Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.1174/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

[8frIR2ALAGK1]     
2C_1174/2016       

Urteil vom 21. Juni 2017

II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichterin Aubry-Girardin,
Bundesrichter Stadelmann,
Gerichtsschreiberin Genner.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Aufenthaltsbewilligung,

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4.
Abteilung, vom 19. November 2016.

Sachverhalt:

A.

A.a. A.________ (geb. am 30. November 1973) ist Staatsangehöriger von Nigeria.
Am 22. Oktober 2004 reiste er illegal in die Schweiz ein und stellte unter
falscher Identität ein Asylgesuch. Das damalige Bundesamt für Flüchtlinge
fällte am 8. November 2004 einen Nichteintretensentscheid und wies A.________
aus der Schweiz weg. Dieser reiste am 28. August 2005 wiederum illegal in die
Schweiz ein und stellte unter Vorlage gefälschter Papiere beim Zivilstandsamt
der Stadt Zürich ein Gesuch um Durchführung einer Eheschliessung. Am 17. März
2006 heiratete A.________ die aus Kenia stammende Schweizer Bürgerin B.________
(geb. 1963). Die ihm zum Verbleib bei der Ehefrau erteilte
Aufenthaltsbewilligung wurde letztmals bis zum 11. März 2014 verlängert. Am 3.
Februar 2011 hatte A.________ erfolglos um Erteilung der
Niederlassungsbewilligung ersucht.

A.b. Im Nachgang zweier Strafbefehle vom 22. Oktober 2004 und vom 19. Dezember
2006 verwarnte das Migrationsamt des Kantons Zürich A.________ am 9. Februar
2007 und stellte ihm schwerer wiegende fremdenpolizeiliche Massnahmen in
Aussicht für den Fall, dass er erneut gerichtlich bestraft werden oder sein
Verhalten zu anderen berechtigten Klagen Anlass geben sollte.
Am 19. Juli 2013 wurde A.________ zufolge dauerhaften und erheblichen
Sozialhilfebezugs ausländerrechtlich verwarnt.

A.c. Aus einer Beziehung mit C.________ (geb. 1976), einer in der Schweiz
aufenthaltsberechtigten Staatsangehörigen von Ghana, gingen die Kinder
D.________ (geb. am 4. August 2007), E.________ (geb. am 7. Dezember 2010) und
F.________ (geb. am 1. Februar 2014) hervor. Sie stehen seit ihrer Geburt unter
der elterlichen Sorge und Obhut ihrer Mutter.

A.d. Im Rahmen eines Eheschutzverfahrens, welches die mittlerweile unter
Beistandschaft stehende B.________ eingeleitet hatte, genehmigte das
Bezirksgericht Zürich am 19. Juni 2014 das Getrenntleben der Ehegatten auf
unbestimmte Zeit.

B.
Am 23. September 2015 wies das Migrationsamt das Gesuch von A.________ um
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung wegen Eingehens einer Scheinehe ab und
wies ihn aus der Schweiz weg. Die dagegen erhobenen kantonalen Rechtsmittel
blieben erfolglos (Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich vom
15. August 2016; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 19.
November 2016). Beide Instanzen wiesen das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege (inkl. Verbeiständung) wegen Aussichtslosigkeit ab.

C.
A.________ erhebt am 23. Dezember 2016 Beschwerde beim Bundesgericht mit dem
Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und ihm die Aufenthaltsbewilligung
zu verlängern.
Das Verwaltungsgericht und die Sicherheitsdirektion verzichten auf
Vernehmlassung, ebenso das Staatssekretariat für Migration. A.________ hat am
2. Mai 2017 repliziert.
Mit Präsidialverfügung vom 27. Dezember 2016 ist der Beschwerde antragsgemäss
aufschiebende Wirkung zuerkannt worden.

Erwägungen:

1.

