Art. 45 Sanzioni amministrative
1 In caso di gravi violazioni della presente legge, il Consiglio di Stato
infligge una congrua pena pecuniaria e/o può escludere il contravventore da
ogni aggiudicazione per un periodo massimo di 5 anni.
2 Sono considerate gravi violazioni:
a) la cessione parziale o totale del contratto senza l'accordo del committente;
b) il subappalto senza l'accordo del committente;
c) l'ottenimento dell'aggiudicazione sulla scorta di false indicazioni;
d) condanne giudiziarie per cattiva condotta dei lavori o per infrazioni alle
disposizioni legislative sulla protezione dei lavoratori o sui contratti
collettivi di lavoro nei cinque anni precedenti l'aggiudicazione;
e) infrazioni alla Legge d'applicazione della Legge federale concernente
condizioni lavorative e salariali minime per lavoratori distaccati in Svizzera
e misure collaterali (LDist) e della Legge federale concernente i provvedimenti
in materia di lotta contro il lavoro nero (LLN);
f) comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da
ostacolarla in modo rilevante;
g) la corruzione attiva o passiva ai sensi del Codice penale svizzero.
3 La pena pecuniaria può raggiungere al massimo il 20 % del valore della
commessa.
4 Le decisioni di esclusione sono rese pubbliche per il tramite del Foglio
ufficiale.
3.2. Tenuto conto delle critiche che sono state sollevate nell'impugnativa
interposta in sede cantonale, nel loro giudizio i Giudici ticinesi hanno
dapprima rilevato:
che l'art. 45 LCPubb è applicabile a tutti i contravventori, fatta eccezione
per i committenti, per i quali valgono gli art. 45a e 45b LCPubb, e quindi che,
contrariamente a quanto sostenuto dall'insorgente, l'art. 45 LCPubb non mira a
colpire solo concorrenti e aggiudicatari;
che, nella misura in cui contempla la sanzione dell'esclusione da ogni
aggiudicazione per un certo lasso di tempo, la norma interessa tutti coloro i
quali hanno infranto gravemente la LCPubb e possono potenzialmente partecipare
ad un concorso;
che, per quanto risulta dall'art. 62 del regolamento di applicazione della
legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti
pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL/TI 7.1.4.1.6), l'art. 45
LCPubb si applica sia alle commesse sottoposte alla LCPubb che a quelle
sottoposte al CIAP;
che la competenza legislativa di cui gode il Cantone in materia di pubblici
appalti non permette di ritenere che, così come formulata, la delega di cui
all'art. 19 cpv. 2 CIAP imponga di restringere il novero delle persone punibili
a seguito di infrazioni rilevanti nell'ambito di concorsi sottomessi al CIAP ai
soli committenti e offerenti.
3.3. Preso atto del fatto che il Governo aveva sanzionato la ricorrente
fondandosi sull'art. 45 cpv. 2 lett. a e b LCPubb ha poi aggiunto:
che il consorzio B.________ si è aggiudicato la commessa, rivolgendosi alla
F1.________ SA per la fornitura degli impianti elettrici e meccanici e
sottoscrivendo con essa un contratto di appalto;
che, "a dispetto" del divieto di delegare a terzi la realizzazione dei lavori
inserito nel contratto, nel medesimo contesto F1.________ SA si è riservata la
facoltà di avvalersi della collaborazione, del concorso e delle sinergie di
tutte le società e strutture presenti all'interno della propria organizzazione
(Gruppo F.________), previa comunicazione al consorzio B.________;
che all'epoca della sottoscrizione di quell'accordo quest'ultima clausola era
legittima, poiché il subappalto del subappalto è stato vietato solo nel 2012,
ma che la legge ha tuttavia sempre preteso che, laddove ammesso il subappalto,
così come il cambiamento di subappaltatore, gli stessi dovessero essere
autorizzati dal committente;
che, parallelamente, la legge ha sempre richiesto che tra aggiudicatario e
subappaltatore vi fosse un contratto scritto, ferma restando la necessità per
il subappaltatore di rispettare tutti i requisiti di legge;
che l'autorizzazione del committente e il contratto erano pertanto esigibili, a
fortiori, anche per i subappalti di secondo grado, posti in essere prima che
nel 2012 fossero esplicitamente vietati.
