II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.1019/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
2C_1019/2016
Urteil vom 9. Mai 2017
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd, Stadelmann,
Gerichtsschreiberin Genner.
Verfahrensbeteiligte
1. A.________,
2. B.________,
beide vertreten durch Advokat Dieter Roth,
Beschwerdeführer,
gegen
Departement des Innern des Kantons Solothurn, Migrationsamt.
Gegenstand
Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung aus der Schweiz,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom
4. Oktober 2016.
Sachverhalt:
A.
A.________ (geb. 1986), kosovarischer Staatsangehöriger, reiste am 14. März
2011 unter seinem damaligen Namen X.________ illegal in die Schweiz ein, worauf
er am 23. März 2011 in den Kosovo zurückgeführt und mit einem Einreiseverbot
bis 22. März 2013 belegt wurde. Nachdem er seinen Namen X.________ in
A.________ hatte ändern lassen, reiste A.________ am 14. Juli 2011 wiederum
illegal in die Schweiz ein. Die Rückführung in den Kosovo erfolgte am 19. Juli
2013. Am 4. September 2013 wurde erneut ein Einreiseverbot ausgesprochen,
gültig bis zum 3. September 2015.
Am 6. März 2015 heiratete A.________ die Schweizerin B.________ (geb. 1994).
Diese stellte am 20. Mai 2015 ein Familiennachzugsgesuch für A.________. Die
Gatten wurden am 27. Juli 2015 getrennt befragt. Trotz vorhandener Indizien
konnte eine Scheinehe nicht nachgewiesen werden, weshalb das
Familiennachzugsgesuch am 29. Oktober 2015 bewilligt und A.________ am 18.
November 2015 die Aufenthaltsbewilligung mit Gültigkeit bis 31. Oktober 2016
erteilt wurde.
B.
Am 4. März 2016 teilte das Migrationsamt des Kantons Solothurn A.________ mit,
es werde der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung wegen Eingehens einer
Scheinehe in Erwägung gezogen, und gewährte ihm das rechtliche Gehör.
A.________ und B.________ bestritten in ihrer Stellungnahme vom 15. März 2016,
die Ehe nur zum Schein geschlossen zu haben. Am 26. April 2016 widerrief das
Departement des Innern des Kantons Solothurn die Aufenthaltsbewilligung und
wies A.________ aus der Schweiz weg. Die von A.________ und B.________ dagegen
erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn mit
Urteil vom 4. Oktober 2016 ab.
C.
A.________ und B.________ erheben am 4. November 2016 Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit den Anträgen, das
angefochtene Urteil aufzuheben, vom Widerruf der Aufenthaltsbewilligung
abzusehen und auf jegliche Wegweisungvollzugs- und Fernhaltemassnahmen zu
verzichten. Eventuell sei das Verfahren zur Neubeurteilung an das
Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Subeventuell seien die Unzulässigkeit und
Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen und das Migrationsamt sei
anzuweisen, dem Staatssekretariat für Migration zu beantragen, A.________ die
vorläufige Aufnahme zu erteilen. Zudem wird um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung mit Advokat Dieter Roth als Rechtsbeistand ersucht.
Das Verwaltungsgericht und das Departement des Innern schliessen auf Abweisung
der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Staatssekretariat für
Migration hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Am 7. November 2016 ist der Beschwerde antragsgemäss aufschiebende Wirkung
zuerkannt worden.
D.
Am 9. November 2016 wurden A.________ und B.________ aufgefordert, bis am 1.
