II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.1142/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
2C_1142/2016
Urteil vom 14. Juli 2017
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Stadelmann, Haag,
Gerichtsschreiber Klopfenstein.
Verfahrensbeteiligte
1. A.________,
2. B.________,
Beschwerdeführer,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Urs Egli,
gegen
C.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Manuel Blättler, Dr. Stefan Rechsteiner und Michael Waldner,
Rechtsanwälte,
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom.
Gegenstand
Wechsel des Messdienstleisters,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I, vom 8.
November 2016.
Sachverhalt:
A.
A.________ betreibt drei Photovoltaikanlagen (182 kWp und 47 kWp in U.________
und 130 kWp in V.________). Netzbetreiberin an den Standorten der Anlagen ist
die C.________ AG. B.________ ersuchte im Auftrag von A.________ die C.________
AG am 6. Juni 2014 gestützt auf Art. 8 Abs 2 der Stromversorgungsverordnung vom
14. März 2008 (StromVV, SR 734.71) um Mitteilung der Messpunkte der
Photovoltaikanlagen, ferner um Auskunft über die von der C.________ AG
verrechneten Kosten für den Betrieb der Messstelle (n), wenn die Fernauslesung
durch einen alternativen Dienstleister erfolge, sowie um Mitteilung, auf
welchen Zeitpunkt hin ein Wechsel des Messdienstleisters möglich sei. Am 6.
Juni 2014 und 24. Juni 2014 erklärte die C.________ AG, A.________ könne den
Messdienstleister nicht frei wählen. Gemäss rechtlichen Rahmenbedingungen und
Metering Code Schweiz liege die Verantwortung für die Messdatenbereitstellung
und die Zuständigkeit für die Wahl der Messapparate beim Netzbetreiber. Man
habe im Interesse der Gesamteffizienz und der Gesamtverantwortung kein
Bedürfnis, Einzelmessungen von weiteren Dritten betreiben zu lassen. Eine
Zustimmung zur Erbringung von Teilen von Messdienstleistungen werde
ausdrücklich nicht erteilt.
B.
Am 1. Juli 2014 beantragte B.________ sowohl im eigenen Namen als auch im Namen
von A.________ bei der Eidgenössischen Elektrizitätskommission (ElCom), die
C.________ AG sei anzuweisen, A.________ die Zustimmung zum Wechsel des
Messdienstleisters für die Zählerfernauslesung (ZFA), ggf. auch für den Betrieb
der Messstelle zu erteilen.
Nach einigen Schriftenwechseln zog B.________ sein eigenes Gesuch zurück und
führte das Verfahren ausschliesslich im Namen von A.________ weiter. Mit
Verfügung vom 15. Oktober 2015 wies die ElCom das Gesuch ab. Von der Gebühr von
Fr. 23'600.-- auferlegte sie Fr. 21'240.-- A.________ und Fr. 2'360.--
B.________.
C.
Gegen diese Verfügung erhoben A.________ und B.________ am 20. November 2015
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. A.________ beantragte, die
angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die C.________ AG sei anzuweisen, die
Zustimmung zum Wechsel des Messdienstleisters und zum Wechsel des
Dienstleisters zum Betrieb der Messstelle zu erteilen, eventuell die Sache an
die ElCom zurückzuweisen. A.________ und B.________ beantragten zudem, die
Kosten der angefochtenen Verfügung seien von der ElCom oder der C.________ AG
zu tragen, eventualiter seien die Kosten erheblich zu reduzieren. Mit Urteil
vom 8. November 2016 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde
teilweise gut, indem es die von der ElCom den Beschwerdeführern auferlegten
Kosten halbierte. Im Übrigen wies es die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab,
soweit es darauf eintrat.
D.
A.________ und B.________ erheben mit Eingabe vom 12. Dezember 2016 gemeinsam
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht.
A.________ beantragt, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sei die C.________
AG anzuweisen, ihm die Zustimmung zum Wechsel des Messdienstleisters zu
erteilen; eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. B.________ beantragt, das
angefochtene Urteil im Kostenpunkt aufzuheben.
Die C.________ AG beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei. Das Bundesverwaltungsgericht und die ElCom verzichten auf
Vernehmlassung. Das UVEK äussert sich, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu
stellen.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den
angefochtenen Endentscheid des Bundesverwaltungsgerichts ist zulässig (Art. 82
lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 90 BGG). Die Beschwerdeführer sind im
Umfang ihrer gestellten Rechtsbegehren formell und materiell beschwert und zur
Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die frist- und formgerechte
Beschwerde ist einzutreten.
2.
Die Vorinstanz ist auf den bei ihr gestellten Antrag, die Beschwerdegegnerin
sei zu verpflichten, einem Drittanbieter auch den Betrieb der Messstelle zu
erlauben, nicht eingetreten, da dies nicht Gegenstand der Verfügung vom 15.
Oktober 2015 gewesen sei. In der Beschwerde vor Bundesgericht wird dieser Punkt
nicht thematisiert und das teilweise Nichteintreten nicht angefochten.
Beantragt ist nur, die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, dem Beschwerdeführer
1 die Zustimmung zum Wechsel des Messdienstleisters zu erteilen, wobei es
vorliegend nur um einen Teil des Messwesens geht, nämlich um die
Messdatenbereitstellung bzw. Fernauslesung der Lastgangmessung (angefochtenes
Urteil E. 5.5 und 6.3; s. auch Verfügung ElCom Rz. 34). Gemäss Verfügung der
ElCom (Rz. 41) und angefochtenem Entscheid (E. 4.4.1) umfassen diese
Messdienstleistungen die Prozessschritte Erfassung bzw. Auslesen der Daten,
Aufbereitung der Daten und Verarbeitung der Daten bzw. den Datentransfer.
3.
Der Beschwerdeführer 1 betreibt Photovoltaikanlagen und ist damit
Elektrizitätserzeuger. Die Beschwerdegegnerin ist an den Standorten dieser
Anlagen zuständige Verteilnetzbetreiberin im Sinne von Art. 5 des
Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (StromVG, SR 734.7).
Als solche ist sie verpflichtet, den Beschwerdeführer 1 als
Elektrizitätserzeuger an das Elektrizitätsnetz anzuschliessen (Art. 5 Abs. 2
StromVG). Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer 1 die
Messdienstleistungen von der Beschwerdegegnerin beziehen muss oder ob er damit
einen anderen Dienstleister beauftragen kann.
