II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.1052/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
2C_1052/2016, 2C_1053/2016
Urteil vom 26. April 2017
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichter Stadelmann,
Bundesrichter Haag,
Gerichtsschreiberin Mayhall.
Verfahrensbeteiligte
A.A.________,
B.A.________,
beide zur Zeit in U.________, Norwegen,
Beschwerdeführende,
vertreten durch Advokat Guido Ehrler,
gegen
Amt für Migration des Kantons Zug.
Gegenstand
Überprüfung der Anordnung der Ausschaffungshaft,
Beschwerde gegen die Verfügungen des Verwaltungs-gerichts des Kantons Zug,
Haftrichterin,
vom 16. Oktober 2016.
Sachverhalt:
A.
A.A.________ (Jahrgang 1983) ist afghanische Staatsangehörige. Sie reiste am
30. Mai 2016 im achten Monat schwanger zusammen mit ihrem Ehemann B.A.________
(Jahrgang 1985) und den drei Kindern C.A.________ (Jahrgang 2008), D.A.________
(Jahrgang 2010) und E.A.________ (Jahrgang 2013) von Norwegen über Deutschland
kommend illegal in die Schweiz ein. Die Familie reichte gleichentags ein
Asylgesuch im Empfangs- und Verfahrenszentrum Basel ein, worauf sie für die
Dauer des Asyl- und Wegweisungsverfahrens dem Kanton Zug zugewiesen wurden. Mit
Verfügung vom 7. Juli 2016 trat das Staatssekretariat für Migration (SEM) auf
ihr Asylgesuch nicht ein und wies sie aus der Schweiz nach Norwegen weg. Am 20.
Juli 2016 wurde ihnen dieser Entscheid eröffnet und das rechtliche Gehör
gewährt. Das Bundesverwaltungsgericht wies eine Beschwerde gegen den
Asylentscheid mit Urteil vom 16. August 2016 ab, worauf der
Nichteintretensentscheid per 19. August 2016 in Rechtskraft erwuchs. Das Amt
für Migration des Kantons Zug teilte A.A.________ am 13. September 2016 mit,
dass die Beschwerde abgewiesen worden sei und sie nach Norwegen müsse.
A.A.________ gab zu Protokoll, sie sei nicht gewillt, nach Norwegen
zurückzukehren.
Am 4. Oktober 2016, 10.45 Uhr, verhaftete die Polizei des Kantons Zug
A.A.________ und B.A.________. Die per 5. Oktober 2016 durch einen
unbegleiteten Flug nach Oslo organisierte Rückführung wurde jedoch abgebrochen,
worauf das kantonale Migrationsamt eine begleitete Rückführung in die Wege
leitete. A.A.________ wurde mit ihrer Familie nach Zug zurückgebracht und mit
ihrer vier Monate alten Tochter im Flughafengefängnis Zürich untergebracht.
B.A.________ verblieb in der Abteilung Ausschaffungshaft der Strafanstalt Zug,
und die drei grösseren Kinder wurden von der Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde KESB mit Entscheid vom 5. Oktober 2016 unter Aufhebung
des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Eltern in einem Kinderheim untergebracht.
Mit Verfügung desselben Datums ordnete das kantonale Amt für Migration
gegenüber A.A.________ und B.A.________ zwecks Sicherstellung des Vollzugs der
Überstellung an den zuständigen Dublin-Staat gestützt auf Art. 76a Abs. 3 lit.
b AuG eine Administrativhaft (so genannte "Dublin-Haft", vgl. Botschaft vom 7.
März 2014 über die Genehmigung und die Umsetzung der Notenaustausche zwischen
der Schweiz und der EU betreffend die Übernahme der Verordnungen [EU] Nr. 603/
2013 und [EU] Nr. 604/2013 [Weiterentwicklungen des Dublin/
Eurodac-Besitzstands], BBl 2014 2694 [nachfolgend: Botschaft Dublin 2014]) von
sechs Wochen an.
B.
In ihren Eingaben vom 11. Oktober 2016 liessen A.A.________ und B.A.________
beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug einen Antrag auf Haftüberprüfung
einreichen und beantragen, es seien die Haftanordnungen des kantonalen Amtes
für Migration des Kantons Zug vom 5. Oktober 2016 aufzuheben, und sie seien
umgehend aus der Haft zu entlassen. Mit zwei separaten Verfügungen vom 16.
