II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.1054/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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2C_1054/2016
2C_1059/2016
Arrêt du 15 décembre 2017
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Seiler, Président,
Zünd, Aubry Girardin, Donzallaz et Haag.
Greffière : Mme McGregor.
Participants à la procédure
1. A.________ SA,
Maîtres C.________ et D.________,
2. B.________,
tous les deux représentés par Me Mathieu Blanc, avocat,
Kasser Schlosser avocats,
recourants 1 et 2 (cause 2C_1059/2016),
3. Commission de la concurrence COMCO,
recourante 3 (cause 2C_1054/2016),
contre
Commission du Barreau du canton de Genève,
intimée,
Objet
autorisation de pratiquer la profession d'avocat et d'être inscrits au registre
des avocats du canton de Genève,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de
Genève, Chambre administrative, du 11 octobre 2016.
Faits :
A.
A.a. Inscrite au registre du commerce depuis 2008, l'Etude A.________ SA
(ci-après: A.________ ou l'Etude) est une société anonyme de droit suisse dont
le siège est à Zurich. Son but social est la fourniture de prestations
juridiques en Suisse et à l'étranger par des avocats, des notaires et d'autres
conseillers, ainsi que les activités liées. La société peut exercer toutes les
activités financières et commerciales en relation avec la poursuite du but
social. Elle peut notamment ouvrir des succursales.
A.b. Le 27 mai 2008, la Commission de surveillance des avocats du canton de
Zurich a confirmé aux associés de A.________ qu'ils remplissaient tous les
critères pour exploiter une étude d'avocats sous la forme d'une société
anonyme. Par la suite, A.________ a ouvert des succursales à Berne, Lugano et
Bâle. Les autorités cantonales compétentes en matière de surveillance des
avocats ont rendu des décisions similaires au prononcé zurichois du 27 mai
2008.
B.
Par courrier du 12 novembre 2015, C.________ et D.________, avocats inscrits au
barreau de Zurich et membres du conseil d'administration de A.________, ont
sollicité de la Commission du barreau de Genève (ci-après: la Commission du
barreau) l'agrément pour l'exercice de la profession d'avocat sous forme d'une
société de capitaux. La requête tendait en particulier à ce que E.________,
F.________, G.________, H.________, I.________, J.________ et K.________ soient
autorisés à pratiquer la profession d'avocat au sein du futur bureau genevois
de A.________. Il était, en outre, précisé que les statuts de l'Etude
disposaient qu'au minimum trois quarts des associés devaient être avocats
inscrits à l'un des barreaux cantonaux. Au moment de la requête, un seul des
trente-neuf associés de l'Etude, expert fiscal diplômé, n'était pas inscrit à
un registre cantonal d'avocats.
A l'appui de leur requête, C.________ et D.________ ont produit les statuts de
l'Etude, le contrat d'association, le règlement d'organisation, ainsi qu'un
modèle de contrat de travail pour avocat associé et avocat collaborateur.
Par décision du 14 décembre 2015, la Commission du barreau a rejeté la demande
d'agrément déposée par C.________ et D.________. Elle a retenu en substance que
l'exercice de la profession d'avocat sous le couvert d'une personne morale ne
pouvait être ouvert à des personnes non inscrites à un registre d'avocats
suisse et que seule une société dont le capital social était intégralement
détenu en tout temps par des avocats inscrits dans un registre cantonal
permettait le respect des principes de l'indépendance et du secret
professionnel. Ainsi, dans la mesure où l'un des associés de l'Etude était un
expert fiscal diplômé qui n'était pas inscrit à un registre cantonal des
avocats, l'exercice de la profession d'avocat au sein d'une succursale de
l'Etude ne permettait pas le respect des conditions légales. Le fait que cet
associé pratiquait à Zurich, et non à Genève, n'était pas déterminant du moment
qu'il participait à la formation de la volonté sociale.
Par arrêt du 11 octobre 2016, auquel était annexée une opinion séparée, la
Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de
Genève (ci-après: la Cour de justice) a rejeté le recours formé par A.________
à l'encontre de cette décision. Après avoir laissé ouverte la question de la
qualité pour recourir de l'intéressée, cette autorité a jugé qu'une société
anonyme d'avocats contrôlée par une majorité d'avocats inscrits ne présentait
pas les mêmes garanties en terme d'indépendance qu'une société entièrement
contrôlée par un ou plusieurs avocats inscrits dans un registre cantonal. Le
refus d'accorder l'agrément était, en outre, conforme à la loi fédérale du 6
octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02).
C.
C.a. Contre l'arrêt du 11 octobre 2016, A.________ et B.________ forment un
recours en matière de droit public au Tribunal fédéral (cause 2C_1059/2016).
Ils concluent à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que l'agrément
sollicité doit être accordé à A.________. Subsidiairement, ils concluent à
l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité
précédente pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
C.b. La Commission de la concurrence interjette également un recours en matière
de droit public auprès du Tribunal fédéral à l'encontre de l'arrêt du 11
octobre 2016 (cause 2C_1054/2016). Elle conclut à la constatation que l'arrêt
attaqué, en tant qu'il rejette le recours de A.________, restreint l'accès au
marché de manière illicite.
La Cour de justice n'a pas formulé d'observations, s'en remettant à justice
quant à la recevabilité des deux recours et persistant dans les considérants et
le dispositif de son arrêt. La Commission du barreau se réfère à sa décision du
14 décembre 2015 s'agissant des deux recours, s'en rapportant à justice quant à
leur recevabilité. A.________ et B.________ demandent la jonction avec la
procédure 2C_1054/2016 et déclarent adhérer à l'argumentation développée par la
Commission de la concurrence. La Commission de la concurrence renonce à prendre
position sur le recours formé par A.________ et B.________, se référant à son
propre recours devant la Cour de céans.
D.
Le 15 décembre 2017, la Cour de céans a délibéré sur le présent recours en
séance publique.
Considérant en droit :
1.
L'arrêt de la Cour de justice du 11 octobre 2016 fait l'objet d'un recours
déposé conjointement par la société A.________ SA et B.________ (2C_1059/2016)
et d'un recours émanant de la Commission de la concurrence (2C_1054/2016). Bien
que les motivations présentées par la Commission de la concurrence et les
recourants 1 et 2 ne soient pas en tous points identiques, elles se recoupent
largement et soulèvent les mêmes questions juridiques. Partant, il y a lieu de
joindre les causes et de statuer dans un seul arrêt (art. 24 PCF [RS 273] en
relation avec l'art. 71 LTF).
2.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il
contrôle donc librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF
143 III 416 consid. 1 p. 417).
2.1. L'arrêt attaqué est une décision finale (art. 90 LTF), rendue par un
tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let.
d et al. 2 LTF), dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF) ne tombant
pas sous le coup de l'une des exceptions prévues à l'art. 83 LTF. La voie du
recours en matière de droit public est donc en principe ouverte.
2.2. Aux termes de l'art. 89 al. 1 LTF, a qualité pour former un recours en
matière de droit public quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité
précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est
particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué (let. b),
et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let.
c). Ces conditions sont cumulatives (ATF 137 II 40 consid. 2.2 p. 43). Selon l'
art. 42 al. 1 LTF, il incombe au recourant d'alléguer les faits qu'il considère
comme propres à fonder sa qualité pour recourir (ATF 138 III 537 consid. 1.2 p.