Dezember 2016 einen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- zu bezahlen oder innert
der gleichen Frist den Bedürftigkeitsnachweis für die unentgeltliche
Rechtspflege vorzulegen. Der Kostenvorschuss wurde am 28. November 2016
bezahlt. A.________ und B.________ reichten am 12. Januar 2017, zusammen mit
ihrer Replik, den Erhebungsbogen für die unentgeltliche Rechtspflege mit
Nachweisen zur wirtschaftlichen Situation ein.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten betreffend den
Widerruf oder die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des
ausländischen Ehegatten einer Schweizer Bürgerin ist zulässig (Art. 83 lit. c
Ziff. 2 BGG e contrario i.V.m. Art. 42 Abs. 1 AuG [SR 142.20]). Der Antrag
betreffend Wegweisung ist im Rahmen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nicht zulässig (Art. 83 lit. c Ziff. 4 BGG). Er kann auch nicht
als subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 BGG entgegengenommen
werden, da keine entsprechenden Verfassungsrügen erhoben werden (vgl. Art. 116
BGG). Auf den Antrag betreffend Wegweisung ist nicht einzutreten. Auf den
Antrag betreffend Verzicht auf Fernhaltemassnahmen ist ebenfalls nicht
einzutreten, weil diesbezüglich kein anfechtbarer Entscheid vorliegt. Die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten dagegen wäre zudem
unzulässig (Art. 83 lit. c Ziff. 1 AuG).
1.2. Die Beschwerdeführer sind als Ehegatten zur Erhebung des Rechtsmittels
legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die Beschwerde ist einzutreten, soweit
damit sinngemäss die Verlängerung der (inzwischen abgelaufenen)
Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers 1 beantragt wird.
2.
2.1. Gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten von Schweizerinnen
und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Die Ansprüche nach
Art. 42 AuG erlöschen, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden,
namentlich um Vorschriften dieses Gesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen
über die Zulassung und den Aufenthalt zu umgehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG).
2.2. Ob eine Scheinehe geschlossen wurde bzw. ob die Ehe bloss noch formell
besteht, entzieht sich in der Regel dem direkten Beweis und kann nur durch
Indizien erstellt werden (BGE 135 II 1 E. 4.2 S. 9 f.; 130 II 113 E. 10.2 S.
135). Solche Indizien können äussere Begebenheiten sein wie die Umstände des
Kennenlernens, eine kurze Dauer der Bekanntschaft, eine drohende Wegweisung,
das Fehlen einer Wohngemeinschaft, ein erheblicher Altersunterschied,
Schwierigkeiten in der Kommunikation, fehlende Kenntnisse über den Ehepartner
und dessen Familie oder die Bezahlung einer Entschädigung für die Heirat. Die
Indizien können aber auch psychische Vorgänge betreffen (tatsächlicher Wille).
In beiden Fällen handelt es sich um tatsächliche Feststellungen, welche das
Bundesgericht nur auf offensichtliche Unrichtigkeit oder Rechtsverletzungen hin
überprüft (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 128 II 145 E. 2.3 S. 152). In die
vorinstanzliche Beweiswürdigung greift es nur ein, wenn diese willkürlich ist
(Urteile 2C_752/2016 vom 16. September 2016 E. 3.2; 2C_1141/2015 vom 18. Juli
2016 E. 2.2; zur Willkür in der Beweiswürdigung vgl. BGE 142 II 433 E. 4.4 S.
444; 137 III 226 E. 4.2 S. 234; 136 III 552 E. 4.2 S. 560). Frei zu prüfen ist
dagegen die Rechtsfrage, ob die festgestellten Tatsachen (Indizien) darauf
schliessen lassen, die Berufung auf die Ehe sei rechtsmissbräuchlich oder
bezwecke die Umgehung fremdenpolizeilicher Vorschriften (BGE 128 II 145 E. 2.3
S. 152). Dass die Begründung einer wirklichen Lebensgemeinschaft gewollt war,
ergibt sich nach der Rechtsprechung nicht notwendigerweise schon daraus, dass
die Ehegatten während einer gewissen Zeit zusammengelebt und (angeblich) intime
Beziehungen unterhalten haben; ein derartiges Verhalten kann auch nur
vorgespiegelt sein, um die Behörden zu täuschen (BGE 122 II 289 E. 2b S. 295
mit Hinweisen; Urteil 2C_804/2013 vom 3. April 2014 E. 2.2).