Oktober 2016 bestätigte die Haftrichterin am Verwaltungsgericht des Kantons Zug
die angeordnete Haft für sechs Wochen (bis zum 15. November 2016). Am 25.
Oktober 2016 wurden A.A.________ und B.A.________ zusammen mit ihren Kindern in
Begleitung von Polizistinnen und Polizisten, medizinischem Fachpersonal und
einer Vertretung der Nationalen Kommission zur Verhütung von Folter in einem
eigens dafür gecharterten Sonderflug nach Norwegen zurückgeführt.
C.
Mit (in einer Eingabe eingereichten) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten vom 17. November 2016 beantragen A.A.________ und B.A.________,
die Urteile des Verwaltungsgerichts vom 16. November 2016 (recte: Verfügungen
des Verwaltungsgerichts vom 16. Oktober 2016) seien aufzuheben. Es sei
festzustellen, dass die Beschwerdeführenden in ihren Rechten aus Art. 3, Art. 5
Ziff. 1 EMRK und Art. 36 Abs. 1 BV sowie in ihren Rechten aus Art. 13, Art. 14
BV und Art. 8 EMRK verletzt worden seien. Ebenso sei festzustellen, dass die
Beschwerdeführenden daran gehindert worden seien, die ihnen aus Art. 11 BV und
der Kinderrechtskonvention obliegenden Pflichten wahrzunehmen und die Behörden
die ihnen obliegenden Pflichten ebenfalls nicht im Rahmen des übergeordneten
Interesses der Kinder wahrgenommen haben und damit Art. 11 BV und Art. 3 KRK
verletzt worden seien. Für das bundesgerichtliche Verfahren beantragen die
Beschwerdeführenden unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung durch den
unterzeichneten Rechtsanwalt.
Die Vorinstanz und das kantonale Amt für Migration schliessen auf
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit Eintreten. Das
Staatssekretariat für Migration lässt sich mit Eingabe vom 22. Dezember 2016
vernehmen. Die Beschwerdeführenden und das kantonale Amt für Migration
replizieren mit Eingaben vom 23. Januar 2017 und vom 2. Februar 2017.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerdeführenden haben frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht
(Art. 42 BGG) in einer Eingabe Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten eingereicht. Die Beschwerden richten sich gegen zwei inhaltlich
gleich lautende Urteile und betreffen dieselben Tat- und Rechtsfragen. Es
rechtfertigt sich daher, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem
einzigen Urteil zu erledigen (Art. 24 BZP in Verbindung mit Art. 71 BGG;
Urteile 2C_681/2015, 2C_682/2015 vom 20. Juli 2016 E. 1, nicht publ. in BGE 142
II 451).
1.2. Die Beschwerden richten sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG) eines
oberen kantonalen Gerichts (Art. 86 Abs. 2 BGG) auf dem Gebiet der
ausländerrechtlichen Administrativhaft zwecks Überstellung in den zuständigen
Staat (so genannte "Dublin-Haft", vgl. Botschaft vom 7. März 2014 über die
Genehmigung und die Umsetzung der Notenaustausche zwischen der Schweiz und der
EU betreffend die Übernahme der Verordnungen [EU] Nr. 603/2013 und [EU] Nr. 604
/2013 [Weiterentwicklungen des Dublin/Eurodac-Besitzstands], BBl 2014 2694
[nachfolgend: Botschaft Dublin 2014]). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ist daher das zulässige Rechtsmittel (Art. 82 lit. a, Art. 83
lit. d e contrario [BGE 142 I 135 E. 1.1 S. 138 ff.], Art. 86 Abs. 2 BGG [BGE
135 II 94 E. 4.1 S. 97 f.; MARTIN BUSINGER, Ausländerrechtliche Haft, Diss.
2015, S. 259 f.).
1.3. Die Beschwerde wurde ausdrücklich im Namen der Beschwerdeführerin und des
Beschwerdeführers, jedoch für sich und nicht (auch nicht implizit) als
Vertreter ihrer Kinder erhoben. Zu prüfen ist nachfolgend einzig, ob die
Beschwerdeführerin und der Beschwerdeführer zur Beschwerdeführung legitimiert
sind.
Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und
sind mit ihren Anträgen unterlegen. Sie sind durch das angefochtene Urteil
formell beschwert (Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG). Die zwischenzeitlich erfolgte
Ausreise nach Norwegen lässt die Beschwerden nicht gegenstandslos werden, weil
die Voraussetzungen für eine Ausnahme vom Erfordernis des aktuellen und
praktischen Interesses an der Beschwerdeführung (Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG)
vorliegen. Das Bundesgericht tritt ausnahmsweise unter Verzicht auf diese
Prozessvoraussetzung auf eine Beschwerde ein, wenn sich die aufgeworfenen
Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können,
eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die
Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse
liegt (BGE 142 I 135 E. 1.3.1 S. 143; 139 I 206 E. 1.1 S. 208; 137 I 23 E.
1.3.1 S. 24 f.); dies ist insbesondere der Fall, wenn durch die EMRK geschützte
Ansprüche zur Diskussion stehen (vgl. BGE 139 I 206 E. 1.2.1 S. 208 f.; 137 I
296 E. 4.3 S. 299 f.; 136 I 274 E. 1.3 S. 276 f.). In dem Umfang, in dem die
Beschwerde nicht die eigentliche Überprüfung der mit der angefochtenen
Verfügung bestätigten, jedoch nicht mehr bestehenden Haft, sondern eine
Feststellung der Verletzung verfassungs- und konventionsrechtlicher Garantien
von Art. 3, Art. 5 Ziff. 1 und Art. 8 EMRK zum Gegenstand hat, ist auf die
Beschwerde einzutreten; dem Schutz der Jugendlichen (Art. 11 BV) und dem Recht
auf Ehe und Familie (Art. 14 BV) kommt in der vorliegenden Konstellation keine
über Art. 8 EMRK und Art. 13 BV hinausgehende Bedeutung und Art. 36 Abs. 1 BV
sowie dem Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes
(Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) keine selbstständige Bedeutung zu.
1.4. Mit Beschwerde können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und Art. 96 BGG
geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an
(Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen
Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die
geltend gemachten Vorbringen, sofern allfällige weitere rechtliche Mängel nicht
geradezu offensichtlich sind (BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 280 mit Hinweis). Die
Verletzung von Grundrechten sowie von kantonalem und interkantonalem Recht
untersucht es in jedem Fall nur insoweit, als eine solche Rüge in der
Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; 134 II 244 E. 2.2 S. 246; 133 II 249 E. 1.4.2 S.
254).
1.5.
1.5.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz
festgestellten Sachverhalt zu Grunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Nach dem
vorinstanzlichen Urteil eingetretene Tatsachen oder entstandene Beweismittel
können, als echte Noven, von vorliegend nicht geltend gemachten Ausnahmen,
nicht berücksichtigt werden (MEYER/DORMANN, Basler Kommentar zum
Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 43 zu Art. 99 BGG). Sämtliche von der
Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift geltend gemachten Tatsachen, die
sich nach dem angefochtenen Urteil zugetragen haben, können wegen des
Ausschlusses echter Noven im bundesgerichtlichen Verfahren nicht berücksichtigt
werden.
1.5.2. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann von Amtes wegen oder
auf Rüge hin berichtigt oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig
ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn
die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann
(Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG). Offensichtlich unrichtig festgestellt
ist ein Sachverhalt, wenn er willkürliche Feststellungen beinhaltet (BGE 137 I
58 E. 4.1.2 S. 62). Obwohl nicht ausdrücklich im Gesetz erwähnt, beruht auch
eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung auf einer Rechtsverletzung. Was
rechtserheblich ist, bestimmt das materielle Recht; eine in Verkennung der
Rechtserheblichkeit unvollständige Erstellung der für die rechtliche
Beurteilung massgeblichen Tatsachen stellt demzufolge eine Verletzung
materiellen Rechts dar (BGE 136 II 65 E. 1.4 S. 68, 134 V 53 E. 4.3 S. 62;
Urteil 2C_791/2016 vom 26. September 2016 E. 3.3). Die in der Beschwerdeschrift
enthaltenen reinen Sachverhaltsergänzungen ohne spezifische Sachverhaltsrügen
können nicht berücksichtigt werden, weshalb dem vorliegenden Urteil der
vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt zu Grunde zu legen ist.
2.