3.4. Fatta anche questa serie di precisazioni, il Tribunale amministrativo
ticinese ha quindi osservato:
che l'insorgente nega la sussistenza di un subappalto di secondo grado,
sostenendo di avere solo prestato della manodopera;
che da un esame dei documenti agli atti emerge tuttavia che quest'ultima non si
è limitata a metterle a disposizione delle risorse umane, ma è intervenuta per
realizzare puntuali interventi specialistici;
che, a prescindere dall'inesistenza di un contratto scritto, che le parti si
sono ben guardate dal sottoscrivere, pur essendo richiesto dall'ordinamento
sulle commesse pubbliche sia in caso di subappalto che di prestito di
manodopera, la natura della relazione intercorsa tra l'insorgente e F1.________
SA è classificabile quale subappalto, che il Comune di W.________, in veste di
committente, non ha mai autorizzato;
che il fatto che la ricorrente, al pari della F1.________ SA, appartenga al
Gruppo F1.________ con sede principale a Z.________ (...) non è suscettibile di
modificare la natura dei rapporti giuridici instaurati tra due società che dal
profilo strettamente giuridico risultano del tutto indipendenti e dotate di
personalità autonoma;
che, di conseguenza, il motivo di sanzione previsto dall'art. 45 cpv. 2 lett. b
LCPubb (subappalto senza l'accordo del committente) è dato.
3.5. Confermata la violazione dell'art. 45 cpv. 2 lett. b LCPubb per avere
subappaltato alla A.________ SA una parte dei lavori senza avvisare il
committente, la Corte cantonale ha infine ammesso anche il rispetto del
principio della proporzionalità.
4.
In base a quanto emerge dal riassunto contenuto nel considerando precedente, la
Corte cantonale ha ritenuto di confermare la sanzione comminata alla ricorrente
dal Consiglio di Stato, dopo aver constatato che la stessa aveva leso l'art. 45
cpv. 2 lett. b LCPubb, che vieta il subappalto senza l'accordo del committente
(giudizio impugnato, consid. 3.2 in fine).
4.1. Come davanti ai Giudici ticinesi, anche in questa sede l'insorgente
contesta il sussistere di un subappalto di secondo grado. Denunciando una
sussunzione "errata" del rapporto tra la F1.________ SA e la A.________ SA e
presentando una propria lettura della fattispecie rispettivamente dei documenti
contenuti nell'incarto essa non dimostra tuttavia l'incostituzionalità della
soluzione cui è giunta l'istanza cantonale, come nell'ambito di un ricorso
sussidiario in materia costituzionale era chiamata a fare (art. 113 segg. LTF).
Anche davanti al Tribunale federale occorre pertanto partire dal principio che
il rapporto tra le due società citate fosse quello definito nella querelata
sentenza.
4.2. Dopo essersi espressa sulla qualifica del rapporto giuridico con la
F1.________ SA, l'insorgente fa quindi valere diverse violazioni del proprio
diritto di essere sentita garantito dall'art. 29 cpv. 2 Cost.: da un lato, in
relazione al rifiuto di procedere all'assunzione di prove, da lei notificate
per dimostrare che il committente era a conoscenza rispettivamente avesse
autorizzato l'intervento della A.________ SA sul cantiere; d'altro lato, per il
mancato esame di una serie di argomentazioni sollevate davanti al Tribunale
amministrativo.