2.3. Eine Scheinehe liegt umgekehrt nicht bereits dann vor, wenn auch
ausländerrechtliche Motive den Eheschluss beeinflusst haben. Erforderlich ist,
dass der Wille zur Führung der Lebensgemeinschaft im Sinn einer auf Dauer
angelegten wirtschaftlichen, körperlichen und spirituellen Verbindung zumindest
bei einem der Ehepartner fehlt (BGE 121 II 97 E. 3b S. 102). Grundsätzlich muss
die Migrationsbehörde die Umgehungsehe nachweisen. Dass eine solche vorliegt,
darf dabei nicht leichthin angenommen werden. Die Behörden müssen den
Sachverhalt von Amtes wegen möglichst zuverlässig abklären; indessen wird der
Untersuchungsgrundsatz durch die Mitwirkungspflicht der Parteien relativiert
(vgl. Art. 90 AuG). Diese kommt naturgemäss bei Tatsachen zum Tragen, die eine
Partei besser kennt als die Behörden und die ohne ihre Mitwirkung gar nicht
oder nicht mit vertretbarem Aufwand erhoben werden können (BGE 138 II 465 E.
8.6.4 S. 496 f.). Das gilt insbesondere, wenn bereits gewichtige Hinweise für
eine Scheinehe sprechen; dann wird von den Eheleuten erwartet, dass sie von
sich aus Umstände vorbringen und belegen, um den echten Ehewillen glaubhaft zu
machen (Urteile 2C_936/2016 vom 17. März 2017 E. 2.3; 2C_804/2013 vom 3. April
2014 E. 2.3).
3.
3.1. Daraus, dass die Migrationsbehörde in einem früheren Zeitpunkt zum Schluss
gekommen ist, die Indizien würden für die Annahme einer Scheinehe nicht
ausreichen, können die Beschwerdeführer nichts ableiten. Handelt es sich
nämlich - wie vorliegend - um die Verlängerung einer abgelaufenen Bewilligung,
gelangen nicht die Regeln über den Widerruf rechtskräftiger Bewilligungen zur
Anwendung, sondern die Behörde kann aufgrund einer Gesamtwürdigung - unter
Einbezug bereits früher bekannter und zusätzlicher neuer Erkenntnisse - das
Vorliegen einer Scheinehe bejahen (Urteile 2C_459/2016 vom 12. Oktober 2016 E.
3.4.1; 2C_740/2015 / 2C_752/2015 vom 10. Februar 2016 E. 3.3; 2C_310/2014 vom
25. November 2014 E. 2.4.2; 2C_500/2011 vom 20. Dezember 2011 E. 2.5).
3.2. Die Beschwerdeführer gaben an, sich 2012 in einem Internet-Chat
kennengelernt zu haben. Die Vorinstanz ging davon aus, dass sich die beiden nur
schwer verständigen konnten, weil die Beschwerdeführerin 2 kaum Albanisch
verstanden und der Beschwerdeführer 1 nur gebrochen Deutsch gesprochen habe.
Eine Sprache "gebrochen" zu sprechen bedeutet, sich verständigen zu können,
wenn auch mit eingeschränktem Wortschatz und ohne die Grammatik zu beherrschen.
Für die Kommunikation in einer Partnerschaft kann es genügen, wenn ein Partner
die Muttersprache des anderen versteht und - wenn auch nur gebrochen - spricht.
Indessen gaben die Beschwerdeführer an, für die Verständigung den
Übersetzungsdienst "Google Translator" zu benutzen. Vor diesem Hintergrund ist
die Einschätzung der Vorinstanz, die Beschwerdeführer hätten kein flüssiges
Gespräch führen können, nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführer wenden ein,
Übersetzungshilfen sowie die Funktion "Copy paste" würden eine zügige und
inhaltlich weitgehende Übersetzung ermöglichen, was durch die eingereichten
Kurznachrichten (SMS) belegt sei. Dies ändert jedoch nichts daran, dass eine
spontane Kommunikation auf diese Weise nicht möglich ist. Auch in einem
"bildungsfernen Milieu", welchem die Beschwerdeführer ihrer Ansicht nach
angehören, ist die sprachliche Kommunikation ein wesentlicher Teil der
Interaktion. Der Einsatz von Übersetzungshilfen hemmt jede Kommunikation,
unabhängig vom Milieu. Die Vorinstanz hat das Fehlen einer gemeinsamen Sprache
der Beschwerdeführer und die damit verbundene erschwerte Kommunikation zu Recht
als Indiz für eine Scheinehe gewertet.
