II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.105/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
2C_105/2016
{T 0/2}
Arrêt du 8 mars 2016
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Zünd, Président,
Aubry Girardin et Haag.
Greffier : M. Chatton.
Participants à la procédure
X.________,
représenté par Me Magali Buser, avocate,
recourant,
contre
Officier de police de la République et canton de Genève,
Tribunal administratif de première instance de la République et canton de
Genève,
Office cantonal de la population et des migrations de la République et canton
de Genève.
Objet
Détention administrative,
recours contre les arrêts de la Cour de Justice de la République et canton de
Genève, Chambre administrative, en section, des 4 et 22 janvier 2016.
Faits :
A.
A.a. X.________, ressortissant kosovar né en 1992, a déposé une requête d'asile
en Suisse le 24 mars 2010. Par décision du 4 juin 2010, confirmée sur recours
par le Tribunal administratif fédéral le 5 août 2010, l'Office fédéral des
migrations, devenu le Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: le SEM) le
1er janvier 2015, a rejeté cette requête et prononcé le renvoi de Suisse de
l'intéressé. Le SEM et, sur recours, le Tribunal administratif fédéral ont, le
22 octobre 2010 respectivement le 24 mars 2011, rejeté une première demande de
reconsidération de cette décision, que X.________ motivait par son état de
santé psychique. Le SEM n'est pas entré en matière sur une deuxième demande de
reconsidération de l'intéressé par décision du 16 août 2011. Interpellé par la
police le 25 octobre 2011, l'intéressé a refusé de prendre un vol de retour
prévu le 26 octobre 2011; il a aussitôt été libéré. Par arrêt du 25 juillet
2013, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours formé par
X.________ à l'encontre de la décision du SEM du 16 août 2011. Le SEM et, sur
recours, le Tribunal administratif fédéral ont, le 13 février 2014
respectivement le 1er septembre 2014, rejeté une troisième demande de
reconsidération que l'intéressé fondait sur une aggravation de son état de
santé.
Le 6 octobre 2014, un médecin consulté par X.________ a déclaré son patient
inapte au transport, en raison de l'aggravation de ses troubles psychiques sous
forme d'un épisode dépressif sévère sans symptôme psychotique et d'un risque
suicidaire très élevé avec risque de désorganisation psychique majeur. Dans un
rapport du 18 janvier 2015, le médecin de la société Y.________ SA, mandatée
par le SEM pour assurer notamment les accompagnements médicaux des étrangers, a
constaté l'aptitude au voyage en avion de l'intéressé, moyennant un encadrement
médical lors du vol, l'accompagnement d'un médecin étant recommandé en cas de
détention en raison du risque auto-agressif, de simulation d'atteinte soudaine
à sa santé ou d'intoxication.
A.b. Le 21 octobre 2015, l'Officier de police de la République et canton de
Genève (ci-après: l'Officier de police) a placé X.________ en rétention
administrative aux fins de lui notifier une décision sur le statut de son
séjour en Suisse. Le 22 octobre 2015, l'intéressé, qui a indiqué refuser de
retourner au Kosovo, a été placé en détention administrative en vue du renvoi
pour une durée d'un mois; par jugement du 26 octobre 2015, le Tribunal
administratif de première instance de la République et canton de Genève
(ci-après: le TAPI) a annulé l'ordre de mise en détention du 22 octobre 2015,
libéré l'intéressé et retourné la cause à l'Officier de police pour qu'il
prononce une mesure moins incisive, le risque de disparition de l'étranger
n'apparaissant pas établi et le renvoi ne pouvant être exécuté avant
l'obtention d'un rapport médical actualisé de Y.________ SA. Ce jugement a été
confirmé sur recours de l'Officier de police par arrêt de la Chambre
administrative de la Cour de Justice de la République et canton de Genève
(ci-après: la Cour de Justice) du 12 novembre 2015.
Le 6 octobre 2015, un médecin généraliste consulté par X.________ a déclaré son
patient inapte au transport. Le 20 novembre 2015, le médecin de Y.________ SA a
certifié que l'intéressé était transportable avec un encadrement médical.
B.