Die Beschwerdeführenden rügen, die Vorinstanz habe Art. 3 EMRK verletzt. Die
Beschwerdeführerin sei durch die Inhaftierung körperlich am Arm verletzt und
psychisch traumatisiert worden, so dass sie während ihres Aufenthalts im
Flughafengefängnis oft völlig apathisch gewesen sei und sich nicht korrekt um
ihr vier Monate altes Baby habe kümmern können. Ihre psychosomatischen
Beschwerden hätten während der Haft ärztlich behandelt werden müssen. Die
Tatsache, dass die Kinder als Druckmittel verwendet, beide Eltern in Haft
versetzt, die gesamte Familie durch die Unterstellung, die Kinder verstecken zu
wollen, kriminalisiert und die Kontaktmöglichkeiten zwischen den Eltern und den
Kindern fast vollständig sowie diejenige zwischen den Ehepartnern vollständig
verunmöglicht worden seien, komme einer unmenschlichen Behandlung, wenn nicht
sogar einer psychischen Folter gleich.
2.1. Zu prüfen ist, ob die gesonderte Inhaftierung der Familienmitglieder gegen
die konventionsrechtliche Garantie des Verbots von Folter oder unmenschlicher
oder erniedrigender Strafe oder Behandlung (Art. 3 EMRK) die
Beschwerdeführenden betreffend (vgl. oben, E. 1.3) verstösst.
2.2. Gemäss Art. 3 EMRK, Art. 10 Abs. 3 und Art. 25 Abs. 3 BV darf niemand der
Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung
unterworfen werden (BGE 141 I 141 E. 6.3.1 S. 144; 140 I 246 E. 2.4.1 S. 249;
139 II 65 E. 6.4 S. 76), wofür konkrete und auf den Einzelfall bezogene
Anhaltspunkte einer gewissen Schwere geltend gemacht werden müssen. Art. 3 in
Verbindung mit Art. 1 EMRK verpflichtet die Vertragsstaaten, aktiv darauf
hinzuwirken, dass sämtliche ihrer Hoheitsgewalt unterstehenden Personen keine
durch Art. 3 EMRK verbotene Behandlung erfahren. Unter diesem Titel haben die
Vertragsstaaten dafür zu sorgen, dass schutzbedürftige Personen wie Familien
mit Minderjährigen oder unbegleiteten Minderjährigen keinen solchen verbotenen
Behandlungen ausgesetzt werden (Urteile des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte [EGMR] Mubilanzila Mayeka et Kaniki Mitunga c. Belgique vom 12.
Oktober 2006 [Nr. 13178/03], §§ 53 ff.; Muskhadzhiyeva et autres c. Belgique
vom 19. Januar 2010 [Nr. 41442/07], § 55). Bei der Konkretisierung der aus
Art. 3 EMRK fliessenden Rechtspositionen sind insbesondere die Vorgaben des
Übereinkommens über die Rechte der Kinder vom 20. November 1989 (KRK; SR 0.107)
mitzuberücksichtigen (Urteile des EGMR Popov c. France vom 19. Januar 2012
[Nr. 39472/07 und 39474/07], §§ 70 ff., 91; zit. Urteile Muskhadzhiyeva et
autres c. Belgique, §§ 43, 58, 62 f.; Mubilanzila Mayeka et Kaniki Mitunga c.
Belgique, §§ 39, 57).
2.3. Eine durch Art. 3 EMRK verbotene unmenschliche oder erniedrigende Strafe
oder Behandlung kann in einer (auch relativ kurzen) Inhaftierung von Kindern in
einer nicht kindergerecht ausgestalteten Umgebung liegen (Urteil des EGMR A.B.
et autres c. France vom 12. Juli 2016 [Nr. 11593/12], § 109, mit zahlreichen
Hinweisen auf die Rechtsprechung; ANTONIN GELBLAT, La CEDH et la pratique
française de rétention des mineurs étrangers: L'impossibilité pratique plutôt
que l'interdiction de principe?, La Revue des droits de l'homme 2016, [En
ligne], Actualités Droits-Libertés, mis en ligne le 29 août 2016, consulté le
09 mars 2017 [URL : https://revdh.revues.org/2513], N. 12 ff.). In ihrer
geschützten Rechtsstellung verletzt werden durch eine solche Inhaftierung nicht
nur die Kinder, die dadurch einer von Art. 3 EMRK verbotenen Behandlung
ausgesetzt werden, sondern unter Umständen auch die nahen Familienangehörigen
der Kinder. Ausschlaggebend für eine solche Verletzung der Rechte der nahen
Familienangehörigen sind nach der Rechtsprechung des EGMR die nahe und
schutzwürdige Beziehung zwischen dem betreffenden Kind und dem
Familienangehörigen, die Art und Weise, wie der Familienangehörige selbst
Zeuge dieser Behandlung wird und die Reaktion der Behörden auf die
Beanstandungen der Familienangehörigen; den Familienangehörigen selbst
widerfährt vorab durch die (fehlende) Reaktion der Behörden auf ihre
Beanstandungen eine durch Art. 3 EMRK verbotene unmenschliche und erniedrigende
Behandlung (zit. Urteile Popov, § 104; Mubilanzila Mayeka et Kaniki Mitunga
c. Belgique, § 61; Muskhadzhiyeva et autres c. Belgique § 64; Urteil des EGMR
Kanagratnam et autres c. Belgique vom 13. Dezember 2011 [Nr. 15297/09], § 70).