1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten betreffend die
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung steht offen, wenn das Bundesrecht
oder das Völkerreicht einen Bewilligungsanspruch vorsieht (Art. 83 lit. c Ziff.
2 BGG e contrario). Der ausländische Beschwerdeführer, dessen Ehe mit einer
Schweizer Bürgerin im Zeitpunkt der streitigen Verfügung mehr als drei Jahre
gedauert hatte, kann sich auf Art. 50 Abs. 1 AuG [SR 142.20]) berufen. Die
Beschwerde ist zulässig.
Ob aufgrund der Beziehung des Beschwerdeführers zu seinen drei Kindern, welche
(lediglich) über die Aufenthaltsbewilligung verfügen, ein Anspruch aus Art. 8
Ziff. 1 EMRK besteht, ist nicht ohne Weiteres klar. Weil diese Frage für das
Eintreten auf die Beschwerde nicht entscheidend ist, wird sie im Rahmen der
materiellen Erwägungen behandelt (vgl. E. 4.3).

1.2. Die Beschwerde wurde unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (Art. 100
Abs. 1 BGG) und Form (Art. 42 BGG) eingereicht, und der Beschwerdeführer ist
zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die
Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1. Ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern haben Anspruch
auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen
zusammenwohnen (Art. 42 Abs. 1 AuG). Nach Auflösung der Ehe oder der
Familiengemeinschaft besteht der Anspruch des Ehegatten und der Kinder auf
Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 42 und 43 AuG
weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine
erfolgreiche Integration besteht oder wichtige persönliche Gründe einen
weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Art. 50 Abs. 1 AuG).
Die Ansprüche nach den Art. 43, 48 und 50 AuG erlöschen, wenn sie
rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden, namentlich um Vorschriften dieses
Gesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen über die Zulassung und den
Aufenthalt zu umgehen (Art. 51 Abs. 2 lit. a AuG).

2.2. Ob eine Scheinehe geschlossen wurde bzw. ob die Ehe bloss noch formell
besteht, entzieht sich in der Regel dem direkten Beweis und kann nur durch
Indizien erstellt werden (BGE 135 II 1 E. 4.2 S. 9 f.; 130 II 113 E. 10.2 S.
135). Solche Indizien können äussere Begebenheiten sein wie die Umstände des
Kennenlernens, eine kurze Dauer der Bekanntschaft, eine drohende Wegweisung,
das Fehlen einer Wohngemeinschaft, ein erheblicher Altersunterschied,
Schwierigkeiten in der Kommunikation, fehlende Kenntnisse über den Ehepartner
und dessen Familie oder die Bezahlung einer Entschädigung für die Heirat. Die
Indizien können aber auch psychische Vorgänge betreffen (tatsächlicher Wille).
In beiden Fällen handelt es sich um tatsächliche Feststellungen, welche das
Bundesgericht nur auf offensichtliche Unrichtigkeit oder Rechtsverletzungen hin
überprüft (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 128 II 145 E. 2.3 S. 152). In die
vorinstanzliche Beweiswürdigung greift es nur ein, wenn diese willkürlich ist
(Urteile 2C_752/2016 vom 16. September 2016 E. 3.2; 2C_1141/2015 vom 18. Juli
2016 E. 2.2; zur Willkür in der Beweiswürdigung vgl. BGE 142 II 433 E. 4.4 S.
444; 137 III 226 E. 4.2 S. 234; 136 III 552 E. 4.2 S. 560). Frei zu prüfen ist
dagegen die Rechtsfrage, ob die festgestellten Tatsachen (Indizien) darauf
schliessen lassen, die Berufung auf die Ehe sei rechtsmissbräuchlich oder
bezwecke die Umgehung fremdenpolizeilicher Vorschriften (BGE 128 II 145 E. 2.3
S. 152). Dass die Begründung einer wirklichen Lebensgemeinschaft gewollt war,
ergibt sich nach der Rechtsprechung nicht notwendigerweise schon daraus, dass
die Ehegatten während einer gewissen Zeit zusammengelebt und (angeblich) intime
Beziehungen unterhalten haben; ein derartiges Verhalten kann auch nur
vorgespiegelt sein, um die Behörden zu täuschen (BGE 122 II 289 E. 2b S. 295
mit Hinweisen; Urteil 2C_804/2013 vom 3. April 2014 E. 2.2). Die Zeugung eines
Kindes mit einem anderen Partner als dem Ehegatten stellt ein starkes Indiz für
eine Scheinehe dar (Urteile 2C_998/2016 vom 10. Mai 2017 E. 3.4; 2C_563/2013
vom 9. Januar 2014 E. 3.4.1).