B.a. Le 8 décembre 2015, X.________ a été placé en détention en vue du renvoi
pour une durée de trois mois. Il a indiqué s'opposer à un retour au Kosovo. Le
10 décembre 2015, l'intéressé a été pris en charge par une escorte policière et
un médecin aux fins d'exécuter son renvoi. Il a alors indiqué qu'il
s'opposerait à son renvoi, en mettant fin à sa vie s'il le fallait pour alerter
les médias, et a refusé de prendre un médicament calmant ou toute médication
dans le but de générer des complications de santé. Il a été constaté
qu'accompagné sans incident jusqu'à l'avion, X.________ a, à l'heure
d'embarquer, manifesté son opposition en criant et en se débattant violemment,
contraignant les agents de police à faire usage de la force pour l'empêcher de
fuir; le renvoi n'a pas eu lieu de ce fait. L'Officier de police a informé les
autorités de ce que des démarches en vue de la réservation d'un vol spécial
médicalisé étaient en cours, dans la perspective d'un renvoi en février 2016.
Par jugement du 11 décembre 2015, le TAPI a annulé l'ordre de mise en détention
administrative du 8 décembre 2015, au motif notamment que X.________ avait
toujours été à la disposition des autorités et résidait depuis longtemps au
même foyer et s'annonçait hebdomadairement à l'Office cantonal de la population
et des migrations (ci-après: l'Office cantonal). Saisie d'un recours de
l'Officier de police contre ce jugement, la Cour de Justice l'a admis par arrêt
du 4 janvier 2016, a annulé le jugement du 11 décembre 2015 et a constaté la
conformité au droit de l'ordre de mise en détention du 8 décembre 2015. Selon
la Cour cantonale, l'intéressé avait non seulement démontré à plusieurs
reprises sa volonté de ne pas se soumettre à son obligation de quitter la
Suisse (déclarations constantes de refus, refus de demander une aide au
retour), mais il s'était depuis lors opposé par la violence à l'exécution de
son renvoi sous escorte policière le 10 décembre 2015, de sorte à fonder un
risque de soustraction à son renvoi face à l'imminence d'un vol spécial. Ce
risque était d'autant plus concret que l'intéressé disposait d'un soutien de
membres de sa famille résidant dans un autre canton.
B.b. Parallèlement à la procédure menée devant la Cour de Justice le 5 janvier
2016, l'Officier de police a ordonné une nouvelle mise en détention en vue du
renvoi de X.________ en raison d'un risque de fuite. Ce dernier s'est opposé à
sa mise en détention et à son retour au Kosovo, au motif qu'il avait entrepris
des démarches pour épouser la ressortissante espagnole titulaire d'une
autorisation de séjour Z.________, qu'il fréquentait depuis trois ans. Le 6
janvier 2016, il a sollicité auprès de l'Office cantonal l'obtention d'une
autorisation de séjour de courte durée pour effectuer les formalités en vue du
mariage.
Après avoir entendu l'intéressé et Z.________ sur la réalité et l'avancement de
leur projet de mariage, le TAPI a, par jugement du 7 janvier 2016, confirmé
l'ordre de mise en détention du 5 janvier 2016. Par arrêt du 22 janvier 2016,
la Cour de Justice a rejeté le recours formé par X.________ contre ledit
jugement.
C.
A l'encontre des arrêts de la Cour de Justice des 4 et 22 janvier 2016,
X.________ dépose, le 29 janvier 2016, un recours en matière de droit public au
Tribunal fédéral. Il conclut, sous suite de frais et dépens et en sollicitant
l'assistance judiciaire complète, subsidiairement partielle, à l'annulation des
deux arrêts entrepris et à sa mise en liberté immédiate.
Par ordonnance présidentielle du 2 février 2016, le Tribunal fédéral a rejeté
les requêtes tendant à l'octroi de l'effet suspensif au recours et de mesures
provisionnelles.
L'Officier de police conclut au rejet du recours. L'Office cantonal et le TAPI
renoncent à se déterminer. La Cour de Justice s'en rapporte à justice quant à
la recevabilité du recours et persiste dans les considérants de son arrêt. Le
SEM se rallie aux observations de l'Officier de police et de la Cour de
Justice, tout en précisant qu'un transport aérien n'est effectué qu'en cas de
certitude qu'aucune contre-indication médicale n'y fait obstacle.
Dans sa réplique du 18 février 2016, formulée par le biais de son conseil,
X.________ a informé le Tribunal fédéral de son renvoi par vol spécial vers le
Kosovo en date du 17 février 2016. Il affirme ce nonobstant conserver un
intérêt actuel à ce que le Tribunal fédéral se prononce sur son recours.
Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et
contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 140 I
252 consid. 1 p. 254).