539). L'intérêt digne de protection consiste dans l'utilité pratique que
l'admission du recours apporterait au recourant, en lui évitant de subir un
préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision
attaquée lui occasionnerait (ATF 138 III 537 consid. 1.2.2 p. 539). Un intérêt
seulement indirect à son annulation ou à sa modification n'est pas suffisant (
ATF 138 V 292 consid. 4 p. 296).
Sauf fait justificatif valable, celui qui n'a pas participé à la procédure
devant l'autorité précédente n'a donc pas qualité pour recourir, indépendamment
de l'intérêt qu'il peut avoir à l'annulation ou à la modification du jugement
entrepris. Des faits justificatifs se présentent notamment quand l'autorité
précédente, pour un motif procédural, dénie à tort à la personne concernée la
qualité de partie ou en cas d'erreur ou d'omission de cette même autorité (ATF
134 V 306 consid. 3.3.1 et 4 p. 311 ss). Une exception à l'exigence posée par
l'art. 89 al. 1 let. a LTF existe également lorsque la personne concernée est
atteinte pour la première fois par l'arrêt attaqué. Si sa qualité pour agir
apparaît seulement en cours de procédure, elle doit en principe être invitée à
participer à l'instance (arrêts 1C_134/2010 du 28 septembre 2010 consid. 1;
1C_176/2007 du 24 janvier 2008 consid. 2.2.2; FLORENCE AUBRY GIRARDIN,
Commentaire de la LTF, 2e éd., Berne 2014, ad art. 89 n° 21). En outre, celui
qui a renoncé à participer aux instances préalables au motif que d'autres
agissaient d'ores et déjà, en leur nom propre, n'est pas habilité à recourir
auprès du Tribunal fédéral contre le prononcé issu de cette procédure (YVES
DONZALLAZ, Commentaire de la loi sur le Tribunal fédéral, Berne 2008, n° 3060).
2.2.1. Se pose en premier lieu la question de la qualité pour recourir de la
société A.________ SA. Inscrite en tant que société anonyme au registre du
commerce zurichois, la société dispose de la personnalité morale et, partant,
de la capacité d'ester en justice. Elle a, en outre, pris part à la procédure
devant l'autorité cantonale de dernière instance. On peut, en revanche, se
demander si la société est particulièrement touchée par l'arrêt attaqué et a un
intérêt digne de protection à sa modification ou à son annulation. L'instance
précédente a laissé cette question ouverte, considérant que l'intéressée
n'était pas directement visée par la décision de la Commission du barreau. Il
est vrai que seules les personnes physiques peuvent être inscrites à un
registre cantonal, à l'exclusion des personnes morales (FRANÇOIS BOHNET/VINCENT
MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, n° 646 p. 287 et les
références). La société se voit cependant restreinte dans sa liberté économique
puisque la décision de la Commission du barreau a pour effet de facto de
l'empêcher d'ouvrir une succursale à Genève, ce qui fait partie de son but
social. En cela, elle a un intérêt direct à la modification de la décision
entreprise. La décision porte en outre atteinte à la liberté de la société de
s'organiser comme elle l'entend (cf. ATF 138 II 440 consid. 18 p. 457). La
qualité pour recourir doit ainsi lui être reconnue au regard de l'art. 89 al. 1
LTF.
2.2.2. Contrairement à A.________ SA, B.________ n'a pas pris part à la
procédure devant la Cour de justice. Dans son recours devant le Tribunal
fédéral, l'intéressé fait valoir qu'il n'avait manifestement pas d'intérêt à
agir puisqu'au moment du dépôt de la demande d'agrément auprès de la Commission
du barreau de Genève, il n'avait pas encore rejoint le bureau genevois de
l'Etude A.________ SA. Jusqu'au mois de janvier 2016, il travaillait au sein du
bureau zurichois de l'Etude, avant de déplacer son activité professionnelle à
Genève. A l'appui de son recours, B.________ a joint une demande d'inscription
au registre cantonal des avocats de Genève datant de 2016. En l'occurrence, à
partir du moment où il a déplacé son activité professionnelle à Genève,
l'intéressé disposait d'un intérêt digne de protection à l'annulation de la
décision prise par la Commission du barreau de Genève, en tant qu'elle
l'empêchait d'être inscrit au registre cantonal en qualité d'avocat pratiquant
au sein de l'Etude A.________ SA. Il lui appartenait ainsi de faire valoir ses
droits à ce stade de la procédure. Or, il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que
l'intéressé ait demandé à participer à la procédure introduite par son Etude
auprès de la Cour de justice, étant précisé que la cause a été gardée à juger
le 12 avril 2016. Partant, la qualité pour recourir de B.________ doit lui être
déniée, faute d'avoir participé à la procédure devant la juridiction cantonale
(art. 89 al. 1 let. a LTF).
2.2.3. Quant à la Commission de la concurrence, qui est une autorité fédérale
indépendante chargée de l'application de la LMI (art. 8 LMI), elle se prévaut
de l'art. 89 al. 2 let. d LTF en relation avec l'art. 9 al. 2bis LMI, selon
lequel la Commission de la concurrence peut, pour faire constater qu'une
décision restreint indûment l'accès au marché, déposer un recours. Il en
découle que la qualité pour recourir de la Commission de la concurrence suppose
que la LMI s'applique à la présente cause. Or, cette question est aussi l'objet
du litige. En présence d'un point de droit qui influence non seulement la
recevabilité, mais aussi le fond, il convient d'appliquer par analogie la
théorie des faits de double pertinence, d'après laquelle il suffit, au stade de
la recevabilité, que le recourant rende vraisemblable que sur la question
litigieuse les conditions fondant la compétence du tribunal sont remplies. Le
point de savoir si tel est effectivement le cas est ensuite tranché, pour
autant que les autres conditions de recevabilité propres à la matière soient
réunies, avec l'examen de la cause au fond (arrêt 2C_701/2014 du 13 avril 2015
consid. 2.2.2, non publié in 141 II 280).
En l'espèce, comme la Commission de la concurrence rend vraisemblable
l'application de la LMI, la recevabilité de son recours doit être admise au
regard de l'art. 89 al. 2 let. d LTF. Peu importe à cet égard qu'elle ait
renoncé à participer à la procédure cantonale. En effet, lorsque les conditions
de l'art. 89 al. 2 let. d LTF sont remplies, la Commission de la concurrence
n'a pas à satisfaire, en plus, les exigences de l'art. 89 al. 1 LTF (cf.
FLORENCE AUBRY GIRARDIN, op. cit., ad art. 89 n° 54; cf. arrêts 2C_919/2014 du
21 août 2015 consid. 4.1, non publié in ATF 141 II 307; 8C_194/2014 du 4
février 2015 consid. 1.1). Par ailleurs, le fait que A.________ SA a aussi
recouru ne rend pas le recours de la Commission de la concurrence sans objet
(cf. art. 9 al. 2bis LMI; arrêts 2C_701/2014 du 13 avril 2015 consid. 2.2.2,
non publié in ATF 141 II 280; 2C_85/2008 du 24 septembre 2008 consid. 2.2, non
publié in ATF 134 II 329).
2.3. Pour le surplus, les recours ont été déposés en temps utile (art. 100 al.
1 LTF) et dans les formes requises (art. 42 al. 1 et 2 LTF). Il convient donc
d'entrer en matière.
3.
Le litige a pour origine le refus, par la Commission du barreau de Genève,
d'accorder l'agrément en vue de l'exercice de la profession d'avocat par les
employés de la succursale genevoise de A.________, une Etude organisée sous la
forme d'une société de capitaux, et dont l'un des associés n'est pas inscrit à
un registre cantonal d'avocats. La solution genevoise tranche ainsi avec la
décision rendue par la Commission de surveillance des avocats de Zurich le 27
mai 2008 confirmant que les associés de A.________ remplissaient tous les
critères pour exploiter une étude d'avocats sous la forme d'une société
anonyme.