3.1. Die ElCom hat ihre Verfügung damit begründet, es bestehe weder ein
rechtliches noch ein faktisches Monopol der Netzbetreiber für
Messdienstleistungen. Aus technischer und ökonomischer Sicht sei Wettbewerb
möglich. Der Gesetzgeber betrachte aber das Messwesen insgesamt und damit auch
die Messdienstleistungen als Teil des Netzbetriebs und reguliere sie in der
Stromversorgungsgesetzgebung entsprechend zusammen mit dem Netz. Das aktuelle
Stromversorgungsrecht sei nicht auf Wettbewerb im Messwesen ausgerichtet und
sehe keine Kontrahierungspflicht des Netzbetreibers im Bereich der
Messdienstleistungen vor. Eine allfällige Liberalisierung des Messwesens hätte
aufgrund ihrer Konsequenzen und der Notwendigkeit der Einführung einer
Kontrahierungspflicht auf Gesetzesstufe zu erfolgen. Aus dem StromVG gehe kein
Anspruch eines Produzenten auf Wahl seines Messdienstleisters hervor. Der
Gesuchsteller führe keine Bestimmungen ausserhalb des Stromversorgungsrechts
an, welche als Anspruchsgrundlage dienen könnten. Die Auslegung von Artikel 8
Absatz 2 StromVV ergebe, dass ein Netzbetreiber die Zustimmung zum Wechsel des
Messdienstleisters auch ohne Angabe eines Grundes verweigern dürfe.
3.2. Die Vorinstanz hat ebenfalls erwogen, im Bereich des Messwesens bestehe
weder ein rechtliches noch ein faktisches Monopol. Alsdann führte sie Argumente
für und gegen die Zugehörigkeit der Messdienstleistungen zum Netzbetrieb auf,
liess jedoch schliesslich ausdrücklich die Frage offen, ob die
Messdienstleistungen zum Netzbetrieb gehörten oder nicht, da die Beschwerde aus
anderen Gründen abzuweisen sei: Die Verteilnetzbetreiber würden nämlich mit dem
Messwesen wichtige Einnahmen generieren und das Messwesen sei von gewisser
finanzieller Bedeutung. Bei einer Liberalisierung des Messwesens sei von einer
relativ hohen Zahl von Betroffenen auszugehen (Endverbraucher, Drittanbieter
von Messdienstleistungen, Netzbetreiber, Inhaber von Photovoltaikanlagen).
Aufgrund der Folgen für die Netzbetreiber sei mit deren Widerstand gegen eine
Liberalisierung zu rechnen. Nach Auffassung der Netzbetreiber liege der
Entscheid über die Auslagerung von Messdienstleistungen beim Netzbetreiber. Es
könne offen bleiben, ob ein allfälliger Vertrag zur Erbringung von
Messdienstleistungen zwischen dem Netzbetreiber und dem dritten
Messdienstleister oder zwischen diesem und dem Produzenten zu schliessen wäre
und zu wessen Lasten die Liberalisierung allenfalls eine Kontrahierungspflicht
mit sich bringen würde; jedenfalls wären zwingend gewisse Regeln zu statuieren
und Absprachen zwischen den Beteiligten zu treffen, womit grundlegende Rechte
und Pflichten der Beteiligten betroffen und die finanziellen Auswirkungen von
gewisser Tragweite wären. Die Liberalisierung stelle eine grundlegende
Bestimmung im Sinne von Art. 164 Abs. 1 BV dar, welche einer Grundlage in einem
formellen Gesetz bedürfe. Art. 8 Abs. 2 StromVV, auf den der Beschwerdeführer 1
seinen Anspruch stütze, sei als blosse Verordnungsbestimmung keine genügende
gesetzliche Grundlage.
3.3. Die Beschwerdeführer bringen vor, indem die Beschwerdegegnerin dem
Beschwerdeführer 1 den Wechsel des Messdienstleisters untersage, schränke sie
dessen Wirtschaftsfreiheit ein; für diese Einschränkung fehle es an einer
gesetzlichen Grundlage. Nur wenn die Verrechnungsmessung zum Netzbetrieb
gehörte, bestünde eine gesetzliche Grundlage; das sei jedoch zu verneinen. So
oder so wäre die Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit nicht durch ein
öffentliches Interesse gerechtfertigt.
3.4. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, das Messwesen sei nicht liberalisiert
und unterstehe nicht dem freien Wettbewerb, sondern liege in der
unübertragbaren Verantwortung des Netzbetreibers. Nur mit dessen Zustimmung
könnten die Dienstleistungen von Dritten erbracht werden. Alles andere käme
einer Kontrahierungspflicht gleich, wofür keine gesetzliche Grundlage bestehe.
Auch müssten die Bedingungen für den Wechsel des Messdienstleisters geregelt
werden; dieser hätte zudem Koordinations- und Überwachungskosten zur Folge, die
der Solidargemeinschaft der Netznutzer auferlegt werden müssten.
4.
Der Argumentation der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden:
4.1. Die Ausübung einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit steht unter dem
Schutz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV). Dazu gehört auch die
Vertragsfreiheit mit Einschluss der freien Wahl der Vertragspartner (BGE 136 I
197 E. 4.4.1 S. 203 f.; 131 I 333 E. 4 S. 339; 131 I 223 E. 4.1 S. 230 f.).
Nicht die Liberalisierung bzw. die Zulassung von Wettbewerb, sondern im
Gegenteil die Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit und des Wettbewerbs bedarf
einer verfassungsmässigen und gesetzlichen Grundlage (Art. 36 Abs. 1 und Art.
94 Abs. 4 BV; vgl. BGE 138 II 440 E. 16 S. 455 f.; 128 I 3 E. 3a S. 9 f.),
wobei die Einräumung eines rechtlichen Monopols als schwerer Eingriff in die
Wirtschaftsfreiheit einer formellgesetzlichen Grundlage bedarf (BGE 141 II 141
E. 4.4 S. 152 f.). Der Beschwerdeführer 1 produziert in seinen
Photovoltaikanlagen Elektrizität; er will in diesem Zusammenhang
Messdienstleistungen einem Vertragspartner seiner Wahl übertragen und beruft
sich dazu auf seine Wirtschaftsfreiheit. Zu prüfen ist in erster Linie, ob er
sich im Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit befindet. Ist das zu bejahen, so
ist nicht zu fragen, ob eine gesetzliche Grundlage für die Liberalisierung des
Messwesens besteht, sondern im Gegenteil, ob eine gesetzliche Grundlage für
eine Einschränkung dieser Freiheit vorhanden ist.