1.1. En matière de mesures de contrainte, le recours en matière de droit public
est en principe ouvert (art. 82 ss LTF; arrêts 2C_956/2015 du 23 novembre 2015
consid. 1; 2C_26/2013 du 29 janvier 2013 consid. 1.1).
1.2. Dans un seul acte, le recourant s'en prend à deux arrêts finaux (art. 90
LTF), émanant d'une autorité judiciaire cantonale supérieure de dernière
instance (cf. art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Le recours a été déposé à
l'encontre de ces deux décisions le 29 janvier 2016, soit en temps utile (art.
100 LTF) et dans les formes requises (art. 42 LTF).
1.3. En principe, la qualité pour recourir au Tribunal fédéral au sens de
l'art. 89 al. 1 LTF suppose un intérêt actuel et pratique à obtenir
l'annulation de la décision attaquée. Si l'intérêt actuel disparaît en cours de
procédure, le recours devient sans objet, alors qu'il est irrecevable si
l'intérêt actuel faisait déjà défaut au moment du dépôt du recours (ATF 137 I
23 consid. 1.3.1 p. 24 s.; arrêt 2C_1072/2015 du 21 décembre 2015 consid. 2.1).
1.3.1. Le Tribunal fédéral fait exceptionnellement abstraction de l'exigence
d'un intérêt actuel lorsque la contestation peut se reproduire en tout temps
dans des circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas de
la trancher avant qu'elle ne perde son actualité et que, en raison de sa portée
de principe, il existe un intérêt public suffisamment important à la solution
de la question litigieuse (ATF 139 I 206 consid. 1.1 p. 208; 136 II 101 consid.
1.1 p. 103). L'autorité de recours doit par ailleurs entrer en matière pour
examiner la licéité de la détention administrative d'une personne libérée en
cours de procédure, dans la mesure où le recourant invoque de manière
défendable un grief fondé sur la CEDH (cf. ATF 137 I 296 consid. 4.3 p. 299 ss;
arrêt 2C_1177/2013 du 17 janvier 2014 consid. 2.1).
1.3.2. En l'occurrence, le recourant a été renvoyé au Kosovo par vol spécial du
17 février 2016. L'exécution du renvoi entraîne automatiquement la levée de sa
détention administrative dès cette date, de sorte qu'on doit s'interroger au
sujet de la persistance d'un intérêt actuel au recours devant le Tribunal
fédéral.
1.3.3. Quoi qu'en dise le recourant dans sa détermination du 18 février 2016,
son recours doit être déclaré irrecevable en ce qu'il est dirigé contre le
premier arrêt du 4 janvier 2016. Cet arrêt avait admis le recours formé par
l'Officier de police contre le jugement du TAPI du 11 décembre 2015 annulant
l'ordre de mise en détention administrative du 8 décembre 2015, annulé ledit
jugement et constaté que l'ordre de mise en détention précité était conforme au
droit. En revanche, il n'avait pas rétabli la détention administrative de
l'étranger, lequel avait déjà été mis en liberté à la suite du jugement du TAPI
précité. A la suite de cet arrêt, l'Officier de police, pour des motifs
analogues à ceux contenus dans l'ordre de mise en détention du 8 décembre 2015,
a ordonné une nouvelle mise en détention en vue du renvoi à l'encontre du
recourant en raison d'un risque de fuite, au sens de l'art. 76 al. 1 let. b ch.
3 et 4 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS
142.20). Il s'ensuit que le nouvel ordre de mise en détention prononcé le 5
janvier 2016 et confirmé tant par le TAPI par jugement du 7 janvier 2016 que,
sur recours, par la Cour de Justice dans son arrêt du 22 janvier 2016 faisant
également l'objet du présent recours devant le Tribunal fédéral, s'est
substitué à l'arrêt du 4 janvier 2016 d'un point de vue matériel. A la date du
dépôt du recours au Tribunal fédéral, le 29 janvier 2016, le recourant avait
donc perdu tout intérêt à un prononcé sur l'arrêt du 4 janvier 2016.