4.3. Il diritto di essere sentiti ancorato nell'art. 29 cpv. 2 Cost. comprende
vari aspetti; tra questi, il diritto ad una decisione motivata, ad offrire
prove pertinenti e ad ottenerne l'assunzione. Il diritto ad una decisione
motivata ha lo scopo di permettere alle parti di rendersi conto della portata
del provvedimento che le concerne e di poterlo se del caso impugnare con
cognizione di causa. Esso non impone tuttavia di esporre e discutere tutti i
fatti, i mezzi di prova e le censure invocati; questo diritto è violato
soltanto quando l'autorità omette di pronunciarsi su censure di una certa
pertinenza o di prendere in considerazione allegazioni e argomenti importanti
per la decisione da prendere (DTF 126 I 97 consid. 2b pag. 102 seg.; 125 III
440 consid. 2a pag. 441).
Anche il diritto all'assunzione delle prove offerte presuppone che il fatto da
provare sia pertinente, che il mezzo di prova proposto sia necessario per
constatare questo fatto e che la relativa domanda sia formulata nelle forme e
nei termini prescritti (DTF 134 I 140 consid. 5.3 pag. 148; 130 II 425 consid.
2.1 pag. 428). Tale garanzia non impedisce inoltre all'autorità di porre un
termine all'istruttoria, allorquando le prove assunte le hanno permesso di
formarsi una propria opinione e le ulteriori prove offerte non potrebbero
condurla a modificare il suo convincimento (DTF 134 I 140 consid. 5.3 pag. 148;
130 II 425 consid. 2.1 pag. 429). In questo contesto, il Tribunale federale
riconosce al giudice del merito un ampio potere; ammette cioè una violazione
dell'art. 9 Cost. solo qualora egli non abbia manifestamente compreso il senso
e la portata di un mezzo di prova, se ha omesso di considerare un mezzo di
prova pertinente senza serio motivo, infine se, sulla base degli elementi
fattuali raccolti, ha tratto deduzioni insostenibili (DTF 129 I 8 consid. 2.1
pag. 9; 127 I 38 consid. 2a pag. 41 con rinvii).
4.4. In merito al rifiuto di procedere all'assunzione di quelle prove da lei
notificate per dimostrare che il committente era a conoscenza rispettivamente
avesse autorizzato il suo intervento sul cantiere, la critica dell'insorgente
non può essere accolta.
In effetti, prendendo posizione riguardo alle prove offerte, i Giudici
cantonali hanno comunicato di non ritenerle suscettibili di procurare la
conoscenza di ulteriori elementi fattuali rilevanti per il giudizio e ne hanno
rifiutato l'assunzione, come l'art. 29 cpv. 2 Cost. permetteva loro di fare
(sentenza 2C_720/2010 del 21 gennaio 2011 consid. 3.2.2). In questo contesto, e
ancorché breve, una motivazione sufficiente è quindi data.
Nel contempo, considerato che un gravame che denuncia l'arbitrio
nell'apprezzamento delle prove non può essere sorretto da argomentazioni con
cui il ricorrente contrappone il suo parere a quello dell'autorità giudiziaria,
ma necessita di una motivazione da cui emerga in che misura i giudici cantonali
non abbiano manifestamente compreso il senso e la portata di un mezzo di prova
o abbiano omesso senza una seria ragione di tenere conto di un mezzo di prova
importante, le critiche mosse non dimostrano nemmeno una lesione dell'art. 9
Cost. (DTF 136 III 552 consid. 4.2 pag. 560; 134 V 53 consid. 4.3 pag. 62; 129
I 8 consid. 2.1 pag. 9; 127 I 38 consid. 2a pag. 40 seg.). Nel seguito, occorre
però ancora esprimersi sulla seconda serie di censure sollevate in relazione
all'art. 29 cpv. 2 Cost.: in particolare, per denunciare il mancato esame di
argomentazioni che erano state esposte sul piano cantonale.