4.2. Gemäss Art. 91 Abs. 1 BV erlässt der Bund Vorschriften über den Transport
und die Lieferung elektrischer Energie. Auch soweit diese Bestimmung dem Bund
erlaubt, die Lieferung elektrischer Energie zu monopolisieren (vgl. Botschaft
zum StromVG, BBl 2005 1674; Übersicht über die Diskussion bei MARKUS KERN, in
Basler Kommentar BV, 2015, Art. 91 Rz. 5; SCHAFFHAUSER/UHLMANN, Sankt Galler
BV-Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 91 Rz. 3 f.), hat der Bundesgesetzgeber davon
jedenfalls nicht umfassend Gebrauch gemacht. Die Produktion von Elektrizität
untersteht grundsätzlich der Privatwirtschaft bzw. der Wirtschaftsfreiheit,
ebenso der Kauf und Verkauf (Art. 4 Abs. 2 des Energiegesetzes vom 26.Juni 1998
(EnG, SR 730.1); BGE 129 II 497 E. 4.5 S. 519 f.; 138 I 454 E. 3.6.3 S. 463 f.;
Urteil 2C_12/2016 vom 16. August 2016 E. 3.3.2), ausser für die festen
Endverbraucher (Art. 6 Abs. 1 und 6 StromVG). Da aber für das elektrische
Leitungsnetz ein faktisches Monopol besteht, ist die nutzbringende Ableitung
der produzierten Elektrizität meistens nur möglich, wenn das bestehende
Leitungsnetz benützt werden kann (BGE 141 II 141 E. 4.4 S. 153; 129 II 497 E.
3.1 S. 507 ff. und E. 6 S. 536 ff.). Um trotzdem eine marktwirtschaftliche
Stromversorgung zu ermöglichen, sieht das Gesetz einerseits vor, dass für jedes
Gebiet ein Verteilnetzbetreiber bezeichnet wird, der in seinem Gebiet
ausschliesslich das Netz betreibt (Art. 5 Abs. 1 StromVG); andere Betreiber
können nicht im gleichen Gebiet ein Netz betreiben. Andererseits verpflichtet
das Gesetz die Verteilnetzbetreiber, Endverbraucher und Elektrizitätserzeuger
an das Netz anzuschliessen (Art. 5 Abs. 2 StromVG) und Dritten (mit Ausnahme
der festen Endverbraucher, Art. 6 Abs. 6 StromVG) diskriminierungsfrei den
Netzzugang zu gewähren (Art. 13 Abs. 1 StromVG). Das StromVG schafft damit die
netzseitigen Voraussetzungen, damit der freie Strommarkt in der Praxis
funktionieren kann (Art. 1 Abs. 1 StromVG; BGE 138 I 454 E. 3.6.3 S. 463 f.;
zit. Urteil 2C_12/2016 E. 3.3.3).
4.3. Es besteht somit ein gesetzliches Ausschliesslichkeitsrecht des
Netzbetreibers für den Netzbetrieb in seinem Gebiet, im Übrigen aber
Wirtschaftsfreiheit. Insbesondere besteht kein (ausdrückliches) rechtliches
Monopol für das Messwesen. Entscheidend für die Beurteilung der Streitfrage ist
somit, ob die streitigen Messdienstleistungen zum Verteilnetz bzw. zum
Netzbetrieb gehören oder nicht. Im ersten Fall stehen sie ausschliesslich dem
Verteilnetzbetreiber zu. Im zweiten Fall unterliegt hingegen die Wahl des
Messdienstleisters der Wirtschaftsfreiheit des Produzenten und es wäre eine
gesetzliche Grundlage erforderlich, um diese Freiheit einzuschränken. Entgegen
der Auffassung der Vorinstanz kann deshalb nicht offen gelassen werden, ob die
Messdienstleistungen zum Netzbetrieb gehören. Das ist vielmehr die
entscheidende Frage.
4.4. Das Argument der ElCom und der Beschwerdegegnerin, wonach ein Anspruch auf
Beizug eines Dritten einem Kontrahierungszwang zu Lasten des Netzbetreibers
gleichkomme, für den keine gesetzliche Grundlage bestehe, ist demnach zu
differenzieren: Der Netzbetreiber ist gesetzlich verpflichtet, Endverbraucher
und Elektrizitätserzeuger anzuschliessen und ihnen diskriminierungsfrei
Netzzugang zu gewähren (Art. 5 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 1 StromVG), ausser wenn
gesetzlich vorgesehene Verweigerungsgründe bestehen (Art. 13 Abs. 2 StromVG).
Ausserdem sind die Netzbetreiber nach Massgabe der Art. 7 ff. EnG verpflichtet,
in ihrem Netzgebiet erzeugte Energie abzunehmen und zu vergüten. Insofern
besteht eine klare gesetzliche Grundlage für eine Verpflichtung des
Netzbetreibers, mit dem Produzenten zu kontrahieren. Auch unter diesem Aspekt
ist somit entscheidend, ob das Messwesen zum Netzbetrieb gehört oder zum
Betrieb des Elektrizitätsproduzenten. Im ersten Fall ist es Sache des
Netzbetreibers (oder eines von ihm beauftragten Dritten), die
Messdienstleistungen vorzunehmen und ein Anspruch auf Beizug eines beliebigen
Dritten wäre eine Kontrahierungspflicht zu Lasten des Netzbetreibers. Im
zweiten Fall ist es Sache des Produzenten (oder eines von ihm beauftragten
Dritten), die Messdienstleistungen vorzunehmen und eine entsprechende
Kontrahierungspflicht des Netzbetreibers ist ohne weiteres im Gesetz enthalten,
soweit diese Dienstleistungen erforderlich sind, um den gesetzlich vorgesehenen
Netzzugang durchführen zu können. Deshalb kann entgegen der Auffassung der
Vorinstanz auch nicht offen bleiben, ob die Vertragsbeziehung zwischen dem
Netzbetreiber und dem Dritten erfolgen müsste oder zwischen dem Produzenten und
dem Dritten: Denn wenn die Beziehung zwischen dem Produzenten und dem Dritten
erfolgen müsste, wäre keine gesetzliche Grundlage ersichtlich, welche dem
Produzenten vorschreiben würde, diesen Vertrag mit dem Netzbetreiber (und nicht
mit einem Dritten) abzuschliessen.