1.3.4. En tant qu'il s'en prend au second arrêt du 22 janvier 2016, le présent
recours devrait prima facie être déclaré sans objet du fait de la levée, le 17
février 2016, de la détention administrative par suite de l'exécution du renvoi
de l'intéressé (cf. consid. 1.3.1 supra). Contrairement à ce que prétend le
recourant et pour autant qu'il ne revienne pas clandestinement en Suisse, ce
qui déclencherait une procédure de renvoi distincte, le risque pour lui d'être
à nouveau placé en détention administrative sans que sa cause ne puisse jamais
être examinée par la Cour de céans est purement hypothétique. En revanche, le
recourant invoque de manière défendable, spécifiquement en lien avec l'arrêt
attaqué du 22 janvier 2016, la violation de griefs tirés de la CEDH, à savoir
les art. 8 et 12 CEDH correspondant aux art. 13 et 14 Cst. Par conséquent, il y
a lieu d'entrer en matière sur le recours dans la mesure où il concerne l'arrêt
du 22 janvier 2016 (cf. ATF 137 I 296 consid. 4.3 p. 299 ss; arrêt 2C_1006/2014
du 24 août 2015 consid. 1.3.1, non publié in ATF 141 I 172).
2.
2.1. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral
applique d'office le droit fédéral (art. 106 al. 1 LTF), sous réserve des
exigences de motivation figurant à l'art. 106 al. 2 LTF. A moins que la
décision attaquée ne contienne des vices juridiques manifestes, il s'en tient
aux arguments juridiques soulevés dans le recours (cf. art. 42 al. 1 et 2 LTF;
ATF 135 II 384 consid. 2.2.1 p. 389).
2.2. Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut en principe être présenté
devant le Tribunal fédéral (art. 99 al. 1 LTF). En tant que les pièces que le
recourant a jointes à son recours n'auraient pas été produites devant les
instances inférieures, elles sont irrecevables.
3.
Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, le
recourant se prévaut d'une violation de son droit d'être entendu pour défaut de
motivation de l'arrêt entrepris du 22 janvier 2016. En validant le nouvel ordre
de mise en détention pris à l'encontre du recourant, la Cour de Justice
n'aurait pas tenu compte de l'argument selon lequel l'arrêt du 4 janvier 2016
annulant le jugement de mise en liberté du TAPI du 11 décembre 2015 pouvait
encore faire l'objet d'un recours dans les 30 jours au Tribunal fédéral et
n'était donc "pas exécutoire". Ce faisant, ajoute le recourant, la Cour de
Justice aurait également violé le "principe de l'entrée en force d'une décision
et de l'exécution anticipée d'une décision non encore entrée en force" prévu
aux art. 53 de la loi cantonale genevoise sur la procédure administrative du 12
septembre 1985 (LPA/GE; RS/GE E 5 10) et 103 al. 3 LTF.
3.1. Le droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. impose notamment
à l'autorité de motiver sa décision. Cette obligation est remplie lorsque
l'intéressé est mis en mesure d'en apprécier la portée et de la déférer à une
instance supérieure en pleine connaissance de cause. Il suffit que l'autorité
mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle
s'est fondée pour rendre sa décision. Elle n'est pas tenue de se prononcer sur
tous les moyens des parties et peut ainsi se limiter aux points essentiels pour
la décision à rendre (ATF 141 III 28 consid. 3.2.4 p. 41; 138 I 232 consid. 5.1
p. 237).
Selon l'art. 103 LTF, en règle générale, le recours devant le Tribunal fédéral
n'a pas d'effet suspensif (cf. al. 1); le juge instructeur peut, d'office ou
sur requête d'une partie, statuer différemment sur l'effet suspensif (al. 3).
L'art. 53 LPA/GE relatif à l'exécution des décisions dispose quant à lui:
"al. 1: Une décision est exécutoire lorsque: a) elle ne peut plus être attaquée
par réclamation ou par recours; b) le recours ou la réclamation n'a pas d'effet
suspensif; c) l'effet suspensif a été retiré.
al. 2: Nul ne peut user des prérogatives que lui confère une décision avant que
celle-ci ne soit exécutoire".
3.2. Contrairement à ce que le recourant prétend, il résulte de l'état de fait
de l'arrêt du 22 janvier 2016 que la Cour de Justice a tenu compte de sa
plainte d'avoir été placé en détention administrative avant l'échéance du délai
pour recourir au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Cour de Justice du 4
janvier 2016 (arrêt du 22 janvier 2016, ch. 30). En rappelant que la décision
fédérale de renvoi de Suisse du recourant était "définitive et exécutoire" et
que les conditions de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr pour une nouvelle
mise en détention étaient réunies, et en déboutant le recourant de son recours,
la Cour de Justice lui a, certes implicitement, livré suffisamment
d'indications pour qu'il comprenne les motifs du rejet de son grief. Cette
conclusion s'impose d'autant plus que le recourant, qui est représenté par une
avocate, ne pouvait ignorer la règle générale selon laquelle les recours au
Tribunal fédéral n'ont pas d'effet suspensif (art. 103 al. 1 LTF), tandis que
son octroi par le juge demeure l'exception. Quand bien même l'arrêt de la Cour
de Justice n'était pas définitif au stade de la mise en détention, il était
ainsi exécutoire, au demeurant en conformité également avec l'art. 53 al. 1
let. b LPA/GE. S'il avait voulu tenter d'empêcher ou, à tout le moins,
d'écourter une nouvelle période de détention administrative, il aurait incombé
au recourant de saisir le Tribunal fédéral d'une requête d'octroi de l'effet
suspensif sans délai.