A l'appui de son refus, la Cour de justice a considéré que la présence, au sein
de l'actionnariat d'une société de capitaux, d'une personne non inscrite au
registre cantonal des avocats était non seulement contraire à l'art. 8 al. 1 d
LLCA, mais faisait également obstacle à la garantie du secret professionnel au
sens de l'art. 13 LLCA. Appliquant l'art. 2 al. 4 LMI, l'instance précédente a
relevé qu'un avocat devait pouvoir s'établir dans un autre canton pour exercer
sa profession conformément aux dispositions du canton de provenance et que
l'organisation de l'activité de l'avocat comprenait la possibilité d'exercer
sous la forme d'une personne morale. Elle a cependant jugé que le refus
d'accorder l'agrément respectait les conditions de l'art. 3 LMI, en particulier
le principe de la proportionnalité (art. 3 al. 1 let. c LMI).
Dans son écriture, la société recourante se plaint d'une atteinte non justifiée
à sa liberté d'accès au marché garantie par l'art. 2 al. 4 LMI et fait grief à
l'autorité précédente de ne pas s'être prononcée sur l'application de l'art. 2
al. 6 LMI au cas d'espèce. Elle invoque aussi une violation de sa liberté
économique (art. 27 Cst.).
La Commission de la concurrence reproche également à la Cour de justice d'avoir
refusé d'appliquer l'art. 2 al. 6 LMI. De son point de vue, la décision
zurichoise selon laquelle les avocats employés par A.________ remplissaient les
conditions de l'art. 8 al. 1 let. d LLCA vaut pour toute la Suisse. Il
appartenait donc aux autorités genevoises de l'appliquer, et cela quand bien
même elles faisaient une lecture divergente du droit fédéral. A titre
subsidiaire, l'autorité fédérale soutient que le refus d'inscrire les avocats
employés par A.________ SA dans le canton de Genève constitue une restriction
injustifiée de la liberté d'établissement consacrée par l'art. 2 al. 1 à 5
LMI.
4.
Il convient donc de déterminer en premier lieu si et dans quelle mesure les
règles sur la liberté d'accès au marché sont applicables. Cette question
implique de s'interroger sur les liens existant entre la LLCA et la LMI.
4.1. La LLCA contient des règles spéciales sur la libre circulation des
avocats. Tout avocat inscrit à un registre cantonal des avocats peut pratiquer
la représentation en justice en Suisse sans autre autorisation (art. 4 LLCA).
L'avocat titulaire d'un brevet d'avocat (art. 7 al. 1 LLCA), qui remplit les
conditions personnelles de l'art. 8 al. 1 LLCA, peut demander son inscription
au registre du canton dans lequel il a son adresse professionnelle (art. 6 al.
1 LLCA). D'après la doctrine, la liberté d'accès aux marchés cantonaux peut
notamment être revendiquée en cas d'ouverture d'un second bureau dans un autre
canton (MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, in Commentaire romand, Droit de la
concurrence, 2e éd. 2013, n° 58 ad art. 2 I-VI LMI). La LMI garantit, pour sa
part, à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès
libre et non discriminatoire au marché, afin qu'elle puisse exercer une
activité lucrative sur tout le territoire suisse (art. 1 al. 1 LMI). Par
activité lucrative au sens de cette loi, on entend toute activité non
régalienne ayant pour but un gain (art. 1 al. 3 LMI), dont en particulier la
profession d'avocat (BOHNET/MARTENET, op. cit., n° 196 p. 85). L'art. 2 al. 4
1ère phrase LMI énonce le principe du libre accès au marché à toute personne
qui remplit les conditions du premier établissement, sous réserve de l'art. 3
LMI, qui prévoit à quelles conditions le libre accès au marché peut être
restreint.
4.2. Dans l'ATF 134 II 329 portant sur les relations entre ces deux lois
fédérales, le Tribunal fédéral a relevé que les deux lois étaient si imbriquées
qu'il n'était pas possible de déterminer la loi applicable en se fondant
simplement sur les adages consacrés en la matière, tels que " lex specialis
derogat generali " et " lex posterior derogat priori ", entre lesquels il
n'existait du reste aucune hiérarchie stricte. Si, à son entrée en vigueur, la
LLCA avait été conçue comme une loi spéciale et postérieure à la LMI, la
situation avait changé depuis la modification de la LMI du 16 décembre 2005 qui
visait à améliorer le fonctionnement du marché intérieur. Ces nouvelles
dispositions de la LMI étaient ainsi postérieures à la LLCA, qui avait
d'ailleurs aussi subi des modifications entrées en vigueur en 2007. Il
convenait donc d'avoir une approche nuancée et d'examiner, en respectant au
mieux la volonté du législateur fédéral, si, selon les matières, la LMI n'était
pas applicable parallèlement à la LLCA (consid. 5.2 p. 333 s.). Le Tribunal
fédéral a ainsi considéré que, lorsque la LLCA laissait une compétence
résiduelle aux cantons, la LMI continuait de s'appliquer (consid. 5.2 p. 333
s.). Tel était le cas de l'art. 3 LLCA qui réserve aux cantons de fixer des
dispositions concernant la formation des stagiaires. La jurisprudence a ainsi
considéré que si une réglementation cantonale adoptée sur cette base dépasse le
cadre fixé par la loi fédérale, elle tombe sous le coup de la LMI. Cette
conclusion correspond du reste à l'évolution de la législation. Avec la
modification de la LMI du 16 décembre 2005, intervenue après l'entrée en
vigueur de la LLCA le 1er juin 2002, le législateur a voulu consacrer la
primauté du marché intérieur sur le fédéralisme. Les cantons ne sauraient donc,
par le biais de la réserve figurant à l'art. 3 al. 1 LLCA, porter atteinte à la
substance même du principe du libre accès au marché par les avocats (consid.
5.4 p. 335). En d'autres termes, si une loi fédérale contient une disposition
fédéraliste (en l'occurrence l'art. 3 LLCA), par essence contraire à la LMI,
elle ne saurait être mise en oeuvre de manière extensive par les cantons; si la
réglementation cantonale adoptée sur cette base dépasse le cadre fixé par la
loi fédérale, alors la LMI continue de s'appliquer (cf. ATF 141 II 280 consid.
5.2.1 p. 285 s.; 134 II 329 consid. 5.4 p. 335).
En revanche, lorsque la LLCA a pour vocation de s'appliquer uniformément à
l'ensemble du territoire, en fixant notamment des règles régissant
l'organisation et la pratique du métier d'avocat, la LMI ne trouve en principe
pas application (MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n° 59 s. ad art. 2
I-VI LMI). La doctrine admet toutefois une exception à ce principe: si un
canton fait échec au droit d'accès au marché d'un offreur extérieur au canton
en faisant une interprétation de la LLCA qui diverge de celle du canton de
provenance, l'offreur pourra valablement invoquer l'art. 2 al. 6 LMI, selon
lequel une décision cantonale prise en application du droit fédéral donnant
accès à un marché s'impose aux autres (CHAPPUIS/MERKT, Profession d'avocat et
loi sur le marché intérieur, Commentaire de l'ATF 138 II 440, in Revue de
l'avocat 2017, p. 295; MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n° 59 s. ad art.