4.5. BGE 131 II 13, auf den sich die Vorinstanzen berufen, ist nicht
einschlägig: Dort entschied das Bundesgericht, die Interkonnektionspflicht beim
Teilnehmeranschluss im Fernmeldebereich bedürfe aufgrund von Art. 164 BV einer
formellgesetzlichen Grundlage und könne nicht auf dem Verordnungsweg eingeführt
werden (E. 6.4-6.6). Dabei war aber vorausgesetzt, dass die
Interkonnektionspflicht einen erheblichen Eingriff in die Rechtsstellung des
davon berührten Fernmeldedienstanbieters darstellt (Zwangsvermietung der
Leitungen, a.a.O., E. 6.4.3). Hier ist hingegen gerade die zentrale Frage, ob
ein solcher Eingriff in die Rechtsstellung des Netzbetreibers vorliegt. Dies
ist zu verneinen, wenn sich ergibt, dass die streitigen Messdienstleistungen
gar nicht zum rechtlich dem Netzbetreiber vorbehaltenen Netzbetrieb gehören.
5.
Die Vorinstanz hat somit zu Unrecht die entscheidende Frage offen gelassen. Im
Folgenden ist zu prüfen, ob das Bundesgericht aufgrund des von der Vorinstanz
festgestellten Sachverhalts (Art. 105 BGG) und auf der Grundlage des
massgebenden Rechts die streitige Frage selber beantworten kann.
5.1. Sachverhaltlich hat die Vorinstanz folgendes festgestellt:
5.1.1. Im Messwesen ist zwischen der betrieblichen Messung und der
Verrechnungsmessung zu unterscheiden. Die betriebliche Messung umfasst die
Erfassung von Messdaten für Aufgaben der Betriebsführung. Sie dient der
Sicherstellung des reibungslosen Netzbetriebs und betrifft die
Messeinrichtungen des Netzbetreibers im Netz. Die Verrechnungsmessung ist die
Messung im Netz, welche dem Abrechnungszweck dient. Dazu gehören das
Messdatenmanagement (bzw. die Messdienstleistungen) und der Betrieb der
Messstellen. Die Verrechnungsmessung betrifft die Messeinrichtungen bei den
Kunden bzw. Erzeugern. Der Messstellenbetrieb (Einbau, Betrieb und Wartung der
Stromzähler) ist von den Messdienstleistungen (Auslesen der Daten,
Datenaufbereitung und Datentransfer) zu unterscheiden (angefochtenes Urteil E.
4.4.1). Die hier zur Diskussion stehenden (vorne E. 2) Lastgangmessungen mit
Zählerfernauslesung sind Teil der Verrechnungsmessung (angefochtenes Urteil E.
6.3, 6.7).
5.1.2. Die Beschwerdegegnerin stellt dem Beschwerdeführer 1 die Kosten für die
tägliche Messdatenbereitstellung (tägliche Fernauslesung inkl.
Datenplausibilisierung, Datenaustausch/Versand und Produktionsdatenanmeldung)
monatlich zu Fr. 62.-- in Rechnung, entsprechend einer Jahresgebühr von Fr.
744..--, was über den von der ElCom als nicht auffällig genannten Fr. 600.--
liegt. Der Beschwerdeführer 2 bzw. die D.________ AG bietet demgegenüber
Lastgangmessungen inkl. Datenübermittlung zum Preis von Fr. 300.-- pro Jahr an,
dazu kommen Fr. 200.-- jährlich für den Zählerbetrieb, was jährlichen
Messkosten für die Lastgangmessung von insgesamt Fr. 500.-- entspricht. Der
Beschwerdeführer 1 könnte somit bei einem Wechsel des Messdienstleisters
jährlich Messkosten von rund Fr. 244.-- pro Anlage einsparen (angefochtenes
Urteil E. 4.4.2).
5.1.3. Die Messgeräte befinden sich nicht auf öffentlichem Grund, somit besteht
im Bereich des Messwesens kein faktisches Monopol (E. 5.3.3). Der Netzbetrieb
und das Messwesen hängen eng zusammen, aber eine Trennung der beiden Bereiche
bzw. die Ausführung der Aufgaben im Messwesen durch einen Dritten ist technisch
problemlos möglich (E. 5.4.2 und 6.5 [vgl. auch Verfügung der ElCom vom 15.
Oktober 2015 Rz. 43]), was von keiner Seite bestritten wird. Von den rund 700
Netzbetreibern nehmen nur ca. 100 das Energiedatenmanagement vollständig selber
wahr; die restlichen rund 600 Netzbetreiber haben einen Teil oder die gesamten
Messdienstleistungen ausgelagert, die von ca. 10 Systemlieferanten oder anderen
Netzbetreibern übernommen werden; einige Netzbetreiber, so die
Beschwerdegegnerin, haben die Messdienstleistungen in eine von ihnen
beherrschte Gesellschaft ausgegliedert (E. 7.6.3).
5.2. Rechtlich lässt sich den massgebenden Rechtsgrundlagen folgendes
entnehmen:
5.2.1. Ein Elektrizitätsnetz ist legaldefiniert als Anlage aus einer Vielzahl
von Leitungen und den erforderlichen Nebenanlagen zur Übertragung und
Verteilung von Elektrizität (Art. 4 Abs. 1 lit. a StromVG). Das Gesetz
unterscheidet das Übertragungsnetz und das Verteilnetz. Das Übertragungsnetz
ist definiert als Elektrizitätsnetz, das der Übertragung von Elektrizität über
grössere Distanzen im Inland sowie dem Verbund mit den ausländischen Netzen
dient und in der Regel auf der Spannungsebene 220/380 kV betrieben wird (Art. 4
Abs. 1 lit. h StromVG). Das Verteilnetz ist definiert als Elektrizitätsnetz
hoher, mittlerer oder niederer Spannung zum Zwecke der Belieferung von
Endverbrauchern oder Elektrizitätsversorgungsunternehmen (Art. 4 Abs. 1 lit. i
StromVG). Den Netzbetreibern obliegt insbesondere die Gewährleistung eines
sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes, die Organisation der
Netznutzung und die Regulierung des Netzes unter Berücksichtigung des
Austausches mit anderen Netzen (Art. 8 Abs. 1 lit. a und b StromVG). Eine
nähere Umschreibung, was alles zum Netz bzw. zum Netzbetrieb gehört, ist im
Gesetz nicht enthalten.
5.2.2. Art. 2 Abs. 2 lit. b StromVV nennt bestimmte Anlagen, die "insbesondere"
zum Übertragungsnetz gehören, darunter auch "Mess- Steuer- und
Kommunikationseinrichtungen" (lit. b). Das kann allerdings nicht bedeuten,
dass alle Messeinrichtungen zum Übertragungsnetz gehören; denn offensichtlich
gehören z.B. Messeinrichtungen in Verteilnetzen nicht zum Übertragungsnetz,
sondern zum Verteilnetz. Ebenso wenig kann daraus geschlossen werden, dass
alle Messeinrichtungen entweder zum Übertragungs- oder zum Verteilnetz gehören.