3.3. Partant, les griefs du recourant en lien avec le droit d'être entendu et
la force exécutoire de l'arrêt de la Cour de Justice du 22 janvier 2016 doivent
être écartés.
4.
Le recourant reproche à la Cour de Justice d'avoir arbitrairement établi les
faits de la cause en retenant que celui-ci s'était violemment débattu au moment
où l'escorte policière avait tenté de le faire monter à bord d'un avion pour le
Kosovo, le 10 décembre 2015. Selon lui, le trajet du centre de détention
jusqu'à l'aéroport s'était bien déroulé; c'était uniquement au moment où il
avait été contraint d'entrer dans l'avion, alors qu'il "était parfaitement en
droit de refuser le vol, mais qu'un simple refus oral [était] insuffisant pour
qu'il soit respecté", qu'il s'était opposé à son renvoi en criant "au secours"
et sans qu'aucun des policiers ne fût même égratigné.
4.1. Il n'y a arbitraire (cf. art. 9 Cst.) dans l'établissement des faits ou
l'appréciation des preuves que si le juge n'a manifestement pas compris le sens
et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir
compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore
si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables
(ATF 138 I 305 consid. 4.3 p. 319).
4.2. Il ressort des faits constatés dans l'arrêt du 22 janvier 2016 qu'après
avoir confirmé son opposition à un renvoi aérien vers le Kosovo et refusé le
médicament calmant que le médecin accompagnant lui avait proposé, le recourant
avait été escorté "sans incident jusqu'à l'avion". Puis, à l'heure d'embarquer,
il avait "manifesté son opposition en criant et en se débattant fortement,
contraignant les agents de police à faire usage de la force pour l'empêcher de
prendre la fuite avant de le ramener en détention" (arrêt attaqué, ch. 22).
Cette version des faits se fonde sur le rapport de police du 10 décembre 2015
intégré au dossier cantonal, qui confirme le transport sans incident jusqu'à
l'aéroport, l'opposition de principe marquée par l'intéressé, sa forte
opposition "en se débattant violemment et en criant", nécessitant l'usage de la
force pour le maîtriser (sans que cette intervention n'engendre des blessures)
et l'empêcher de fuir, ainsi que l'échec du renvoi en découlant.
Contrairement à ce que semble suggérer le recourant, sa propre version de cette
intervention - qui ne nie pas catégoriquement l'usage de la force mais semble
plutôt en minimiser l'intensité (recours, p. 15 s.: "qu'un simple refus oral
est insuffisant"; "c'est dire que la violence dont le recourant aurait fait
preuve était ténue!") - ne diverge pas fondamentalement de celle retenue par
les autorités et ne permet pas de considérer cette dernière comme arbitraire.
Au demeurant, le terme de "violence" ne requiert pas, pour être admis,
l'infliction de blessures ou une résistance physique extrême; le simple fait de
se débattre physiquement contre les agents de police qui le conduisaient à bord
de l'avion tombe sous cette acception. En outre, suggérer, comme le fait le
recourant, qu'il aurait eu non seulement le droit mais aussi le devoir, s'il
voulait empêcher l'exécution de son renvoi, de s'opposer physiquement à son
embarquement dans un avion est non seulement erroné, mais confine de plus à la
témérité. C'est oublier non seulement que l'usage de mesures de contrainte à
son encontre avait été rendu nécessaire par son obstination, nonobstant
l'absence de tout titre de séjour et l'invitation réitérée à quitter librement
la Suisse, à refuser de partir pour le Kosovo; il ignore en outre la raison
d'être des niveaux d'exécution des rapatriements (cf. art. 28 al. 1 de
l'ordonnance fédérale sur l'usage de la contrainte du 12 novembre 2008 [OLUsC;
RS 364.3]), dont la gradation est certes dictée par une appréciation
individuelle des circonstances et le principe de la proportionnalité (art. 5
al. 2 et 36 al. 3 Cst.), mais ne saurait en aucun cas laisser l'étranger
réticent décider des modalités pratiques de son renvoi forcé.