4.5. Indicando le sedi in cui dette argomentazioni erano state presentate,
l'insorgente si lamenta in primo luogo del fatto che la Corte ticinese non si
sia espressa né sulla questione della specifica base legale su cui poggia la
sanzione amministrativa, né su quella dell'esigenza di individuare i reali
contravventori colpevoli, né su quella degli effetti temporali
dell'applicazione delle modifiche legislative di diritto cantonale intervenute
nel 2011 e 2012.
Detto ciò, censura in secondo luogo il mancato approfondimento delle sue
critiche, formulate con riferimento alla questione della parità di trattamento
e accompagnate dalla richiesta di assunzione di prove, relative al ruolo ed
agli obblighi del consorzio aggiudicatario.
4.6. Riguardo alla questione della base legale e della necessità di individuare
i reali contravventori colpevoli, le critiche dell'insorgente devono essere di
nuovo respinte.
Da una lettura del giudizio impugnato, e come del resto ricordato nel
precedente considerando 3.1, risulta infatti chiaramente che, al pari delle
autorità dipartimentali e del Consiglio di Stato, anche il Tribunale cantonale
amministrativo ritiene che la sanzione in questione poggi validamente sull'art.
45 LCPubb, di cui sottolinea la formulazione aperta. Per contrastare tale
lettura del diritto cantonale e, in particolare, per sostenere che la sanzione
in questione possa essere comminata solo in relazione al compimento di
un'infrazione di natura speciale, come è il caso per i cosidetti
"Sonderdelikte" in ambito penale, l'insorgente non doveva pertanto lamentare
una violazione del diritto a una motivazione sufficiente - nella fattispecie
rispettato - quanto piuttosto un'applicazione arbitraria del diritto cantonale.
Proprio una simile censura, che dev'essere formulata nel rispetto dell'art. 106
cpv. 2 LTF, non viene però qui proposta.
4.7. Negli altri due casi elencati nel considerando 4.5, le critiche relative
al diritto di essere sentiti sono invece fondate e devono essere condivise.
4.7.1. Va infatti rilevato che una volta concluso, come fatto dalla Corte
cantonale, che l'art. 45 LCPubb è applicabile "a tutti i contravventori", il
Tribunale amministrativo cantonale doveva necessariamente esprimersi anche
sulla questione della parità di trattamento sollevata in replica e, in questo
contesto, sulla richiesta di acquisire dall'Ufficio lavori sussidiati e appalti
l'incarto riguardante il Consorzio B.________, per verificare se e in che
misura fosse stato anch'esso sanzionato.
Che le critiche mosse dalla ricorrente relativamente alla parallela posizione
del Consorzio B.________, che si è aggiudicato la commessa, non potessero
essere scartate a priori come non pertinenti è del resto dimostrato anche dal
giudizio impugnato medesimo nel quale, dopo avere sottolineato che - laddove
ammessi dagli atti di gara - il subappalto e il cambiamento di subappaltatore
devono essere autorizzati dal committente, la Corte cantonale precisa: "nel
primo caso implicitamente, con l'aggiudicazione all'offerta contenente la
distinta dei subappalti previsti, nel secondo esplicitamente, con un'apposita
accettazione del mutamento di subappaltatore proposto dal deliberatario". Nella
fattispecie, il deliberatario in questione era infatti il consorzio
B.________.
4.7.2. Sempre dal giudizio impugnato risulta la pertinenza dell'aspetto
temporale sollevato davanti al Tribunale amministrativo in relazione all'art.
36 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, ma da esso non approfondito.
Da una parte, la Corte ticinese rileva infatti che il divieto del subappalto
del subappalto, introdotto nel 2012 con la modifica dell'art. 36 cpv. 2 RLCPubb
/CIAP, non è in casu rilevante e che la clausola pattuita nel 2009, il cui
testo è riportato nel precedente consid. A, era pertanto lecita. D'altra parte,
dopo avere per l'appunto considerato che la clausola in questione era
legittima, tiene conto del divieto del subappalto di secondo grado nell'ambito
dell'esame della proporzionalità delle sanzioni, di modo che anche delle
riflessioni relative all'effettiva applicabilità dell'art. 36 cpv. 2 RLCPubb/
CIAP, nella versione che prevede il divieto del subappalto del subappalto, non
potevano affatto essere omesse.