Denkbar ist auch, dass es Messeinrichtungen gibt, die weder zu einem
Übertragungsnetz noch zu einem Verteilnetz gehören, sondern z.B. zu Anlagen von
Produzenten oder Konsumenten (vgl. BGE 141 II 141 Lit. A.).
5.2.3. Art. 8 StromVV lautet:
1 Die Netzbetreiber sind für das Messwesen und die Informationsprozesse
verantwortlich.
2 Sie legen dazu transparente und diskriminierungsfreie Richtlinien fest,
insbesondere zu den Pflichten der Beteiligten, zum zeitlichen Ablauf und zur
Form der zu übermittelnden Daten. Die Richtlinien müssen vorsehen, dass
Dienstleistungen im Rahmen des Mess- und Informationswesens mit Zustimmung des
Netzbetreibers auch von Dritten erbracht werden können.
3 Die Netzbetreiber stellen den Beteiligten die für den Netzbetrieb, das
Bilanzmanagement, die Energielieferung, die Anlastung der Kosten, die
Berechnung der Netznutzungsentgelte und die Abrechnungsprozesse im Zusammenhang
mit dem Energiegesetz vom 26. Juni 1998 und der Energieverordnung vom 7.
Dezember 1998 notwendigen Messdaten und Informationen fristgerecht, einheitlich
und diskriminierungsfrei zur Verfügung. Diese Leistungen dürfen den Bezügern
nicht zusätzlich zum Netznutzungsentgelt in Rechnung gestellt werden. Werden
Leistungen nach diesem Absatz von Dritten erbracht, müssen die Netzbetreiber
diese angemessen entschädigen.
4 Die Netzbetreiber liefern den Verantwortlichen von Bilanzgruppen sowie
anderen Beteiligten im Einverständnis mit den betroffenen Endverbrauchern oder
Erzeugern auf Begehren und gegen eine kostendeckende Abgeltung zusätzliche
Daten und Informationen. Es müssen alle in den letzten fünf Jahren erhobenen
Daten geliefert werden.
5 Alle Endverbraucher, die von ihrem Anspruch auf Netzzugang Gebrauch machen,
sowie Erzeuger mit einer Anschlussleistung über 30 kVA müssen mit einer
Lastgangmessung mit automatischer Datenübermittlung ausgestattet sein. Sie
tragen die dadurch verursachten Anschaffungskosten und wiederkehrenden Kosten.
5.2.4. Gemäss Art. 8 Abs. 1 StromVV sind somit die Netzbetreiber verantwortlich
für das Messwesen ("répondent du système des mesures d'information"; "sono
responsabili della metrologia e dei processi informativi"). Es leuchtet ein,
dass das Messwesen geregelt sein muss, um die nötige Verlässlichkeit der
Messungen und einen sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzbetrieb
(Art. 8 Abs. 1 StromVG) zu gewährleisten. Die Verantwortlichkeit der
Netzbetreiber bedeutet allerdings nicht zwingend, dass diese die entsprechenden
Tätigkeiten selber und ausschliesslich ausüben. Regelungsverantwortung
begründet per se noch kein Monopol (BGE 129 II 497 E. 5.4.9 S. 529 ff.; 141 II
141 E. 4.4 S. 152; Urteil 2C_1007/2015 vom 10. Mai 2016 E. 4.2).
5.2.5. Aus Abs. 2 Satz 1 von Art. 8 StromVV folgt im Gegenteil, dass auch
andere "Beteiligte" mit dem Messwesen befasst sind, wären doch sonst
Richtlinien zu deren Pflichten ("obligations des acteurs concernés"; "obblighi
dei partecipanti") überflüssig. Satz 2 legt sodann ausdrücklich fest, dass auch
Dritte Messdienstleistungen erbringen können. Umstritten ist aber der Passus
"mit Zustimmung des Netzbetreibers". Streitig ist, ob es im Belieben des
Netzbetreibers liegt, die Zustimmung ("accord", "approvazione") zu verweigern
(so die Position der Vorinstanzen und der Beschwerdegegnerin), oder ob - und
wenn ja unter welchen Voraussetzungen - ein Anspruch darauf besteht, dass eine
solche Zustimmung erteilt wird. Im ersteren Fall wäre schwer ersichtlich,
weshalb es diesen Satz überhaupt benötigt, denn dass ein zuständiger
Netzbetreiber für die Erledigung seiner Aufgaben auch Dritte unter seiner
Verantwortung beauftragen kann, versteht sich auch ohne gesetzliche Regelung
von selbst; ebenso bliebe unerfindlich, weshalb der Netzbetreiber dazu
Richtlinien erlassen müsste. Wenn die Beschwerdegegnerin vorbringt, die
wirtschaftlichen und technischen Bedingungen für einen Wechsel zu einem
Drittanbieter müssten geregelt werden, aber weder das Gesetz noch die
Verordnung würden Bestimmungen über die Zuweisung und Abgrenzung der Rollen und
Verantwortlichkeiten der Akteure enthalten, so übersieht sie, dass Art. 8 Abs.
2 StromVV genau diese Regelungsaufgabe dem Netzbetreiber auferlegt. In diesem
Rahmen kann und muss der Netzbetreiber die "Pflichten der Beteiligten" regeln
und entsprechende Regeln aufstellen, damit diese Pflichten auch korrekt erfüllt
werden.
5.2.6. Art. 8 Abs. 3 und 4 StromVV verlangen, dass die Netzbetreiber bestimmte
Messdaten und Informationen zur Verfügung stellen, was voraussetzt, dass die
Netzbetreiber diese Daten und Informationen erhoben haben. Aus dem Wortlaut
dieser Absätze ergibt sich allerdings nicht, dass alle hier genannten Daten,
namentlich auch die hier streitigen Lastgangmessungen, ausschliesslich vom
Netzbetreiber erhoben werden. Zudem setzt Abs. 3 Satz 3 ausdrücklich voraus,
dass diese Leistungen gegen Vergütung auch von Dritten erbracht werden können,
was wiederum überflüssig wäre, wenn es nur um Dritte ginge, die vom
Netzbetreiber beauftragt werden.
5.2.7. Nach Art. 8 Abs. 5 StromVV müssen die Endverbraucher und Erzeuger (und
nicht die Netzbetreiber) mit Lastgangmessung ausgestattet sein. Das spricht
dafür, dass diese Messungen zum Zuständigkeitsbereich der Endverbraucher und
Produzenten gehören. Jedenfalls tragen diese deren Kosten. Dies steht in
Übereinstimmung mit Art. 2 Abs. 3 der Energieverordnung vom 7. Dezember 1998
(EnV, SR 730.01), der gemäss Art. 3 EnV auch für die Elektrizität aus
erneuerbaren Energien nach Art. 7a EnG gilt, wonach die Kosten für das
Messinstrument und für die Bereitstellung der Messdaten betreffend die zu
vergütende Elektrizität ebenfalls zu Lasten der Produzenten gehen.