4.3. Quant aux autres griefs que le recourant fait valoir en lien avec les
faits de la cause, en particulier ceux liés aux raisons pour lesquelles il
aurait entreposé ses biens personnels chez son père dans le canton de Vaud et
aurait dû déménager dans un autre foyer et ceux affirmant qu'il n'aurait jamais
agi de façon illégale en Suisse et aurait toujours respecté les convocations
des autorités, ils sont, lorsqu'ils ne relèvent pas d'emblée de l'appréciation
de la légalité de la détention administrative confirmée dans l'arrêt de la Cour
de Justice du 22 janvier 2016, appellatoires et partant irrecevables devant la
Cour de céans (cf. ATF 139 II 404 consid. 10.1 p. 444; 137 II 353 consid. 5.1
p. 356), si bien qu'on s'en tiendra aux faits constatés par la précédente
instance.
4.4. Il s'ensuit que le grief tiré de l'interdiction de l'arbitraire dans
l'établissement des faits et l'appréciation des preuves doit être écarté.
5.
Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4
LEtr, ainsi que de l'art. 74 LEtr en lien avec le principe de la
proportionnalité. Durant ses six années de présence en Suisse, il ne serait
jamais parti dans la clandestinité, aurait toujours déféré aux convocations de
l'Office cantonal et n'aurait jamais commis d'acte illicite, de sorte que c'est
à tort que les précédents juges ont retenu un risque de fuite. Par ailleurs, il
existait des mesures moins incisives, sous la forme d'une assignation
territoriale, pour mener à l'objectif visé, si bien que la détention
administrative subie s'avérait disproportionnée.
5.1. La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté
personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 par. 1
let. f CEDH (cf. ATF 135 II 105 consid. 2.2.1 p. 107) et de l'art. 31 Cst., ce
qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale. Le respect de
la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne soit
prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (ATF
140 II 1 consid. 5.1 p. 3; arrêt 2C_951/2015 du 17 novembre 2015 consid. 2.1).
5.2. La mise en détention administrative du recourant repose sur l'art. 76 al.
1 let. b ch. 3 et 4 LEtr qui prévoit que, lorsqu'une décision de renvoi a été
notifiée, l'autorité compétente peut, afin d'en assurer l'exécution, mettre en
détention la personne concernée si des éléments concrets font craindre qu'elle
entende se soustraire au renvoi ou à l'expulsion, en particulier parce qu'elle
ne se soumet pas à son obligation de collaborer (ch. 3) ou si son comportement
permet de conclure qu'elle se refuse à obtempérer aux instructions des
autorités (ch. 4). Selon la jurisprudence, ces motifs sont réalisés en
particulier lorsque l'étranger a déjà disparu une première fois dans la
clandestinité, lorsqu'il tente d'entraver les démarches en vue de l'exécution
du renvoi en donnant des indications manifestement inexactes ou contradictoires
ou encore s'il laisse clairement apparaître, par ses déclarations ou son
comportement, qu'il n'est pas disposé à retourner dans son pays d'origine.
Comme le prévoit expressément l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr, il faut qu'il
existe des éléments concrets en ce sens (ATF 140 II 1 consid. 5.3 p. 4; arrêt
2C_951/2015 du 17 novembre 2015 consid. 2.2).
5.3. Il ressort des faits qui ont été constatés sans arbitraire dans l'arrêt
attaqué (cf. consid. 4 supra) que le recourant a fait l'objet, en 2010 déjà,
d'une décision de renvoi entrée en force qu'il n'a pas respectée. En dépit des
invitations et mises en garde que lui ont adressées les autorités pour qu'il
quitte librement le territoire, il n'a pris aucune mesure en vue d'organiser
son départ de Suisse. Il s'est en outre opposé à l'exécution de son renvoi, une
première fois en refusant de prendre le vol prévu le 26 octobre 2011 depuis
Zurich, et une deuxième fois en se débattant violemment à l'embarquement à bord
d'un vol sous escorte prévu le 10 décembre 2015 à destination du Kosovo. De
plus, il a toujours clairement affirmé à l'attention des autorités
administratives et judiciaires qu'il n'était pas d'accord de retourner dans son
pays d'origine et qu'il ferait tout (même se suicider) pour s'y opposer.