2 I-VI LMI; BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, Pratique du métier d'avocat en
société de capitaux, GesKR 2010 p. 173 s.). Cette exception est justifiée et
s'applique non seulement dans la situation visée à l'art. 2 al. 6 LMI, mais
également dans les situations où, bien que se fondant sur la LLCA, soit du
droit fédéral, les cantons adoptent des interprétations différentes en lien
avec l'art. 2 al. 4 LMI (cf. MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n° 42 ad
art. 2 I-VI LM).
4.3. En l'occurrence, le litige a pour origine une requête formée par
A.________ SA, dont le siège se situe à Zurich, tendant à obtenir l'agrément de
la Commission du barreau genevois, afin que plusieurs de ses membres soient
autorisés à pratiquer la profession d'avocat au sein du futur bureau genevois
de l'Etude. A Genève, l'exercice de la profession d'avocat sous la forme d'une
société de capitaux est soumis à l'agrément de la Commission du barreau, qui
s'assure du respect des exigences de droit fédéral (art. 10 al. 2 de la loi sur
la profession d'avocat du 26 avril 2002 [LPAv; RS/GE E 6 10]). Le droit fédéral
ne connaît pas la procédure d'agrément; il prévoit uniquement l'inscription de
l'avocat au registre du canton dans lequel il a son adresse professionnelle, à
condition de remplir les exigences prévues aux art. 7 et 8 LLCA (art. 6 al. 1
LLCA). L'agrément de la Commission du barreau permet de déterminer de manière
préalable si ces conditions sont remplies. En l'espèce, la Commission du
barreau de Genève a considéré que les exigences prévues par la LLCA n'étaient
pas remplies dans le cas de la société recourante, dans la mesure où l'un des
associés de l'Etude n'était pas inscrit à un registre cantonal d'avocats. La
solution genevoise tranche ainsi avec la décision rendue par la Commission de
surveillance des avocats de Zurich le 27 mai 2008 confirmant que les associés
de A.________ remplissaient tous les critères pour exploiter une étude
d'avocats sous la forme d'une société anonyme. Ainsi, on est en présence
d'interprétations cantonales divergentes de la LLCA.
4.4. Contrairement à l'opinion de la Commission de la concurrence, la présente
situation doit être examinée à l'aune de l'art. 2 al. 4 LMI. L'art. 2 al. 6 LMI
ne trouve, en revanche, pas application. La position divergente soutenue par la
recourante sur la base de la doctrine (cf. en particulier: CHAPPUIS/MERKT, op.
cit., p. 295; MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n° 59 s. ad art. 2 I-VI
LMI; NORBERT SENNHAUSER, Vom Anwalt zur Anwalts-Kapitalgesellschaft mit
besonderer Betrachtung der Anwalts-GmbH, 2013, p. 161 s.; BIANCHI DELLA PORTA/
PHILIPPIN, op. cit., p. 173 s.) ne saurait être suivie. D'après cette
disposition, lorsqu'une autorité d'exécution cantonale a constaté que l'accès
au marché d'une marchandise, d'un service ou d'une prestation est conforme au
droit fédéral ou en a autorisé l'accès au marché, sa décision est applicable
dans toute la Suisse. L'art. 2 al. 6 LMI vise ainsi uniquement l'accès au
marché d'une marchandise, d'un service ou d'une prestation. Cette disposition
ne traite aucunement du droit de s'établir dans un autre lieu de Suisse, afin
d'y exercer une activité économique. Rien n'indique à cet égard que l'absence
du droit de s'établir relèverait d'une lacune de l'art. 2 al. 6 LMI. Au
contraire, la liberté d'établissement dans un autre canton a été délibérément
dissociée des dispositions relatives à l'offre de marchandises, de services et
de prestations de travail. Avant la réforme du 16 décembre 2005 (RO 2006 2363),
le Tribunal fédéral avait d'ailleurs exclu la liberté d'établissement du
principe de la liberté d'accès au marché (ATF 125 I 276). Selon cette
jurisprudence, la liberté d'accès au marché était garantie à celui qui, à
partir de son siège, voulait offrir des marchandises ou des services dans
d'autres cantons, mais pas à celui qui voulait s'établir dans un autre canton,
car il devait se conformer au droit en vigueur dans ce dernier (consid. 4, p.
278 ss; FF 2005 p. 428 s.). Le nouvel art. 2 al. 4 LMI permet désormais à celui
qui veut s'établir dans un autre canton pour y exercer une activité lucrative
légale de se prévaloir du principe de la liberté d'accès au marché selon les
prescriptions du lieu de provenance, dans les limites de l'art. 3 LMI. La LMI
établit ainsi un régime juridique différent en ce qui concerne la liberté
d'établissement et l'offre d'une marchandise, d'un service ou d'une prestation.
Cela tient au fait que le droit de s'établir a un impact plus important sur le
canton d'implantation que l'offre de marchandises, de services ou de
prestations. Par ailleurs, compte tenu du caractère durable d'un établissement,
le prononcé d'une interdiction fondée sur la LMI pénalise plus lourdement une
entreprise qui entend s'établir dans un autre canton qu'une société souhaitant
offrir des marchandises ou des services sporadiques hors canton. Il paraît donc
justifié de traiter différemment ces deux situations. Ainsi, contrairement à l'
art. 2 al. 6 LMI, l'art. 2 al. 4 LMI prévoit un contrôle du respect des
dispositions légales. Comme on l'a vu, cette disposition s'applique non
seulement en présence de divergences de droit cantonal, mais aussi lorsqu'est
en jeu la liberté d'établissement garantie par la LLCA (cf. supra consid.
4.2). Cela a notamment pour conséquence que la Commission de la concurrence
peut intervenir en cas de divergence cantonale sur l'exercice de la liberté
d'établissement par des avocats. Il s'ensuit que, dans la situation où une
entreprise se voit, en vertu du droit fédéral, refuser le droit de s'établir
dans un autre canton, c'est l'art. 2 al. 4 LMI, et non l'art. 2 al. 6 LMI, qui
trouve application.
5.
Il convient donc d'examiner si la Cour de justice a correctement contrôlé le
respect des dispositions légales applicables en vertu de premier établissement
(art. 2 al. 4 in fine LMI). Dans le cas particulier, cet examen revient à
vérifier la conformité de la décision entreprise au droit fédéral.
5.1. Aux termes de l'art. 6 LLCA, l'avocat titulaire d'un brevet d'avocat
cantonal qui entend pratiquer la représentation en justice doit demander son
inscription au registre du canton dans lequel il a son adresse professionnelle
(al. 1). L'autorité de surveillance l'inscrit s'il remplit les conditions
prévues aux art. 7 et 8 (al. 2). L'art. 7 LLCA définit les conditions de
formation, alors que l'art. 8 LLCA énonce les conditions personnelles. Selon
cette dernière disposition, pour être inscrit au registre cantonal, l'avocat
doit notamment être en mesure de pratiquer en toute indépendance; il ne peut
être employé que par des personnes elles-mêmes inscrites dans un registre
cantonal (art. 8 al. 1 let. d).
L'indépendance comme condition de l'inscription (art. 8 al. 1 let. d LLCA) est
dite institutionnelle : l'avocat doit s'organiser de manière à pouvoir exercer
son activité de façon indépendante. L'art. 12 let. b et c LLCA énonce la règle
de l'indépendance matérielle, selon laquelle l'avocat doit veiller, dans
chaque affaire qui lui est confiée, à exercer son activité de manière
indépendante, en évitant notamment tout conflit d'intérêts (ATF 138 II 440
consid. 3 p. 443; arrêt 2C_433/2013 du 6 décembre 2013 consid. 3, non publié in
ATF 140 II 102).