2.4. In der vorliegenden Konstellation wurde die Beschwerdeführerin nach
Abbruch des auf den 4. Oktober 2016 angesetzten Vollzugs der Ausschaffung
zusammen mit ihrem vier Monate alten Baby im Flughafengefängnis Zürich
inhaftiert, während der Beschwerdeführer in der Abteilung Ausschaffungshaft der
Strafanstalt Zug festgehalten und die drei grösseren Kinder von der KESB unter
Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Eltern in einem Kinderheim
untergebracht wurden. Die Trennung von den übrigen Familienmitgliedern,
insbesondere den älteren drei Kindern, hat die Beschwerdeführenden zweifelsohne
erheblichem Stress ausgesetzt und sie mit Ohnmachtsgefühlen zurückgelassen, was
unter dem Gesichtspunkt von Art. 8 EMRK zu berücksichtigen sein wird. Verstärkt
wurde diese ausserordentlich schwerwiegende Situation zusätzlich dadurch, dass
die Beschwerdeführenden (im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Urteilsfällung)
nicht untereinander und insbesondere mit ihren Kindern nicht einmal telefonisch
in Kontakt treten konnten. Zuversicht konnten die Beschwerdeführenden selbst in
diesen widrigen Umständen jedoch aus der Gewissheit schöpfen, dass sich ihre
Kinder in einem Kinderheim und damit einer kindergerecht ausgestalteten
Umgebung (zit. Urteil Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga vs Belgium, § 83)
aufhielten. Ohne die menschliche Not zu verkennen, in welcher sich die
Beschwerdeführenden insbesondere aufgrund der fehlenden Möglichkeit,
untereinander und mit ihren Kindern in Kontakt zu treten, während ihrer
Inhaftierung befunden haben, erreicht die erfahrene Behandlung unter
Berücksichtigung der kindgerechten Unterbringung die Schwelle einer
unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung im Sinne von Art. 3 EMRK knapp
noch nicht.
3.
Die Beschwerdeführenden rügen des Weiteren, die Vorinstanz habe Art. 5 Ziff. 1
EMRK verletzt, weil kein Haftgrund im Sinne von Art. 76a AuG vorgelegen habe.
Die Familie habe am 5. Oktober 2016 nur deswegen nicht den gebuchten Linienflug
angetreten, weil ihnen vor dem Besteigen des Flugzeugs die Identitätspapiere
der Kinder nicht übergeben worden seien, welche sie vorgängig zu den Akten
gegeben hätten. Aus diesem Verhalten könne nicht auf eine Fluchtgefahr
geschlossen werden. Ihre Inhaftierung im Flughafengefängnis und getrennt von
ihren älteren drei Kindern sei zudem unverhältnismässig gewesen, weil durchaus
mildere Massnahmen wie die Platzierung mit ihren Kindern in einer betreuten
Asylunterkunft und/oder eine regelmässige Meldepflicht zur Verfügung gestanden
hätten.
3.1. Die Haftgründe der Dublin-Haft sind in Art. 76a AuG geregelt. Art. 76a AuG
wurde zur Erfüllung der in Art. 1 Abs. 3 und Art. 4 des Abkommens vom 26.
Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der
Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des
zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der
Schweiz gestellten Asylantrags (Dublin-Assoziierungs-Abkommen; SR 0.142.392.68)
eingegangenen Verpflichtung zur Übernahme und Umsetzung der Weiterentwicklungen
des Dublin/Eurodac-Besitzstands erlassen (Botschaft Dublin 2014, BBl 2014
2681). Art. 76a AuG ist in Übereinstimmung mit den völkerrechtlichen
Verpflichtungen der Schweiz im Sinne des zu übernehmenden Sekundärrechts der
Europäischen Union auszulegen (BGE 142 I 135 E. 4.1 S. 150).
3.2. Eine Person kann nicht einzig deswegen inhaftiert werden, weil sie sich in
einem Dublin-Verfahren befindet (Art. 28 Abs. 1 Dublin-Verordnung; Botschaft
Dublin 2014, BBl 2014 2689). Gemäss Art. 76a AuG kann, zur Sicherstellung der
Wegweisung in den für das Asylverfahren zuständigen Staat, die betroffene
Person inhaftiert werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die
Person sich der Durchführung der Wegweisung entziehen will, die Haft
verhältnismässig ist, und sich weniger einschneidende Massnahmen nicht wirksam
anwenden lassen (Art. 76a AuG; unter Verweis auf Art. 28 Abs. 2 der
Dublin-Verordnung); die Anzeichen für eine Vereitelung müssen erheblich sein
(HRUSCHKA/MAIANI, EU Immigration and Asylum Law, A Commentary, 2. Aufl. 2016,
N. 6 zu Art. 28 Dublin III Regulation [EU] Nr. 604/2013; BUSSLINGER/
SEGESSENMANN, a.a.O., S. 223). Art. 28 Abs. 2 der Dublin-Verordnung enthält,
von im Dublin-Verfahren selbst gründenden Abweichungen abgesehen, inhaltlich
denselben Standard wie andere sekundärrechtliche Normen zur
ausländerrechtlichen Haft, wie insbesondere Art. 8 der Richtlinie 2013/33/EU
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von
Normen für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen
(ABl. L. 180 vom 29. Juni 2013 S. 96-116; HRUSCHKA/MAIANI, a.a.O., N. 4 zu Art.
28 Dublin III Regulation [EU] No 604/2013; für eine Übersicht über prozedurale
Garantien im europäischen Migrationsrecht siehe CHRISTOPHE POULY, Les garanties
procédurales dans le nouveau régime d'asile européen commun, AJDA Nr. 41/2013
S. 2358 ff.). Die konkreten Anzeichen, welche befürchten lassen, dass sich die
betroffene Person der Durchführung der Wegweisung entziehen will, hat der
Gesetzgeber in Art. 76a Abs. 2 AuG abschliessend umschrieben (BGE 142 I 135 E.
4.1 S. 150).
3.3.
3.3.1. Gemäss Art. 5 EMRK hat jede Person das Recht auf Freiheit und
Sicherheit. Die Freiheit darf nur in den einzeln enummerierten Fällen und nur
auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden (Art. 5 Abs. 1 EMRK;
Urteile Jusic c. Suisse vom 2. Dezember 2010 [Nr. 4691/06], §§ 68 ff.; Bozano
Lorenzo c. France vom 18. Dezember 1986 [Nr. 9990/82], §§ 54 ff.). Im Gegensatz
zu der in Art. 5 Abs. 1 lit. c EMRK vorgesehenen Konstellation genügt es in
Fällen von Auslieferungs- oder Ausschaffungshaft (Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK),
wenn ein Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren hängig ist und die Haft zu
dessen Sicherstellung angeordnet worden ist. Unter dem Gesichtspunkt von Art. 5
Ziff. 1 lit. f EMRK prüft der EGMR grundsätzlich nicht im Einzelnen nach, ob
die auf das interne Recht des betreffenden Staates abgestützte Ausweisungs-
oder Auslieferungsverfügung als rechtmässig oder die angeordnete Haft, etwa wie
in Konstellationen von Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK wegen Fluchtgefahr, als
verhältnismässig, zu gelten hatte; Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK bietet dem
Rechtssuchenden (in einem Verfahren vor dem EGMR) einen weniger weit gehenden
Schutz als Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK (Urteil Chahal v. the United Kingdom vom
15. November 1996 [Nr. 22414/93], §§ 111 ff.; zit. Urteile Jusic, § 71; A.B.
et autres c. France, § 120; Popov v. France, § 120).