5.2.8. Sodann ist ein Netzpunkt, an welchem ein eingehender bzw. ausgehender
Energiefluss erfasst und gezählt oder registriert wird (Messpunkt), als Ein-
bzw. Ausspeisepunkt legaldefiniert (Art. 2 Abs. 1 lit. c StromVV). Gemäss
Anhang I.2 Ziff. 1.1 EnV besteht eine Photovoltaikanlage aus einem oder
mehreren Modulfeldern, einem oder mehreren Wechselrichtern und einem
Einspeisepunkt. Dieser gehört also zur Photovoltaikanlage, nicht zum Netz.
5.2.9. Nach Art. 7 Abs. 1 bzw. Art. 7a Abs. 1 EnG müssen die Netzbetreiber die
Energie "in einer für das Netz geeigneten Form" abnehmen. Gemäss Art. 1d Abs. 1
EnV kann, wer Elektrizität produziert und ins Netz einspeist, die
Produktionsanlage von der für diesen Fachbereich akkreditierten
Konformitätsbewertungsstelle (Ausstellerin) erfassen lassen. Er kann auch die
mit der Anlage produzierte Elektrizität regelmässig erfassen und sich dafür
Herkunftsnachweise ausstellen lassen. Bei Anlagen mit einer Anschlussleistung
von über 30 kVA sind das Erfassen der Anlage und der produzierten Elektrizität
sowie der Herkunftsnachweis obligatorisch (Art. 1d Abs. 2 EnV). Der
Herkunftsnachweis enthält mindestens Angaben über (u.a.) die produzierte
Elektrizitätsmenge (Art. 1d Abs. 3 lit. a EnV). Nach Art. 4 Abs. 1 der
Verordnung des UVEK vom 24. November 2006 über den Nachweis der Produktionsart
und der Herkunft von Elektrizität (Herkunftsnachweis-Verordnung, HKNV; SR
730.010.1) müssen die Produktionsdaten an der Messstelle (Einspeisepunkt) oder
an einem virtuellen Messpunkt erfasst werden. Die Produktionsdaten müssen der
Ausstellerin im Auftrag des Produzenten mitgeteilt werden a) über ein
automatisiertes Verfahren direkt von der Messstelle aus, b) durch die
Betreiberin der Messstelle, sofern diese vom Produzenten rechtlich entflochten
ist; oder c) durch den Auditor. Auch das spricht dafür, dass die Erfassung und
Übermittlung der Daten über die produzierte Elektrizität Aufgabe der
Produzenten ist. Nur bei den Produktionsanlagen, die nicht mit einer
Lastgangmessung ausgerüstet sein müssen, sind die Netzbetreiber verpflichtet,
die Anlagedaten und die produzierte Elektrizitätsmenge zu melden (Art. 1f Abs.
2 EnV).
5.2.10. Als Zwischenfolgerung ergibt sich aus diesen Bestimmungen, dass die
Verrechnungsmessungen jedenfalls bei Produktionsanlagen mit einer
Anschlussleistung von über 30 kVA Sache des Produzenten sind.
5.3. Die ElCom in ihrer Verfügung, die Vorinstanz, die Beschwerdegegnerin und
das UVEK begründen die Zugehörigkeit der Messdienstleistungen zum Netzbetrieb
mit weiteren Argumenten, die aber nicht schlüssig sind:
5.3.1. Traditionell und historisch würden nur Netzbetreiber
Messdienstleistungen erbringen. Weil das StromVG nicht auf Wettbewerb in diesem
Bereich ausgerichtet sei und keine Rechtsgrundlage zur Durchsetzung des
Wettbewerbs enthalte, sei bisher kein Wettbewerb entstanden. Da traditionell
die Netzbetreiber Messdienstleistungen erbrächten, sei nicht davon auszugehen,
der Gesetzgeber habe mit dem Recht auf Netzzugang den Endverbrauchern und
Produzenten die Möglichkeit einräumen wollen, den Messdienstleister frei zu
wählen; dies auch deshalb, weil das StromVG in diesem Bereich nicht auf
Wettbewerb ausgerichtet sei. Diese Argumentation ist zirkulär und schliesst von
der blossen Faktizität auf die Rechtslage. Entgegen der Auffassung der
Beschwerdegegnerin kann auch aus der Antwort des Bundesrates vom 8. Dezember
2014 auf die parlamentarische Frage 14.5644 (NR Trede) nicht abgeleitet werden,
dass eine Liberalisierung des Messwesens erst de lege ferenda erfolgen könne.
Der Bundesrat verweist zwar darin auf Vorstösse für eine gesetzliche Regelung,
weist aber ausdrücklich darauf hin, dass alternativ auch eine
Teilliberalisierung durch die ElCom möglich wäre und dass entsprechende
Verfahren hängig seien.
5.3.2. Nicht gefolgt werden kann auch dem Argument, ein Recht des Produzenten
auf Wahl eines Messdienstleisters würde eine Kontrahierungspflicht zu Lasten
des Netzbetreibers darstellen. Das trifft wie dargelegt (vorne E. 4.4) nur zu,
wenn man davon ausgeht, dass die Messdienstleistungen zum Netzbetrieb gehören,
was aber gerade umstritten ist.
5.3.3. Ebenso wenig überzeugt das Vorbringen, nach Ansicht der Branche bilde
das Messwesen Teil des Netzbetriebs, wobei nicht festgelegt sei, unter welchen
Voraussetzungen Dritte nach Art. 8 Abs. 2 StromVV zu Messdienstleistungen
zuzulassen seien. Die Auffassung einer direktbetroffenen Branche, die dabei
u.U. auch eigene ökonomische Interessen verfolgt, kann für sich allein nicht
ausschlaggebend sein. Von vornherein rechtlich unerheblich sind die
Ausführungen der Vorinstanz, die Verteilnetzbetreiber müssten mit einer
Liberalisierung auf Teile der Zusatzeinnahmen, die sie bisher durch das
Messwesen generierten, verzichten, weshalb mit ihrem Widerstand gegen eine
Liberalisierung zu rechnen sei.