L'art. 13 LLCA précise encore que l'avocat est soumis au secret professionnel
pour toutes les affaires qui lui sont confiées par ses clients dans l'exercice
de sa profession. L'avocat veille à ce que ses auxiliaires respectent le secret
professionnel (art. 13 al. 2 LLCA). Cette obligation est également concrétisée
à l'art. 321 CP, selon lequel sont, sur plainte, punis d'une peine privative de
liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire notamment les avocats,
défenseurs en justice, ainsi que leurs auxiliaires, qui auront révélé un secret
à eux confié en vertu de leur profession ou dont ils avaient eu connaissance
dans l'exercice de celle-ci.
5.2. L'indépendance institutionnelle au sens de l'art. 8 al. 1 let. d LLCA doit
garantir que l'avocat puisse se consacrer entièrement à la défense des intérêts
de ses clients, sans être influencé par des circonstances étrangères à la
cause. L'art. 8 al. 1 let. d 2e phr. LLCA envisage le cas où l'avocat salarié
est employé par une étude organisée sous la forme traditionnelle d'une
entreprise individuelle ou d'une société de personnes, dont respectivement
l'exploitant et les associés sont eux-mêmes inscrits au registre des avocats.
Une évolution plus récente a conduit à ce que des avocats s'associent pour la
pratique du barreau, en constituant une personne morale dont ils sont les
employés. Cette situation a fait l'objet de l'ATF 138 II 440. Dans cette
affaire, il s'agissait de onze avocats associés au sein d'un bureau de
Saint-Gall, qui envisageaient de poursuivre leur activité en intégrant une
étude dont le support juridique était une société anonyme de droit suisse. Ces
avocats demandaient qu'il soit constaté qu'ils pouvaient demeurer inscrits au
registre cantonal avec cette nouvelle organisation. Constatant que le
législateur avait renoncé à réglementer cette question, le Tribunal de céans a
fait droit à cette conclusion, en considérant que la question de l'indépendance
requise ne devait pas dépendre de la forme juridique adoptée, mais de
l'organisation mise en place dans le cas concret. Le choix de la société
anonyme ou d'une autre forme juridique comme support d'une étude d'avocats
n'empêchait ainsi nullement, en tant que tel, les avocats concernés de se faire
inscrire dans un registre cantonal - même si la personne morale n'y figurait
pas elle-même -, pour autant que leur indépendance soit garantie de la même
manière que s'ils étaient engagés par des avocats inscrits. Lorsque la société
anonyme était entièrement contrôlée par des avocats inscrits, les garanties
sous l'angle de l'indépendance institutionnelle étaient les mêmes que lorsqu'un
avocat était engagé par un autre avocat lui-même inscrit. En l'occurrence, la
société anonyme était et resterait entièrement contrôlée par des avocats
inscrits dans un registre cantonal: seuls des avocats inscrits pouvaient
devenir associés et les actions étaient soumises à des restrictions de
transmissibilité; le conseil d'administration était composé uniquement
d'actionnaires, donc d'avocats inscrits; outre le but de la société, les
statuts ainsi qu'une convention d'actionnaires garantissaient que la direction
de celle-ci soit assurée par des avocats inscrits. Dans ces conditions, les
exigences d'indépendance posées par l'art. 8 al. 1 let. d LLCA étaient
satisfaites (consid. 17 p. 457, consid. 18 p. 458, consid. 22 p. 462, consid.
23 p. 463).
Dans un arrêt ultérieur, publié aux ATF 140 II 102, le Tribunal fédéral a été
saisi de la question de savoir si une personne titulaire d'un brevet d'avocat
suisse pouvait être employée par une étude d'avocats organisée sous la forme
d'une personne morale de droit anglais. Se fondant sur l'ATF 138 II 440, le
Tribunal fédéral a rappelé que le seul fait que l'avocat requérant son
inscription était engagé par une personne morale qui n'était pas elle-même
inscrite dans un registre cantonal ne conduisait pas nécessairement au rejet de
la requête pour défaut d'indépendance (ATF 140 II 102 consid. 5.2.1 p. 109). Le
Tribunal fédéral a cependant considéré que, même en s'astreignant à respecter
les règles professionnelles de leur barreau étranger pour des questions
d'organisation et de responsabilité, les associés de l'étude ne se trouvaient
pas dans la même situation que s'ils étaient légalement tenus de les observer.
En outre, n'étant pas inscrits dans un registre cantonal, ils n'étaient pas
soumis à la surveillance disciplinaire d'une autorité (cantonale) suisse,
surveillance qui doit garantir le respect de la LLCA (consid. 5.2.2 p. 110).
5.3. Le Tribunal de céans ne s'est pas encore prononcé sur la question de
savoir si le fait que des personnes autres que des avocats inscrits détiennent
des droits de participation dans une étude d'avocats, organisée sous forme de
personne morale, ou siègent dans son conseil d'administration, est conciliable
avec les garanties d'indépendance et de secret professionnel prévues dans la
LLCA (cf. ATF 140 II 102 consid. 4.2.2 p. 106 s.; 138 II 440 consid. 23 p.
463).
5.3.1. Une partie de la doctrine admet cette forme d'organisation, pour autant
que les règles d'organisation de la société permettent d'assurer le rôle
majoritaire des avocats inscrits à un registre cantonal (NORBERT SENNHAUSER,
op. cit., p. 200 ss; GAUDENZ G. ZINDEL, Anwaltsgesellschaften in der Schweiz,
RSJ 2012 n° 11, p. 255; FELLMANN/ZINDEL, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd.
2011, n° 64 ad art. 12 LLCA; KASPAR SCHILLER, Schweizerisches Anwaltsrecht,
Grundlagen und Kernbereich, 2009, n° 1320 p. 328; J EANINE DE VRIES REILINGH/
FABIEN HOHENAUER, De l'étude d'avocats traditionnelle à la société anonyme
d'avocats: quelques réflexions d'ordre civil et fiscal, PJA 2008 p. 690). Ces
auteurs considèrent par ailleurs que l'activité du tiers doit s'inscrire dans
le cadre du but principal de la société et permettre la réalisation de celui-ci
(cf. GAUDENZ G. ZINDEL, op. cit., p. 256; J EANINE DE VRIES REILINGH/FABIEN
HOHENAUER, op. cit., p. 690). Ils se réfèrent en cela aux critères élaborés
par la Commission cantonale de surveillance des avocats de Zurich dans une
décision du 5 octobre 2006. Dans cette affaire, l'autorité de surveillance
avait accepté le principe d'une participation minoritaire au capital de tiers
non-avocats, à condition que toutes les décisions sociales ne puissent être
prises qu'à la majorité des voix d'avocats inscrits. Il était en outre exigé
que le président du conseil d'administration soit un avocat inscrit au barreau
(cf. BENOÎT CHAPPUIS, La profession d'avocat, 2e éd., 2016, p. 106 s.). Ces
critères étaient réalisés en l'occurrence puisque, selon la convention
d'actionnaires, deux tiers du capital-actions et des voix devaient être
constitués d'avocats inscrits.