2.3. Eine Scheinehe liegt umgekehrt nicht bereits dann vor, wenn auch
ausländerrechtliche Motive den Eheschluss beeinflusst haben. Erforderlich ist,
dass der Wille zur Führung der Lebensgemeinschaft im Sinn einer auf Dauer
angelegten wirtschaftlichen, körperlichen und spirituellen Verbindung zumindest
bei einem der Ehepartner fehlt (BGE 121 II 97 E. 3b S. 102). Grundsätzlich muss
die Migrationsbehörde die Umgehungsehe nachweisen. Dass eine solche vorliegt,
darf dabei nicht leichthin angenommen werden. Die Behörden müssen den
Sachverhalt von Amtes wegen möglichst zuverlässig abklären; indessen wird der
Untersuchungsgrundsatz durch die Mitwirkungspflicht der Parteien relativiert
(vgl. Art. 90 AuG). Diese kommt naturgemäss bei Tatsachen zum Tragen, die eine
Partei besser kennt als die Behörden und die ohne ihre Mitwirkung gar nicht
oder nicht mit vertretbarem Aufwand erhoben werden können (BGE 138 II 465 E.
8.6.4 S. 496 f.). Das gilt insbesondere, wenn bereits gewichtige Hinweise für
eine Scheinehe sprechen; dann wird von den Eheleuten erwartet, dass sie von
sich aus Umstände vorbringen und belegen, um den echten Ehewillen glaubhaft zu
machen (Urteile 2C_936/2016 vom 17. März 2017 E. 2.3; 2C_804/2013 vom 3. April
2014 E. 2.3).

3.

3.1. Indizien dafür, dass der Beschwerdeführer die Ehe mit B.________ nur zum
Schein eingegangen ist, um eine Aufenthaltsbewilligung zu erhalten, ergeben
sich im Wesentlichen aus den folgenden, durch die Vorinstanz für das
Bundesgericht grundsätzlich verbindlich festgestellten (vgl. Art. 105 Abs. 1
BGG) Tatsachen:

3.1.1. Der Beschwerdeführer reiste nach dem Nichteintretensentscheid auf sein
Asylgesuch ein zweites Mal illegal in die Schweiz ein, worauf er dem
Zivilstandsamt gefälschte Papiere im Zusammenhang mit der geplanten
Eheschliessung vorlegte.

3.1.2. Die Ehefrau des Beschwerdeführers ist zehn Jahre älter als er selbst.
Die Vorinstanz weist darauf hin, dass ein derartiger Altersunterschied in dem
Kulturkreis, aus dem der Beschwerdeführer stammt, die Ausnahme bildet.

3.1.3. Die Ehefrau des Beschwerdeführers wurde seit Dezember 1997 dauerhaft von
der Sozialhilfe unterstützt. Bereits vor der Heirat litt sie an schweren
gesundheitlichen Problemen; namentlich die Geh- und Sehfähigkeit waren stark
eingeschränkt. Auch Depressionen und ein Alkoholproblem wurden erwähnt.
Aufgrund der psychischen Erkrankung und der starken Sehbehinderung wurde der
Ehefrau des Beschwerdeführers mit Vorbescheid vom 29. Januar 2014 mit Wirkung
ab Juni 2013 eine ganze Invalidenrente in Aussicht gestellt.

3.1.4. Knapp eineinhalb Jahre nach der Eheschliessung, am 4. August 2007, kam
das erste Kind, welches der Beschwerdeführer mit C.________ gezeugt hatte, zur
Welt. Zwei weitere, mit derselben Frau gezeugte Kinder wurden 2010 und 2014
geboren. Die Ehefrau des Beschwerdeführers erfuhr erst im Januar 2012 durch das
Migrationsamt von den beiden ersten ausserehelichen Geburten. Sie hatte aber
bereits am 7. September 2007 beim Bezirksgericht Zürich ein Eheschutzbegehren
gestellt, weil der Beschwerdeführer zeitweise nachts nicht nach Hause gekommen
sei und sich zudem mit seiner Freundin in der ehelichen Wohnung aufgehalten
habe. Aus den Akten geht nicht hervor, warum dieses Eheschutzbegehren im Sand
verlief. Am 24. Januar 2014 stellte die Ehefrau mit Hilfe ihres Beistandes
erneut ein Eheschutzbegehren beim Bezirksgericht Zürich. Darin machte die
Ehefrau geltend, der Beschwerdeführer pflege seit mindestens 2007 eine
aussereheliche Beziehung mit C.________ und diese erwarte von ihm mittlerweile
das dritte Kind. Nach Angabe des Beistandes habe die Ehefrau die Ehe seit
langem auflösen wollen, sei jedoch aufgrund ihrer schlechten gesundheitlichen
Verfassung und ihrer Fürsorgeabhängigkeit nicht aus eigener Kraft dazu in der
Lage gewesen.