S'ajoute à cela que, à tout le moins durant une certaine période, le lieu de
séjour de l'intéressé a, quoi qu'il en dise, fluctué.
Dans ces circonstances, les conditions posées à la détention administrative
fondée sur l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr sont réunies.
5.4. Le maintien en détention du recourant n'apparaissait pas non plus
contraire au principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 et 36 al. 3 Cst.;
cf., à ce sujet, ATF 130 II 56 consid. 4.1.3 p. 61; arrêt 2C_1182/2014 du 20
janvier 2015 consid. 3.3.1). Au moment de la nouvelle mise en détention
administrative en vue du renvoi de l'intéressé, le 5 janvier 2016, les
autorités compétentes avaient entrepris les démarches nécessaires à
l'organisation d'un vol spécial médicalisé, prévu en février 2016, avec la
célérité requise (art. 76 al. 4 LEtr) et la durée maximale des périodes de
détentions administratives cumulées n'avait de loin pas atteint les six mois
prescrits par l'art. 79 al. 1 LEtr. Compte tenu de la véhémence croissante avec
laquelle le recourant s'est opposé à son renvoi, à ses conditions de séjour
passagèrement floues, aux appuis familiaux dont il dispose en Suisse, ainsi
qu'à l'imminence de l'organisation d'un vol spécial pour le rapatrier de force
vers le Kosovo, on ne saurait, contrairement à la position du recourant,
reprocher à la Cour de Justice d'avoir exclu la possibilité de remplacer la
détention administrative par la mise en place d'une mesure de substitution
moins incisive, sous la forme d'une assignation territoriale selon l'art. 74
LEtr et/ou de l'obligation de se présenter régulièrement à une autorité au sens
de l'art. 64e let. a LEtr.
6.
Sur la base des attestations de ses médecins traitants niant son aptitude
médicale à être rapatrié sous la contrainte, le recourant invoque une violation
de l'art. 80 al. 6 LEtr.
6.1. Cette disposition prévoit que la détention est levée notamment lorsque
l'exécution du renvoi ou de l'expulsion s'avère impossible pour des raisons
juridiques ou matérielles. Selon la jurisprudence, ces raisons doivent être
importantes et il ne suffit pas que l'exécution du renvoi soit momentanément
impossible (par exemple faute de papiers d'identité), tout en restant
envisageable dans un délai prévisible. L'exécution du renvoi doit être
qualifiée d'impossible lorsque le rapatriement est pratiquement exclu, même si
l'identité et la nationalité de l'étranger sont connues et que les papiers
voulus peuvent être obtenus. Tel est par exemple le cas d'un détenu présentant
des atteintes à sa santé si importantes, qu'elles rendent impossible son
transport pendant une longue période (cf. arrêts 2C_951/2015 du 17 novembre
2015 consid. 3.1; 2C_490/2012 du 11 juin 2012 consid. 5.3.1, et les références
citées).
6.2. Il résulte des faits établis que, tout au long de la procédure tendant à
l'exécution du renvoi de l'intéressé, les autorités ont examiné et fait
examiner par un médecin de Y.________ SA, en conformité avec l'art. 18 OLUsC,
l'état de santé de l'étranger et son aptitude à être rapatrié par la voie
aérienne. Il y a à ce titre lieu de rappeler que l'art. 26 al. 3 let. b de la
loi fédérale du 20 mars 2008 sur l'usage de la contrainte (LUsC; RS 364) impose
la mise en oeuvre d'un examen médical avant le départ lorsque, comme en
l'occurrence, notamment sur la base des certificats médicaux produits par
l'intéressé, l'état de la personne laisse supposer des problèmes de santé. En
outre, les médecins spécialisés mandatés par le SEM pour évaluer l'aptitude au
transport aérien ont pris en compte, de manière approfondie, l'état de santé de
l'intéressé et ses troubles psychiques attestés par ses médecins traitants.
Confirmant l'aptitude au transport du recourant, ils ont à cet égard
conditionné le renvoi à la mise en place d'un encadrement médical lors du vol.
Il a été déféré à cette indication par la prise en charge médicale organisée en
vue du renvoi avorté du 10 décembre 2015 et au travers de l'organisation d'un
vol spécial médicalisé.
6.3. Par conséquent, c'est à bon droit que la Cour de Justice a nié l'existence
d'un motif d'impossibilité de l'exécution du renvoi, au sens de l'art. 80 al. 6
let. a LEtr.