L'approche consistant à limiter l'influence décisionnelle des tiers non
inscrits au sein des organes sociaux d'une société anonyme d'avocats a été
reprise dans un projet de loi fédérale sur la profession d'avocat, daté du 15
février 2012 et élaboré par la Fédération suisse des avocats. Aux termes de
l'art. 38, intitulé "Société d'avocats", l'exercice collectif de la profession
d'avocat est admis sous toute forme juridique prévue par le droit suisse. La
société d'avocats doit remplir certaines conditions, tendant notamment à
garantir qu'elle soit contrôlée par des avocats inscrits (cf. art. 39). Les
trois quarts au moins des droits de vote doivent appartenir à des avocats
inscrits et la participation de ces derniers doit atteindre au minimum deux
tiers du capital propre de la société (art. 39 let. c). Les décisions à tous
les niveaux doivent en outre être prises à la majorité des voix des avocats
inscrits (art. 39 let. d). Enfin, le président de l'organe supérieur de
direction ou d'administration doit être un avocat inscrit (art. 39 let. e; cf.
ERNST STAEHELIN, Le projet de loi sur la profession d'avocat, Revue de l'avocat
2012, p. 131). La proposition de la Fédération suisse des avocats a été suivie
par une motion du Conseiller national Karl Vogler chargeant le Conseil fédéral
d'élaborer une loi réglant tous les aspects de la profession d'avocat. Les
travaux relatifs à la révision de la LLCA ont cependant été retardés et aucun
projet de loi n'a encore été soumis au Parlement (cf. Rapport du Conseil
fédéral du 3 mars 2017 sur les motions et postulats des conseils législatifs
2016 [17.006], p. 52).
Certains auteurs critiquent l'approche consistant à mesurer l'influence
décisionnelle des associés non inscrits (MATHIEU CHÂTELAIN, L'indépendance de
l'avocat et les modes d'exercice de la profession, thèse 2017, n° 1312 p. 376;
JÉRÔME GURTNER, La réglementation des sociétés en Suisse: entre protectionnisme
et libéralisme, Etude de droit comparé, thèse Neuchâtel, 2016 [ci-après:
Réglementation], p. 373; BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, op. cit., p. 181;
KASPAR SCHILLER, op. cit., n° 1317 p. 327; BOHNET/MARTENET, op. cit., n°
2379 p. 969). Selon BIANCHI DELLA PORTA et PHILIPPIN, " des associés
minoritaires peuvent, notamment par le jeu d'implications financières
étrangères aux rapports de détention, ou par des alliances, avoir une influence
de fait plus importante que celle qui résulte de leur part à la société "
(BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, op. cit., p. 181). Il existe ainsi un " risque
concret d'influence, en cas de stratégies de vote concertées " (BIANCHI DELLA
PORTA/PHILIPPIN, op. cit., p. 180, citant BOHNET/MARTENET, op. cit., n° 2379
p. 969). Ces auteurs privilégient ainsi une approche fondée sur l'ensemble des
circonstances pertinentes du cas d'espèce (pourcentage de la participation,
rôle dans l'activité de la société, mécanismes statutaires et conventionnels
mis en place, etc.). D'après eux, " si toute influence indue peut être exclue,
il n'y a pas de raison de s'y opposer par principe " (BIANCHI DELLA PORTA/
PHILIPPIN, op. cit., p. 180). Selon SCHILLER, il convient de s'assurer
qu'aucun lien n'expose les avocats à l'influence de ces associés minoritaires
non inscrits (" bedeutenden Minderheiten von Nicht-Anwälten "). L'auteur cite
l'exemple de liens qui pourraient subsister avec de précédents employeurs ou
des services juridiques externalisés (KASPAR SCHILLER, op. cit., n° 1317 p.
327). BOHNET et MARTENET proposent pour leur part de limiter à 20% la
proportion d'associés non inscrits détenant au maximum des parts dans la même
proportion (BOHNET/MARTENET, op. cit., n° 2389 p. 973 et n° 2402 p. 980). Ces
auteurs sont, en revanche, plus stricts quant à la possibilité pour des tiers
non inscrits à un registre cantonal d'avocats de siéger en qualité de membre du
conseil d'administration de la société. Selon eux, cette situation met en péril
le secret professionnel de l'avocat, de sorte que le conseil d'administration
devrait être exclusivement composé d'avocats inscrits au registre (BOHNET/
MARTENET, op. cit., n° 2390 p. 974 et n° 2410 p. 984 s.; de cet avis
également: JÉROME GURTNER, Réglementation, p. 380; MAURER/GROSS, in Commentaire
romand, Loi sur les avocats, 2010, n° 108 et 111 ad art. 13; contra : BIANCHI
DELLA PORTA/PHILIPPIN, op. cit., p. 181; SIMONE GIANINI, op. cit., p. 485).
Un dernier courant de doctrine considère enfin que seuls des avocats inscrits à
un registre cantonal peuvent être actionnaires d'une société anonyme d'avocats
et siéger en qualité de membres du conseil d'administration (GURTNER,
Réglementation, p. 373 s.; BENOÎT CHAPPUIS, La pratique du barreau au sein
d'une personne morale - Réflexions de lege ferenda sous l'angle de
l'indépendance de l'avocat, in Revue de l'avocat 8/2003, p. 264; MICHAEL
PFEIFER, Der Rechtsanwalt in der heutigen Gesellschaft, RDS 1996 II p. 330; cf.
aussi CHÂTELAIN, op. cit., n° 1314 p. 376, qui est en faveur du principe de
l'interdiction de tiers au sein des organes décisionnels, tout en admettant que
" certains tiers légalement autorisés pourraient faire partie de l'assemblée
générale ou de tout autre organe décisionnel, à l'instar des notaires ou des
médecins "). Les auteurs qui défendent cette opinion se fondent sur le fait que
les tiers ne sont pas soumis aux règles professionnelles de l'avocat, ni au
contrôle d'une autorité de surveillance. Dans ces conditions, " un contrôle de
la société par des avocats inscrits au registre à une hauteur proche de 100%
s'impose, afin de garantir la protection du public " (GURTNER, Réglementation,
p. 373 s.).
5.3.2. Ce dernier courant de doctrine doit être suivi compte tenu du droit
actuel. L'art. 8 al. 1 let. d LLCA pose clairement le principe selon lequel,
pour être inscrit au registre, l'avocat ne peut être employé que par des
personnes elles-mêmes inscrites dans un registre cantonal.