5.4. Die Verfahrensbeteiligten argumentieren auch mit der Kostenregelung.
5.4.1. Die Netzbetreiber stellen für die Netznutzung transparent und
vergleichbar Rechnung. Die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen und die
Zuschläge auf die Übertragungskosten des Hochspannungsnetzes sind gesondert
auszuweisen. Soweit die Netzbetreiber auch Endverbraucher mit Elektrizität
beliefern, ist dies auf der Rechnung getrennt auszuweisen (Art. 12 Abs.
StromVG). Zum Netznutzungsentgelt, das den Endverbrauchern zu belasten ist
(Art. 14 Abs. 2 StromVG) gehören nebst den Abgaben und Leistungen an
Gemeinwesen die anrechenbaren Betriebs- und Kapitalkosten (Art. 14 Abs. 1 und
Art. 15 Abs. 2 StromVG). Als Betriebskosten gelten die Kosten für die mit dem
Betrieb der Netze direkt zusammenhängenden Leistungen. Dazu zählen insbesondere
die Kosten für Systemdienstleistungen sowie für den Unterhalt der Netze (Art.
15 Abs. 2 StromVG). Der Bundesrat legt die Grundlagen fest für die Berechnung
der Betriebs- und Kapitalkosten (Art. 15 Abs. 4 lit. a StromVG). Die Kosten,
die die Netzbetreiber individuell in Rechnung stellen, dürfen bei der
Festlegung des Netznutzungsentgelts nicht berücksichtigt werden (Art. 14 Abs.
3bis StromVG). Der Bundesrat hat in Art. 7 StromVV Grundlagen für die Jahres-
und Kostenrechnungen der Netzbetreiber festgelegt. Unter anderem ist darin
festgelegt, dass die Kosten für das Mess- und Informationswesen separat
ausgewiesen werden müssen (Art 7 Abs. 3 lit. f StromVV).
5.4.2. Die Verfahrensbeteiligten ziehen aus diesen Bestimmungen
unterschiedliche Schlüsse:
5.4.2.1. Die ElCom hat in ihrer Verfügung (Rz. 50 f.) erwogen, die Kosten für
Lastgangmessungen im Sinne von Art. 8 Abs. 5 StromVV seien nicht dem
Netznutzungsentgelt zuzurechnen, da Produzenten kein solches schuldeten;
insoweit seien diese Kosten nicht Teil des Netznutzungstarifs (Art. 14 Abs.
3bis StromVG bzw. früher aArt. 14 Abs. 3 lit. d StromVG). Daraus könne aber
nicht geschlossen werden, dass die Messdienstleistungen nicht Bestandteil des
Netzbetriebs seien. Hätte der Gesetzgeber die Messkosten als einen dem
Wettbewerb ausgesetzten Bereich verstanden, hätte er in Analogie zu Art. 12
Abs. 2 Satz 2 StromVG vorschreiben müssen, dass die entsprechenden Kosten
getrennt auszuweisen seien.
5.4.2.2. Die Vorinstanz folgert in E. 4.4.2 aus Art. 8 Abs. 5 StromVV, dass die
Kosten der Lastgangmessung individuell in Rechnung gestellte Kosten im Sinne
von Art. 14 Abs. 3bis StromVG seien, die bei der Festsetzung des
Netznutzungsentgelts nicht berücksichtigt werden könnten. Die übrigen Kosten
müssten hingegen als Teil des Netznutzungsentgeltes betrachtet werden. In E.
6.6 und 6.7 führt sie einerseits aus, da in Art. 12 Abs. 2 StromVG die Kosten
für das Messwesen nicht als gesondert auszuweisende Kosten aufgeführt würden,
seien diese als zum Netzbetrieb gehörig zu betrachten. Andererseits seien die
Kosten für das Mess- und Informationswesen gemäss Art. 7 Abs. 3 lit. f StromVV
separat auszuweisen. Das spreche dagegen, dass diese Kosten zum Netzbetrieb
gehörten.
5.4.2.3. Die Beschwerdeführerin kritisiert diese Ausführungen als
widersprüchlich. Die Beschwerdegegnerin ihrerseits folgert aus Art. 7 Abs. 3
lit. f StromVV, dass das Mess- und Informationswesen als Ganzes Teil des
Netzbetriebs sei. Das UVEK wiederum erachtet es als unerheblich, ob die Kosten
der Lastgangmessung den Verursachern individuell anzulasten seien. Das StromVG
gehe ganz allgemein davon aus, dass individuell abgerechnete Kosten nicht über
den Netznutzungstarif zu sozialisieren seien. Gemäss Botschaft zum StromVG
gehörten denn auch die Kosten des Messwesens zu den Netzbetriebskosten.
5.4.3. Aus den erwähnten Rechtsnormen ergibt sich für die hier zu entscheidende
Frage nichts Eindeutiges:
5.4.3.1. Unergiebig ist das Argument, die Messdienstleistungskosten seien in
Art. 12 Abs. 2 StromVG nicht genannt. Denn würden die Messdienstleistungen gar
nicht zum Aufgabenbereich des Netzbetreibers gehören, bestünde von vornherein
kein Grund, weshalb diese Kosten in Art. 12 StromVG reguliert werden müssten.
Es würde sich damit gleich verhalten wie mit anderen, nicht zum Netzbetrieb
gehörenden Leistungen, welche die Netzbetreiber auf freiwilliger Grundlage in
Konkurrenz mit anderen Anbietern anbieten können (z.B. Verkauf von elektrischen
Geräten, Installationsarbeiten usw.) und die in Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StromVG
auch nicht ausdrücklich genannt sind, weil sich das Verbot der
Quersubventionierung ohnehin aus Art. 10 Abs. 1 StromVG ergibt.
5.4.3.2. Die in Art. 7 Abs. 3 StromVV genannte Aufzählung nennt einerseits die
Betriebskosten der Netze (lit. c), daneben die Kosten für das Mess- und
Informationswesen (lit. f), woraus gefolgert werden könnte, dass diese Kosten
nicht zu den Betriebskosten der Netze gehören. Umgekehrt kann argumentiert
werden, dass der ganze Art. 7 StromVV das Netznutzungsentgelt betrifft, was
voraussetzt, dass alle dort genannten Kosten zum Netzbetrieb gehören. Aber auch
dann kann sich das nur auf diejenigen Messkosten beziehen, die
vorausgesetztermassen zum Netzbetrieb gehören und dem Netzbetreiber obliegen.
Es schliesst aber nicht aus, dass es auch Messungen gibt, die dem Produzenten
obliegen (vorne E. 5.2.2). Aus diesem Grund kann auch die Aussage in der
Botschaft zum StromVG (BBl 2005 1653), wonach die Leistungen für das Mess- und
Abrechnungswesen mit dem Betrieb des Netzes direkt zusammenhängen, nicht
ausschlaggebend sein.