4.8. Non esaminando le pertinenti argomentazioni di cui si è detto,
espressamente sollevate dalla ricorrente in sede cantonale, il Tribunale
amministrativo ticinese ha pertanto leso il diritto di essere sentiti garantito
dall'art. 29 cpv. 2 Cost.
5.
5.1. Per giurisprudenza, una violazione del diritto di essere sentiti non
eccessivamente grave può essere eventualmente sanata nell'ambito di una
procedura di ricorso. Occorre però che l'autorità adita disponga dello stesso
potere di esame dell'autorità precedente (DTF 129 I 129 consid. 2.2.3 pag. 135;
126 I 68 consid. 2 pag. 72).
5.2. Ritenuto che, nel caso in esame, il rispetto di quest'ultima condizione
non risulta dato e preso inoltre atto del fatto che, nelle sue osservazioni al
ricorso, il Tribunale cantonale amministrativo non si è espresso sui singoli
punti sollevati dalla ricorrente in relazione alla violazione del suo diritto
di essere sentita, la possibilità di sanare i vizi riscontrati in questa sede -
senza rinviare l'incarto all'istanza precedente, affinché vi proceda essa
stessa - risulta tuttavia a priori esclusa.
5.3. In base alle considerazioni che precedono il ricorso sussidiario in
materia costituzionale dev'essere quindi accolto senza che sia necessario
esprimersi sulle ulteriori censure proposte. Il giudizio impugnato va annullato
e la causa rinviata al Tribunale cantonale amministrativo, affinché renda una
nuova decisione nel senso dei considerandi (art. 107 cpv. 2 LTF).
6.
6.1. Per quanto precede, il ricorso sussidiario in materia costituzionale va
accolto, la sentenza del 15 novembre 2016 del Tribunale cantonale
amministrativo annullata e l'incarto rinviato a quest'ultimo per nuovo
giudizio, nel senso dei considerandi.
6.2. Per giurisprudenza, il rinvio dell'incarto all'istanza precedente per
procedere a complementi istruttori con esito aperto comporta che chi ricorre
sia considerato vincente (sentenze 2C_249/2011 del 3 febbraio 2012 consid. 6 e
2C_60/2011 del 12 maggio 2011 consid. 2.4).
6.3. Soccombente, lo Stato del Cantone Ticino è dispensato dal pagamento delle
spese giudiziarie (art. 66 cpv. 4 LTF). Esso dovrà però corrispondere
all'insorgente, assistita da un avvocato, un'indennità per ripetibili per la
sede federale, la quale viene stabilita tenendo conto del fatto che il ricorso
formulato nella presente procedura ricalca quello relativo all'incarto 2C_1185/
2016 deciso anch'esso in data odierna (art. 68 cpv. 1 e 2 LTF).
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Il ricorso in materia di diritto pubblico è inammissibile.
2.
Il ricorso sussidiario in materia costituzionale è accolto. La sentenza del 15
novembre 2016 è annullata e la causa rinviata al Tribunale cantonale
amministrativo per nuovo giudizio, nel senso dei considerandi.
3.
Non vengono prelevate spese.
4.
Lo Stato del Cantone Ticino verserà alla ricorrente un'indennità di fr.
2'000.-- per ripetibili della sede federale.
5.
Comunicazione al patrocinatore della ricorrente, al Dipartimento del
territorio, Ufficio lavori sussidiati e appalti, al Consiglio di Stato e al
Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, nonché alla Commissione federale
della concorrenza.
Losanna, 7 giugno 2018
In nome della II Corte di diritto pubblico
del Tribunale federale svizzero
Il Presidente: Seiler
Il Cancelliere: Savoldelli
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