Il découle ainsi de l'art. 8 LLCA que, hormis le cas particulier des avocats
employés par des organisations reconnues d'utilité publique (art. 8 al. 2 LLCA
), l'indépendance indispensable à l'exercice d'une activité d'avocat est exclue
si l'avocat exerce sa profession pour une personne qui n'est pas inscrite au
registre des avocats (ATF 138 II 440 consid. 6 p. 446). Le Tribunal fédéral a
certes retenu qu'une interprétation littérale de la règle d'indépendance posée
à l'art. 8 al. 1 let. d LLCA était, dans certaines situations, trop
restrictive. Il n'est, en particulier, pas compatible avec la liberté
économique d'interdire toute activité indépendante d'avocat, au motif que la
personne exerce parallèlement une autre activité salariée pour des employeurs
non inscrits à un registre cantonal. L'indépendance requise à l'art. 8 al. 1
let. d LLCA n'exclut donc pas qu'à côté d'un emploi pour un non-avocat une
personne puisse exercer en qualité d'avocat. Le Tribunal fédéral a ainsi
notamment retenu que l'inscription au registre cantonal ne pouvait pas être
refusée à un avocat employé à plein temps dans une entreprise industrielle,
assumant des mandats privés pendant son temps libre et avec l'accord explicite
de son employeur (arrêt 2A.111/2003 du 29 janvier 2004 consid. 7; cf. aussi les
exemples cités au consid. 6 de l'ATF 138 II 440). La présente situation n'entre
pas dans ce cas de figure: la relation d'emploi porte sur l'activité d'avocat
elle-même. En pareil cas, il y a lieu de s'en tenir aux principes dégagés de l'
art. 8 al. 1 let. d LLCA. Comme exposé supra (consid. 5.2), cette disposition
ne s'oppose pas à ce que des avocats s'associent pour la pratique du barreau en
constituant une personne morale dont ils sont les employés (ATF 138 II 440). Le
choix de la société anonyme n'empêche pas les avocats de se faire inscrire dans
un registre cantonal pour autant que leur indépendance soit garantie de la même
manière que s'ils étaient engagés par des avocats inscrits. En exigeant que
l'employeur de l'avocat requérant son inscription soit lui-même inscrit dans un
registre cantonal, la règle de l'art. 8 al. 1 let. d 2e phr. LLCA garantit que
le premier étant soumis à la LLCA et à la surveillance disciplinaire, il ne
mésuse pas de sa position hiérarchique pour influencer son collaborateur dans
un sens contraire aux intérêts du client. C'est ainsi le statut de son
employeur qui garantit l'indépendance de l'avocat employé (ATF 140 II 102
consid. 4.1.2 p. 105). Or, à la différence de l'avocat, le tiers non inscrit à
un registre cantonal n'est soumis ni aux règles professionnelles, ni à la
surveillance disciplinaire. C'est pour cette raison que le Tribunal fédéral
considère que, dans le cadre d'une société anonyme d'avocats, l'indépendance
est assurée pour autant que celle-ci soit conçue de manière que seuls des
avocats inscrits puissent influencer la relation d'emploi (cf. supra consid.
5.2).
Or, tel n'est pas le cas de la société recourante. Il ressort tant du contrat
d'associés que des statuts que les avocats non inscrits peuvent représenter
jusqu'à un quart des associés; cette proportion est valable non seulement pour
les voix attribuées aux actions mais également pour les voix dans la société
(art. 21 du contrat; art. 8 des statuts). L'associé non inscrit peut également
participer à la prise de décision au sein du conseil d'administration, étant
précisé que la majorité de ses membres enregistrés comme avocats en Suisse
doivent être présents (ch. 12, point 3.4 du règlement d'organisation) et que
les décisions ne sont valables que lorsqu'elles ont été adoptées par une
majorité de membres inscrits dans un registre d'avocat en Suisse (ch. 14 du
règlement d'organisation). Ainsi conçu, le système mis en place par la société
anonyme ne permet pas d'exclure tout risque concret d'influence, au sein de
l'actionnariat et du conseil d'administration, par les associés qui ne sont pas
inscrits au registre. En résumé, seule une étude d'avocats organisée en
personne morale dont l'actionnariat et le conseil d'administration sont
composés exclusivement d'avocats inscrits dans un registre cantonal permet
d'assurer que l'employeur offre lui-même les garanties nécessaires. Partant, la
condition dont l'art. 8 al. 1 let. d 2e phr. LLCA fait dépendre l'inscription à
un registre cantonal n'est pas remplie dans le cas de la société recourante.
5.3.3. Le fait que des personnes autres que des avocats inscrits détiennent des
droits de participation dans une étude d'avocats met également en péril la
garantie du secret professionnel de l'avocat. Le Tribunal fédéral a certes
précisé que le respect absolu du secret professionnel n'était pas exigé (ATF
138 II 440 consid. 21 p. 461). Le secret professionnel de l'avocat jouit
cependant d'une protection particulière dans l'ordre juridique, parce qu'il est
indispensable à la profession et, partant, à une administration saine de la
justice (ATF 138 II 440 consid. 21 p. 461). L'importance de cette institution
pour la profession d'avocat ressort du reste des débats parlementaires qui ont
conduit à l'adoption du Code de procédure pénale (CPP; RS 312.0). Alors que le
Conseil fédéral proposait de soumettre les avocats déliés du secret
professionnel à l'obligation de témoigner (FF 2006 1057, p. 1184), la portée
absolue du secret professionnel a fini par l'emporter (cf. art. 171 al. 4 CPP
cum 13 al. 1 in fine LLCA). Le Conseil national avait notamment fait valoir que
le secret professionnel de l'avocat était une institution nécessaire à l'Etat
de droit et que la profession d'avocat ne pouvait être exercée correctement
qu'à partir du moment où le client pouvait placer dans son avocat une confiance
absolue (BO CN 2007 962). Les avocats apparaissent ainsi comme des
professionnels privilégiés par rapport aux autres détenteurs du secret
(STÉPHANE WERLY, in Commentaire CPP, 2011, ad art. 171 IV n° 43). Dans le
cadre d'études d'avocats organisées en sociétés anonymes, on peut certes
conférer la qualité d'auxiliaire de l'avocat au sens des art. 321 ch. 1 CP et
13 al. 2 LLCA au tiers non inscrit à un registre cantonal qui collabore avec
l'avocat et concourt à l'exécution de prestations juridiques (cf. BENOÎT
CHAPPUIS/BENOÎT MERKT, op. cit., p. 297; T RECHSEL/PIETH, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2e éd. 2013, n° 13 ad art. 321 CP; BIANCHI
DELLA PORTA/PHILIPPIN, op. cit., p. 179). Les éléments dont le tiers aurait
connaissance dans le cadre de cette collaboration pourraient, de la sorte,
bénéficier de la protection conférée par le secret professionnel. En revanche,
sa présence au conseil d'administration de la société met en péril le secret
professionnel de l'avocat (JÉROME GURTNER, Réglementation, p. 380; MAURER/
GROSS, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, n° 108 et 111 ad art.
13; BOHNET/MARTENET, op. cit., n° 2390 p. 974 et n° 2410 p. 984 s.). La
qualité de membre du conseil d'administration confère en effet le droit de
demander des renseignements sur toutes les affaires concernant la société (cf.
art. 717 CO). Cette fonction suppose ainsi l'accès à des faits et documents
couverts par le secret professionnel de l'avocat et dont le tiers n'a pas
connaissance en qualité d'auxiliaire. Or l'avocat ne peut divulguer de telles
informations sans violer son secret professionnel. Ainsi, force est de
constater qu'accorder l'agrément à une société d'avocats dont l'un des membres,
qui n'est pas inscrit à un registre cantonal d'avocats, siège au conseil
d'administration de la société met en péril le secret professionnel de
l'avocat.
5.4. En conclusion, l'instance précédente n'a pas violé le droit fédéral en
confirmant le refus d'accorder l'agrément en vue de l'exercice de la profession
d'avocat par les employés de la succursale genevoise de A.________ SA.
6.
La société se plaint d'une violation de l'art. 3 LMI.
6.1. D'après cette disposition, la liberté d'accès au marché ne peut être
refusée à des offreurs externes. Les restrictions doivent prendre la forme de
charges ou de conditions et ne sont autorisées que si elles s'appliquent de la
même façon aux offreurs locaux (let. a), sont indispensables à la préservation
d'intérêts publics prépondérants (let. b) et répondent au principe de la
proportionnalité (let. c). Les restrictions ne répondent pas au principe de la
proportionnalité lorsqu'une protection suffisante des intérêts publics
prépondérants peut être obtenue au moyens des dispositions applicables au lieu
de provenance (let. a); les attestations de sécurité ou certificats déjà
produits par l'offreur au lieu de provenance sont suffisants (let. b); le siège
ou l'établissement au lieu de destination est exigé comme préalable à
l'autorisation d'exercer une activité lucrative (let. c); une protection
suffisante des intérêts publics prépondérants peut être garantie par l'activité
que l'offreur a exercée au lieu de provenance (let. d).