7.
Le recourant se plaint d'une violation des art. 8 et 12 CEDH, garantissant les
droits à la protection de la vie familiale et au mariage et correspondant aux
art. 13 et 14 Cst., en rapport avec le principe de la proportionnalité. Il
expose, en substance, que son projet de mariage avec une ressortissante
espagnole disposant d'une autorisation de séjour en Suisse, dont la réalisation
lui conférerait le droit de demeurer dans cet Etat, pourrait être concrétisé
rapidement. Il serait donc disproportionné de le renvoyer sous la contrainte au
Kosovo pour qu'il finalise son projet de mariage depuis l'étranger.
Cette argumentation ne saurait être suivie. Tel que la Cour de Justice l'a
pertinemment indiqué au recourant dans son arrêt du 22 janvier 2016, le juge de
la détention doit en principe seulement s'assurer qu'une décision de renvoi
existe, sans avoir à vérifier la légalité de cette dernière. Ce n'est que
lorsque la décision de renvoi apparaît manifestement inadmissible, soit en
pratique arbitraire ou nulle, que le juge de la détention peut, voire doit,
refuser ou mettre fin à la détention administrative (arrêts 2C_1177/2013 du 17
janvier 2014 consid. 2.2; 2C_941/2013 du 17 octobre 2013 consid. 3; 2C_168/2013
du 7 mars 2013 consid. 1.3.1). L'ATF 137 I 351 dont se prévaut le recourant et
qui traite du droit d'obtenir, à certaines conditions, un titre de séjour pour
se marier en Suisse, relève également du fond de l'affaire et ne saurait être
pris en considération pour l'examen de la légalité de la détention
administrative en vue du renvoi.
En l'espèce, rien n'indique que l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 5
août 2010, confirmant le renvoi du recourant, qui est entré en force,
apparaisse arbitraire ou nul. Le recourant ne l'allègue pas. Au demeurant, il
n'apparaît pas qu'en cas de finalisation des préparatifs de mariage, le
recourant se verrait automatiquement conférer un titre de séjour pour se
marier, voire demeurer en Suisse. Il résulte en effet de l'arrêt attaqué du 22
janvier 2016 que l'Office cantonal a d'ores et déjà signalé à la Cour de
Justice qu'il n'était a priori pas disposé à accorder un permis, tout en
précisant que l'instruction du dossier n'était pas encore achevée. Les griefs
tirés des droits à la protection de la vie familiale et au mariage sont partant
écartés.
8.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable en ce qu'il
concerne l'arrêt du 4 janvier 2016 et rejeté en ce qu'il concerne l'arrêt du 22
janvier 2016.
9.
Le recourant a demandé l'assistance judiciaire. On peut admettre, sur la base
du dossier, qu'il ne dispose pas de ressources suffisantes. En outre, les
questions à résoudre démontrent que le recours n'était pas dépourvu de chances
de succès, au sens où l'entend la jurisprudence (cf. ATF 133 III 614 consid. 5
p. 616), de sorte qu'il convient d'octroyer l'assistance judiciaire (cf. arrêt
2C_206/2009 du 29 avril 2009 consid. 7). En conséquence, il ne sera pas perçu
de frais judiciaires. Me Magali Buser sera désignée à titre d'avocate d'office
du recourant et une indemnité appropriée lui sera versée par la Caisse du
Tribunal fédéral (cf. art. 64 LTF). Par ailleurs, il ne sera pas alloué de
dépens (art. 68 al. 3 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est irrecevable en ce qu'il concerne l'arrêt de la Cour de Justice
de la République et canton de Genève, Chambre administrative, du 4 janvier 2016
et rejeté en ce qu'il concerne l'arrêt du 22 janvier 2016.
2.
La requête d'assistance judiciaire est admise.
3.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4.
Me Magali Buser, avocate, est désignée comme avocate d'office du recourant et
une indemnité de 2'000 fr. lui sera versée à titre d'honoraires par la Caisse
du Tribunal fédéral.
5.
Le présent arrêt est communiqué à la mandataire du recourant, à l'Officier de
police, au Tribunal administratif de première instance, à l'Office cantonal de
la population et des migrations et à la Cour de Justice de la République et
canton de Genève, Chambre administrative, en section, ainsi qu'au Secrétariat
d'Etat aux migrations.
Lausanne, le 8 mars 2016
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
Le Greffier : Chatton
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