3.3.2. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bezieht jedoch die
jeweiligen Umstände des Einzelfalles in die Würdigung mit ein und hat eine
spezifische Rechtsprechung zur ausländerrechtlichen Inhaftierung von
Erwachsenen entwickelt, die auf ihrer Flucht von ihren Kindern begleitet
werden. Ob im vorliegenden Fall den Beschwerdeführenden rechtmässig die
Freiheit entzogen wurde bzw. der in der Heimeinweisung zu erblickende
rechtliche Freiheitsentzug der Kinder (BGE 121 III 306 E. 2 S. 307 ff.;
bestätigt in Urteil 5A_215/2012 vom 7. Mai 2012 E. 3; im Gegensatz dazu der
faktische Freiheitsentzug [Art. 80a Abs. 5 AuG] beim Verbleib der Kinder bei
den inhaftierten Eltern vgl. zit. Urteil A.B. et autres c. France, § 122 ff.;
kritisch zu einer ausländerrechtlichen Inhaftierung unter Platzierung der
Kinder in Pflegeverhältnisse PETER UEBERSAX, Das AuG von 2005: zwischen
Erwartungen und Erfahrungen, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2011/2012, 2012,
S. 45; BAHAR IREM CATAK KANBER, Die ausländerrechtliche Administrativhaft - die
rechtliche Umsetzung im schweizerischen Recht, Diss. Basel [in Vorbereitung],
S. 145) rechtmässig war, kann insbesondere deswegen offen bleiben, weil die
Beschwerde, wie nachfolgend dargelegt, wegen Verletzung von Art. 8 EMRK ohnehin
gutzuheissen ist.
4.
4.1. Gemäss den angefochtenen Verfügungen war im vorinstanzlichen Verfahren
unbestritten, dass die Beschwerdeführenden und ihre Kinder ein Familienleben im
Sinne von Art. 8 EMRK pflegen, weshalb der Schutzbereich dieser
konventionsrechtlichen Garantie eröffnet ist. Diese Garantie hindert die
Konventionsstaaten grundsätzlich nicht daran, die Anwesenheit ausländischer
Staatsangehöriger auf ihrem Staatsgebiet zu regeln, und deren Aufenthalt unter
Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens
gegebenenfalls auch wieder zu beenden (BGE 139 I 330 E. 2.1 S. 335; 138 I 246
E. 3.2.1 S. 250 f. mit Hinweisen). Ebensowenig steht diese Garantie als solche
einer ausländerrechtlichen Inhaftierung von Familien mit Kindern absolut
entgegen (vgl. GELBLAT, a.a.O., N. 26). Dessen ungeachtet kann sich ein Staat
zur Durchsetzung eines hängigen Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahrens nicht
sämtlicher konventionsrechtlicher Garantien entledigen, und dies insbesondere
nicht mit Blick auf besonders schutzbedürftige Personen (zit. Urteil
Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga vs. Belgium, § 81).
4.2. Werden Kinder und Jugendliche unter 15 Jahren, die nach innerstaatlichem
Recht nicht in ausländerrechtliche Dublin-Haft genommen werden können (Art. 80a
Abs. 5 AuG), im Zusammenhang der Inhaftierung ihrer Eltern in ein Heim
eingewiesen, führt die Behörde selbst deren Status als unbegleitete
Minderjährige herbei und verunmöglicht eine Zusammenführung mit nahen
Familienangehörigen, wozu sie unter Art. 8 EMRK geradezu verpflichtet wäre
(zit. Urteil Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga vs. Belgium, §§ 82, 85;
Urteil des EGMR Johansen v. Norway vom 27. Juni 1996 [Nr. 530/616], § 78). Ein
solcher Eingriff in die konventionsrechtliche Garantie von Art. 8 Ziff. 1 EMRK
ist nur zulässig, wenn er auf einer gesetzlichen Grundlage beruht und im
überwiegenden öffentlichen Interesse erfolgt (Art. 8 Ziff. 2 EMRK). In dieser
Interessenabwägung kommt dem vorrangig zu berücksichtigenden Kindeswohl eine
herausragende Bedeutung zu (zit. Urteile A.B. et autres c. France, § 152;
Popov v. France, § 140 f.; GELBLAT, a.a.O., N. 25). Ein Eingriff in das
Familienleben der Beschwerdeführenden erweist sich unter Berücksichtigung des
Wohls ihrer Kinder nur als verhältnismässig im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK,
wenn die Inhaftierung als ultima ratio und nach einer gründlichen Prüfung
weniger einschneidender Massnahme - im Kanton Zug etwa die Platzierung der
Familie in kantonseigenen Liegenschaften oder Unterkünften, die vom Kanton
gemietet worden sind, in einem Durchgangsheim oder allenfalls sogar in einem
Jugendheim für unbegleitete Minderjährige - sowie unter akribischer
Berücksichtigung des Beschleunigungsgebotes angeordnet wird (zit. Urteile A.B.
et autres c. France, § 153 f.; Popov v. France, § 141; GELBLAT, a.a.O., N.