6.2. Il convient au préalable de déterminer si cette disposition trouve
application. Dans l'arrêt attaqué, la Cour de justice a examiné les conditions
de l'art. 3 LMI, sans se prononcer sur son application dans le cas concret. La
présente situation a cependant ceci de particulier que le fondement de la
restriction trouve sa source non pas dans le droit cantonal, mais dans le droit
fédéral. Or, dans la mesure où le droit fédéral s'applique de manière uniforme
dans toute la Suisse et où il appartient aux autorités cantonales du lieu de
destination d'en contrôler le respect dans le cadre de l'art. 2 al. 4 LMI (cf.
supra consid. 4.4), il ne se justifie pas de procéder à l'examen des conditions
de l'art. 3 LMI. Le grief tiré de la violation de l'art. 3 LMI formé par la
recourante doit partant être rejeté.
7.
La recourante soutient que le refus d'accorder l'agrément porte une atteinte
disproportionnée à sa liberté économique telle que garantie par l'art. 27 Cst.
7.1. A titre de conditions pour l'agrément d'une société de capitaux, les
garanties de l'indépendance de l'avocat et du secret professionnel restreignent
la liberté économique de toute collectivité d'avocats souhaitant s'organiser
sous la forme d'une société anonyme et ouvrir des succursales (art. 27 al. 1
Cst.; cf. ATF 138 II 440 consid. 4 p. 444 s.; arrêt 2C_433/2013 du 6 décembre
2013 consid. 3, non publié in ATF 140 II 102). Comme tout droit fondamental, la
liberté économique peut être restreinte, pour autant qu'une telle restriction
soit fondée sur une base légale (art. 36 al. 1 Cst.), repose sur un intérêt
public ou sur la protection d'un droit fondamental d'autrui (al. 2) et soit
proportionnée au but visé (al. 3), sans violer l'essence du droit en question
(al. 4).
7.2. En l'occurrence, le refus d'accorder l'agrément en vue de l'exercice de la
profession d'avocat par les employés de la succursale genevoise de A.________
SA repose sur le système mis en place par le droit fédéral, qui impose aux
avocats de pratiquer en toute indépendance (cf. art. 8 al. 1 let. d et 12 let.
b LLCA) et de respecter le secret professionnel (art. 13 LLCA). Le fondement de
la restriction trouve donc sa source dans le droit fédéral. L'art. 190 Cst.
impose au Tribunal fédéral d'appliquer le droit fédéral. Même si cette
disposition n'interdit pas à la Cour de céans, lorsqu'elle le juge opportun, de
vérifier la conformité du droit fédéral à la Constitution et, au besoin, de
donner une impulsion au législateur (cf. ATF 141 II 280 consid. 9.2 p. 295), il
ne se justifie pas de procéder à cet examen détaillé en l'espèce ni d'examiner
plus avant les autres conditions de l'art. 36 Cst. En effet, il suffit de
renvoyer à la jurisprudence selon laquelle l'art. 8 al. 1 let. d LLCA doit être
interprété de manière que des avocats brevetés ne soient exclus de la
représentation en justice que dans la mesure nécessaire à la réalisation du but
de la restriction (ATF 138 II 440 consid. 4 p. 444 s.). Or, comme exposé supra
(cf. consid. 5.3.2), la seule mise en place de dispositions visant à limiter
l'influence décisionnelle des tiers non inscrits au sein des organes sociaux
d'une société anonyme d'avocats ne permet pas de préserver l'intérêt public en
cause, à savoir l'indépendance des avocats et la sauvegarde du secret
professionnel. Le fait d'exiger que la profession d'avocat soit exercée sous le
couvert d'une personne morale contrôlée entièrement par un ou plusieurs avocats
inscrits constitue ainsi une restriction admissible sous l'angle de l'intérêt
public et de la proportionnalité. Le grief tiré de la violation de l'art. 27
Cst. formé par la société doit ainsi être rejeté.
8.
Dans un dernier grief, la société reproche aux juges précédents d'avoir violé
le principe de la bonne foi en procédant à un changement de jurisprudence
injustifié.
8.1. Pour être compatible avec le principe d'égalité (art. 8 al. 1 Cst.) et la
sécurité du droit, un changement de pratique administrative doit, de la même
manière qu'un revirement de jurisprudence décidé par une autorité judiciaire,
reposer sur des motifs sérieux et objectifs; tel est le cas notamment lorsqu'il
s'agit de rétablir une pratique conforme au droit, ou de mieux tenir compte des
divers intérêts en présence et de l'évolution des conceptions juridiques (ATF
142 V 112 consid. 4.4 p. 117; arrêt 2C_433/2013 du 6 décembre 2013 consid. 6.2,
non publié in ATF 140 II 102 et les références).
8.2. La recourante cite deux arrêts rendus par la Cour de justice en 2008 (ATA/
201/2008 et ATA/111/2008) concernant l'organisation d'études d'avocats sous la
forme de sociétés anonymes. Dans les deux cas, la Cour de justice a admis la
possibilité pour des personnes non inscrites à un registre cantonal d'avocats
d'être actionnaires d'une société anonyme d'avocats. La recourante reproche
ainsi aux juges précédents de s'être écartés des solutions retenues dans ces
arrêts, sans que les conditions d'un changement de jurisprudence ne soient
réunies. En l'occurrence, contrairement ce que soutient l'intéressée, la
solution retenue dans l'arrêt attaqué ne résulte pas d'un changement de
pratique de l'autorité cantonale mais de l'application de la jurisprudence
récente du Tribunal fédéral. Se fondant sur l'arrêt de principe publié aux ATF
138 II 440, la Cour de justice a en effet considéré que l'existence, au sein de
l'actionnariat, de la direction et/ou du conseil d'administration d'une société
de capitaux, de tiers non inscrits à un registre cantonal d'avocats faisait
obstacle à la certitude du respect du secret professionnel et contrevenait à l'
art. 8 al. 1 let. d 2e phr. LLCA. La solution de l'arrêt entrepris s'inscrit
ainsi dans la ligne de la jurisprudence du Tribunal fédéral et garantit le
respect des principes essentiels de la profession d'avocat (cf. supra consid.
5). Partant, le recours formé par la société est également mal fondé sur ce
point.
9.
En conclusion, l'instance précédente n'a pas violé le droit fédéral en
confirmant le refus d'accorder l'agrément en vue de l'exercice de la profession
d'avocat par les employés de la succursale genevoise de A.________ SA.
10.
Au vu de ce qui précède, le recours formé par B.________ est irrecevable et les
recours formés par la société A.________ SA et la Commission de la concurrence
sont rejetés. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge
des recourants 1 et 2, solidairement entre eux (art. 66 al. 5 LTF). En
revanche, l'autorité fédérale n'a à supporter aucun frais (art. 66 al. 4 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Les causes 2C_1054/2016 et 2C_1059/2016 sont jointes.
2.
Le recours formé par B.________ est irrecevable.
3.
Les recours formés par la société A.________ SA et la Commission de la
concurrence sont rejetés.
4.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la société
A.________ SA et B.________, solidairement entre eux.
5.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la société A.________ SA et de
B.________, à la Commission de la concurrence, à la Commission du Barreau du
canton de Genève et à la Cour de justice de la République et canton de Genève,
Chambre administrative.
Lausanne, le 15 décembre 2017
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Seiler
La Greffière : McGregor
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