3.2. Bei der Würdigung dieser Umstände fällt ins Gewicht, dass der
Beschwerdeführer sein Vorhaben, ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz zu
erhalten, einzig durch eine Heirat verwirklichen konnte. Die körperlich und
psychisch stark angeschlagene, sozialhilfeabhängige und zehn Jahre ältere
B.________ entprach in jeder Hinsicht der typischen Zielgruppe von
Schweizerinnen, welche für die Eingehung einer Scheinehe angegangen werden. Die
Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach er und seine Ehefrau eine echte
Liebesbeziehung geführt hätten und er mit C.________ lediglich eine
sporadische, aussereheliche Affäre gehabt habe, sind angesicht der Zeugung von
drei gemeinsamen Kindern nicht glaubhaft. An dieser Beurteilung vermögen die
Beteuerungen des Beschwerdeführers, er habe sich um seine Ehefrau gekümmert und
würde sie auch heute noch zu Arztterminen und Besorgungen begleiten, nichts zu
ändern, zumal derartige Gefälligkeiten durchaus Teil des Arrangements sein
können, welches mit einer Scheinehe naturgemäss einhergeht. Das mit der
Beschwerde vorgelegte Schreiben von B.________ vom 21. Dezember 2016 (dessen
Beweiskraft ohnehin fragwürdig wäre) ist ein echtes Novum und damit
unbeachtlich (BGE 139 III 120 E. 3.1.2; 133 IV 342 E. 2.1). Das Gesamtbild der
Umstände deutet unzweifelhaft auf eine rechtsmissbräuchliche Eheschliessung
hin. Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG einen
Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 50 Abs. 1 AuG zu
Recht verneint.

4.

4.1. Der Beschwerdeführer macht unter Verweis auf seine drei ausserehelich
gezeugten Kinder geltend, die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung
verletze das Recht auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK.

4.2. Das durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV geschützte Recht ist
berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe,
echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz
gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser
möglich bzw. zumutbar wäre, das entsprechende Familienleben andernorts zu
pflegen (BGE 139 I 330 E. 2.1 S. 336; 130 II 281 E. 3.1 S. 285). Ein
gefestigtes Anwesenheitsrecht wird praxisgemäss im Schweizer Bürgerrecht, in
der Niederlassungsbewilligung und in der (befristeten) Aufenthaltsbewilligung
erblickt, wenn diese ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (
BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285), so dass auf deren Erteilung oder Verlängerung
ein Anspruch besteht. Dies ist der Fall bei Aufenthaltsbewilligungen, welche
sich auf Art. 50 Abs. 1 AuG stützen.

4.3. Die Sicherheitsdirektion stellte in ihrem Entscheid vom 15. August 2016
fest, C.________ und ihre mit dem Beschwerdeführer gezeugten Kinder würden nach
der Auflösung der Ehegemeinschaft mit einem im Kanton Zürich
niederlassungsberechtigten ghanaischen Staatsangehörigen über
Aufenthaltsbewilligungen nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG verfügen. Den Akten ist
dazu allerdings nichts zu entnehmen, und auch in der Verfügung des
Migrationsamts vom 23. September 2015 wird ohne Verweis auf die Akten lediglich
behauptet, die drei Kinder des Beschwerdeführers würden über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht verfügen. Nachdem die Vorinstanz diese Prämisse übernommen
hat, ohne sie zu verifizieren, steht nicht zweifelsfrei fest, ob ein Anspruch
aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK überhaupt gegeben ist. Von einer Rückweisung an die
Vorinstanz zur Klärung dieser Frage kann jedoch abgesehen werden, weil ohnehin
keine Verletzung des Rechts auf Achtung des Familienlebens resultiert bzw.
resultieren würde.