3.3. Die Äusserungen der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt und zu den Umständen
des ersten Treffens, welches in Frankreich stattfand, und zweier Besuche im
Kosovo stimmten nicht überein. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, lässt sich
allein gestützt darauf noch nicht auf eine Scheinehe schliessen. Erschwerend
kommt aber hinzu, dass die Beschwerdeführer auch nach einer (angeblichen) drei
Jahre dauernden Beziehung und einer Heirat nur wenige Kenntnisse über den
jeweiligen Partner und dessen Familie (Geburtsdatum, Namen der Schwiegereltern,
Anzahl und Namen der Geschwister) vorweisen konnten. Die Vorinstanz wertete das
Fehlen solcher Kenntnisse nicht nur als schwer verständlich, sondern wies auch
darauf hin, dass die Beschwerdeführerin 2, auf die Unstimmigkeiten (etwa
betreffend Anzahl und Geschlecht der Geschwister des Beschwerdeführers 1)
angesprochen, ihre Aussage unter einem Vorwand korrigierte.
3.4. Auch in Bezug auf in der Schweiz lebende Cousins sowie weitere Verwandte
und Freunde des Beschwerdeführers 1 machten die Beschwerdeführer
widersprüchliche Aussagen. Hinsichtlich C.________, den Ehemann von D.________,
gab die Beschwerdeführerin 2 an, er sei ein Cousin des Beschwerdeführers 1.
Dieser selbst behauptete jedoch, mit C.________ nicht verwandt zu sein, er
kenne ihn nur flüchtig aus dem Kosovo. In Bezug auf E.________, den Sohn von
D.________, gaben die Beschwerdeführer übereinstimmend an, er sei nicht der
Freund der Beschwerdeführerin 2. Gemäss Bericht der Polizei Kanton Solothurn
vom 5. Februar 2014, welcher D.________ als Beschuldigte in einer polizeilichen
Ermittlung betraf, war die Beschwerdeführerin 2 bei der Hausdurchsuchung vom
21. Januar 2014 als Freundin von E.________ anwesend. Es ist nicht willkürlich,
wenn die Vorinstanz der Behauptung der Beschwerdeführerin 2, ihre Beziehung zu
E.________ sei nur freundschaftlich, keinen Glauben schenkte.
3.5. Mit letzter Gewissheit aber bestätigte die Vorinstanz den Verdacht auf
Scheinehe gestützt auf das Verhalten der Beschwerdeführerin 2 gegenüber der
Sozialhilfebehörde. Gemäss Aktennotiz der Sozialen Dienste F.________ vom 23.
Dezember 2014 war die Beschwerdeführerin 2 zum Erstgespräch mit ihrem Freund
E.________ und dessen Mutter D.________ erschienen und hatte angegeben, sie
wohne bei diesen. Den Beschwerdeführer 1 habe sie nicht erwähnt, obwohl sie
gemäss eigenen (späteren) Angaben seit 2012 mit ihm eine Beziehung geführt und
ihn weniger als drei Monate nach dem Gespräch bei der Sozialhilfebehörde
geheiratet habe. Zu einem weitereren Gespräch bei der gleichen Behörde vom 15.