5.4.4. Fest steht jedoch, dass die Produzenten, die von ihrem gesetzlichen
Netzanschlussrecht Gebrauch machen wollen, die Kosten der streitigen
Messdienstleistungen bezahlen müssen (vorne E. 5.1.2). Wenn die Rechtsordnung
jemanden verpflichtet, Kosten einer bestimmten obligatorischen Aufgabe zu
tragen, dann gibt es grundsätzlich zwei Möglichkeiten: Entweder erfüllt der
Betreffende die ihm obliegende Aufgabe selber (sei es persönlich, sei es durch
einen vom ihm vertraglich beauftragten Dritten) und trägt die damit verbundenen
Kosten; er kann dann selber die für ihn kostengünstigste oder beste Lösung
auswählen und aufgrund seiner Vertragsfreiheit einen Auftragnehmer seiner Wahl
damit beauftragen. Oder dann legt die Rechtsordnung fest, dass eine bestimmte
Person oder Institution (Gemeinwesen oder ein von der Rechtsordnung bzw. vom
Gemeinwesen beauftragter Dritter) die Leistung erbringt und die Kosten dem
Pflichtigen auferlegen kann. Diese zweite Regelung bedeutet, dass der
Betreffende nicht selber die kostengünstigste Lösung auswählen kann, sondern
die einseitig vom Beauftragten festgelegten Kosten bezahlen muss. Dies kommt
nicht nur einer Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit, sondern auch einer
Gebührenpflicht gleich, die einer gesetzlichen Grundlage bedarf (Art. 127 Abs.
1 BV). Wäre vorliegend der Beschwerdeführer 1 nicht frei in der Wahl seines
Messdienstleisters, so müsste er der Beschwerdegegnerin die von dieser
einseitig festgelegten Kosten bezahlen. Das StromVG enthält zwar eine
gesetzliche Regelung für das Netznutzungsentgelt, welches die Endverbraucher
dem Netzbetreiber bezahlen müssen (Art. 14 Abs. 2 StromVG). Die streitigen
Messdienstleistungen betreffen jedoch nicht einen Messpunkt für Endverbraucher,
sondern einen solchen für Produzenten. Die im StromVG, EnG und EnV enthaltene
Regelung der Rechtsverhältnisse zwischen Netzbetreiber und Stromproduzenten
enthält keine Grundlage für eine einseitige Auferlegung von
Messdienstleistungskosten durch den Netzbetreiber an den Produzenten. Diese
Überlegung bekräftigt das Zwischenergebnis (E. 5.2.10). Der Beschwerdeführer 1
kann sich daher für die Wahl des Messdienstleisters auf die Wirtschaftsfreiheit
berufen (vorne E. 4.3).
5.5. Daraus folgt, dass der Produzent grundsätzlich mit der Durchführung der
hier streitigen Lastgangmessung einen Dritten seiner Wahl beauftragen kann
(vorne E. 4.4), zumal dies auch technisch problemlos möglich ist (vorne E.
5.1.3). Berechtigt ist allerdings der Einwand der Beschwerdegegnerin und des
UVEK, dass das korrekte Erfassen und Weitergeben von Daten für das
Funktionieren des Netzes und des Strommarktes zentral ist und deshalb bestimmte
Anforderungen erfüllen muss. Der Netzbetreiber, der für den Betrieb des Netzes
verantwortlich ist (Art. 8 Abs. 1 StromVG), kann den Netzzugang eines
Produzenten namentlich verweigern, wenn der von diesem beauftragte
Messdienstleister durch unkorrekte Messungen den sicheren Betrieb des Netzes
gefährden würde (Art. 13 Abs. 2 lit. a StromVG). Er muss zu diesem Zweck
transparente und diskriminierungsfreie Richtlinien über die Pflichten (u.a.)
des Messdienstleisters festlegen (Art. 8 Abs. 2 StromVV). Das
Zustimmungserfordernis gemäss Art. 8 Abs. 2 StromVV dient dazu, dass der
Netzbetreiber diese Voraussetzungen überprüfen kann. Er muss, im Interesse der
Gesamteffizienz und um Komplikationen vermeiden zu können, nicht alle
beliebigen Messdienstleister akzeptieren, wohl aber diejenigen, welche diese
Voraussetzungen erfüllen. Art. 8 Abs. 2 StromVV ist damit nicht die Grundlage
der Kontrahierungspflicht, sondern konkretisiert die Bedingungen, unter denen
die von Gesetzes wegen bestehende Kontrahierungspflicht (vorne E. 4.4) ausgeübt
werden kann. Im Übrigen unterstehen Messmittel den polizeilichen
Qualitätsanforderungen des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2011 über das Messwesen
(MessG, SR 941.20) und der entsprechenden Ausführungsbestimmungen, namentlich
der Verordnung des EJPD vom 26. August 2015 über Messmittel für elektrische
Energie und Leistung (EMmV; SR 941.251). Wer auch immer für die Messanlagen
verantwortlich ist, muss diese Regelungen einhalten (vgl. auch Art. 2 Abs. 3
EnV).
5.6. Das Begehren des Beschwerdeführers 1 ist damit im Grundsatz begründet.
Allerdings hat weder die Vorinstanz noch die ElCom Feststellungen darüber
getroffen, ob der von den Beschwerdeführern ins Auge gefasste Messdienstleister
die Voraussetzungen erfüllt (vorne E. 5.5). Die Sache ist daher an die ElCom
zurückzuweisen (Art. 107 Abs. 2 Satz 2 BGG). Diese wird zu prüfen haben, ob
durch die Beauftragung eines Dritten der sichere Betrieb des Netzes gefährdet
würde. Wenn nicht, wird die ElCom die Beschwerdegegnerin anzuweisen haben, dem
Beschwerdeführer 1 die Zustimmung zum Wechsel des Messdienstleisters zu
erteilen.
6.
Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben. Damit entfällt auch die
Grundlage für die von der ElCom und der Vorinstanz getroffene Kostenregelung;
folglich ist der Antrag des Beschwerdeführers 2 ebenfalls begründet.
7.
Ausgangsgemäss trägt die unterliegende Beschwerdegegnerin die Kosten des
bundesgerichtlichen Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sie hat der obsiegenden
Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine
Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
8. November 2016 wird aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Entscheidung im
Sinne der Erwägungen an die ElCom zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführern für das bundesgerichtliche
Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen.
4.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des
vorangegangenen Verfahrens an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Eidgenössischen Elektrizitätskommission
ElCom, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, und dem Eidgenössischen
Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK), schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 14. Juli 2017
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Klopfenstein
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