4.4. Der nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte ausländische Elternteil kann die
familiäre Beziehung mit seinem Kind in der Regel aus zivilrechtlichen Gründen
nur in beschränktem Rahmen leben, nämlich durch die Ausübung des ihm
eingeräumten Rechts auf angemessenen persönlichen Verkehr ("Besuchsrecht", vgl.
Art. 273 Abs. 1 ZGB). Hierfür ist nicht unbedingt erforderlich, dass er sich
dauerhaft im selben Land aufhält wie das Kind und dort über ein
Anwesenheitsrecht verfügt. Unter dem Gesichtswinkel des Anspruchs auf
Familienleben nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV genügt je nach
den Umständen, dass der Kontakt zum Kind im Rahmen von Kurzaufenthalten,
Ferienbesuchen oder über die modernen Kommunikationsmittel vom Ausland her
wahrgenommen werden kann; gegebenenfalls sind die zivilrechtlichen Modalitäten
den ausländerrechtlichen Vorgaben entsprechend anzupassen. Der nicht sorge-
oder obhutsberechtigte Elternteil eines niedergelassenen ausländischen Kindes
hat gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK einen Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung nur unter der Voraussetzung, dass er sich "tadellos" im
Sinn der Rechtsprechung verhalten hat und zwischen ihm und seinem Kind in
wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung besteht,
die wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Herkunftsland dieses
Elternteils praktisch nicht aufrecht erhalten werden könnte (BGE 140 I 145 E.
3.2 S. 147; 139 I 315 E. 2.2 S. 319).

4.5. Der Beschwerdeführer erfüllt keine dieser Vorgaben.

4.5.1. Dass er sich nicht tadellos verhalten hat, belegt schon die Tatsache,
dass er eine Scheinehe eingegangen ist. In strafrechtlicher Hinsicht hat sich
der Beschwerdeführer nicht nur zwei Mal der rechtswidrigen Einreise schuldig
gemacht, sondern - was schwerer wiegt - der Fälschung von Ausweisen (im
Zusammenhang mit der rechtsmissbräuchlichen Eheschliessung). Schliesslich
musste er im Jahr 2013 wegen dauerhaften und erheblichen Sozialhilfebezugs
verwarnt werden.

4.5.2. Nachdem der Beschwerdeführer seine Kinder nur sporadisch finanziell
unterstützte, kann von einer wirtschaftlich engen Beziehung nicht die Rede
sein. Die im Zusammenhang mit der Einkommenssituation des Beschwerdeführers
eingereichten Unterlagen (Handelsregisterauszug vom 13. Dezember 2016,
undatierter Mietvertrag betreffend Lagerraum mit Mietbeginn ab 30. November
2016) sind als echte Noven unbeachtlich (BGE 139 III 120 E. 3.1.2; 133 IV 342
E. 2.1).

4.5.3. Sodann fehlt es im Hinblick auf die enge affektive Beziehung zu den
Kindern an einem üblichen Besuchsrecht im Sinn der Rechtsprechung (vgl. BGE 139
I 315 E. 2.5 S. 321 f.). Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich
(vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG) festgehalten, dass der Kontakt zwischen dem
Beschwerdeführer und seinen Kindern seit Sommer 2014 markant abgenommen hat.
Seit Ende 2015 dürfe er seine Kinder an drei Tagen pro Woche für jeweils zwei
bis drei Stunden sehen, wobei die Besuche bei der Kindsmutter oder in der
Umgebung stattzufinden hätten. Faktisch sei das Besuchsrecht vermutlich
höchstens in diesem Umfang wahrgenommen worden.
Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz eine enge affektive Beziehung zu Recht
verneint. Das mit der Beschwerde eingereichte Schreiben von C.________ vom 17.
Dezember 2016 ist ein echtes Novum und damit unbeachtlich (BGE 139 III 120 E.
3.1.2; 133 IV 342 E. 2.1). Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was die
Feststellungen der Vorinstanz als willkürlich erscheinen liesse (vgl. Art. 97
Abs. 1 BGG).

4.6. Nach dem Gesagten ist ein (allfälliger) Anspruch auf Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV zu
verneinen.

5.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Die Gerichtskosten sind dem unterliegenden
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Es ist keine
Parteientschädigung geschuldet (Art. 68 Abs. 1-3 BGG).

 Demnach erkennt das Bundesgericht:

1. 
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. 
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. 
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich, 4. Abteilung, und dem Staatssekretariat für Migration
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 21. Juni 2017

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Seiler

Die Gerichtsschreiberin: Genner

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