25).
4.3. Aus den angefochtenen Verfügungen geht nicht hervor, wo die
Beschwerdeführenden und ihre Kinder zwischen ihrer Einreise in die Schweiz am
30. Mai 2016 und ihrer Inhaftierung am 5. Oktober 2016 untergebracht waren. Die
separate Inhaftierung der Familienmitglieder lässt sich jedoch, entgegen den
angefochtenen Verfügungen, nicht mit Art. 8 EMRK vereinbaren. Anlässlich der
Überprüfung der angeordneten ausländerrechtlichen Dublin-Haft hat sich die
Vorinstanz nicht mit dem im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachten
Argument, sie hätten die auf den 4. Oktober 2016 angesetzte Ausreise nur wegen
der fehlenden Identitätspapiere der Kinder nicht angetreten,
auseinandergesetzt, sondern sich darauf beschränkt festzuhalten, die
Beschwerdeführenden hätten ihre Inhaftierung durch ihr renitentes Verhalten
verursacht (angefochtenes Urteil, E. 5b, S. 14). Unter dem Gesichtspunkt, ob
ein milderes Mittel als die Inhaftierung zur Verfügung gestanden hätte, machte
die Vorinstanz geltend, ein solches - wie etwa der gescheiterte unbegleitete
Flug - sei nicht ersichtlich (angefochtenes Urteil, E. 5b, S. 14); eine
Evaluation anderer Möglichkeiten als die Inhaftierung der Eltern, den Entzug
deren Obhutsrechts und die Fremdplatzierung der Kinder in einem Kinderheim (wie
etwa die Unterbringung in kantonseigenen Liegenschaften oder Unterkünften, die
vom Kanton gemietet worden sind, in einem Durchgangsheim oder allenfalls sogar
in einem Jugendheim für unbegleitete Minderjährige) fand nicht statt. Die
separate Inhaftierung des Beschwerdeführers bzw. der Beschwerdeführerin mit
ihrem vier Monate alten Baby im Flughafengefängnis in Zürich unter Trennung von
ihren älteren drei Kindern wurde somit nicht als ultima ratio und nach einer
gründlichen Prüfung weniger einschneidender Massnahme angeordnet, weshalb sich
der Eingriff in ihr konventionsrechtlich geschütztes Privat- und Familienleben
als unverhältnismässig (Art. 8 Ziff. 2 EMRK) erweist. Die Vorinstanz hat mit
Bezug auf die Beschwerdeführenden Art. 8 EMRK verletzt. Die Beschwerde erweist
sich als begründet und ist gutzuheissen.
5.
Dem Kanton Zug, der unterliegt, sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art.
66 Abs. 4 BGG). Der Kanton Zug hat dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden
für das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung
auszurichten (Art. 68 Abs. 1 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
und Verbeiständung im bundesgerichtlichen Verfahren ist gegenstandslos. Die
Vorinstanz wird die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen
Verfahrens neu verlegen (Art. 67, Art. 68 Abs. 5 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 2C_1052/2016 und 2C_1053/2016 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerde der Beschwerdeführenden wird gutgeheissen, und die angefochtenen
Verfügungen des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug, Haftrichterin, vom 16.
Oktober 2016 werden aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die
Beschwerdeführenden gestützt auf die Verfügung des Amtes für Migration des
Kantons Zug vom 5. Oktober 2016 zu Unrecht in Haft genommen worden sind.
3.
Für das bundesgerichtliche Verfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Der Kanton Zug hat den Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden für das
bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
5.
Das Gesuch der Beschwerdeführenden um unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung im bundesgerichtlichen Verfahren wird als gegenstandslos
abgeschrieben.
6.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des
vorinstanzlichen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
7.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Zug, Haftrichterin, und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 26. April 2017
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Die Gerichtsschreiberin: Mayhall
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