Januar 2016 sei sie - die Beschwerdeführerin 2 - wegen Krankheit nicht
erschienen; statt dessen aber E.________ und D.________. Letztere habe gar
gefragt, ob ein Teil der Kosten für die Verhütung der Beschwerdeführerin 2 von
der Sozialhilfe übernommen werde. Die (zehn Monate zuvor geschlossene) Ehe mit
dem Beschwerdeführer 1 sei weiterhin unerwähnt geblieben, ebenso der Umstand,
dass dieser mittlerweile in derselben Wohnung lebte wie D.________, E.________
und die Beschwerdeführerin 2. Die zuständige Sozialarbeiterin sei immer davon
ausgegangen, dass E.________ und die Beschwerdeführerin 2 ein Paar seien. Die
Beschwerdeführerin 2 habe nie gemeldet, dass sie verheiratet sei. Die
Sozialhilfebehörde sei erst am 26. Januar 2016 durch den Anruf eines
Sachbearbeiters der AHV-Zweigstelle auf die Heirat der Beschwerdeführerin 2
aufmerksam gemacht worden. In der Folge sei gegen die Beschwerdeführerin 2 und
E.________ Anzeige erstattet worden wegen Betrugs, Widerhandlung gegen das
Sozialgesetz und Verletzung der Auskunftspflicht. Es könne als erstellt gelten,
dass die schriftliche Angabe der Beschwerdeführerin 2 vom 8. September 2015,
wonach sie nie eine Beziehung mit E.________ geführt habe, falsch sei.
3.6. Diese Einschätzung ist weder willkürlich, noch vestösst sie auf andere
Weise gegen Bundesrecht. Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, überzeugt
nicht. Es ist ihnen zwar zuzustimmen, dass der Beschwerdeführerin 2 nicht
vorgeworfen werden darf, vor der Eheschliessung am 6. März 2015 ihren
Ledignamen verwendet zu haben. Indessen verschwieg sie der Sozialhilfebehörde
die Heirat auch dann noch, als diese längst erfolgt war. Dieses Verhalten
zeigt, dass die Beschwerdeführer "Tisch und Bett" entgegen ihrer Behauptung
nicht teilen, was ein sehr starkes Indiz für eine Scheinehe darstellt. Im
Zusammenspiel mit den übrigen Indizien, insbesondere auch den erfolglosen
Versuchen des Beschwerdeführers 1, in der Schweiz ein Aufenthaltsrecht zu
erwirken, ergibt sich ohne weiteres der Schluss, dass die Beschwerdeführer die
Ehe nur zum Schein eingegangen sind.
3.7. Unbegründet ist schliesslich die Rüge, die Vorinstanz habe von den
Beschwerdeführern den unmöglichen Gegenbeweis verlangt, keine Scheinehe zu
führen. Wenn es den Beschwerdeführern nicht gelungen ist, die zahlreichen
Indizien, welche für eine Scheinehe sprechen, zu widerlegen, kann dies nicht
der Vorinstanz angelastet werden. Vielmehr hatten und haben die
Beschwerdeführer den einschlägigen Tatsachen, welche von der Vorinstanz
willkürfrei festgestellt worden waren, nichts entgegenzusetzen. Von einer
Verdrehung der Beweislast kann nicht gesprochen werden.
4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Der Entscheid umfasst auch den Eventualantrag und die Subeventualanträge.
4.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die unterliegenden
Beschwerdeführer gemäss Art. 66 Abs. 1 BGG grundsätzlich kostenpflichtig; sie
haben indessen um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht. Es kann
offen bleiben, ob auf das Gesuch eingetreten werden könnte, nachdem der
Bedürftigkeitsnachweis nach Ablauf der Frist am 1. Dezember 2016 eingereicht
worden ist:
Gemäss Art. 64 Abs. 1 BGG befreit das Bundesgericht eine Partei, die nicht über
die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der
Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte
notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine
Anwältin (Art. 64 Abs. 2 erster Satz BGG). Praxisgemäss sind Prozessbegehren
als aussichtslos anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich
geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft
bezeichnet werden können; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene
Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil
er sie nichts kostet (BGE 138 III 217 E. 2.2.4; 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135 mit
Hinweisen).
In Anbetracht der Sach- und Rechtslage waren dem Rechtsmittel keine
realistischen Erfolgsaussichten beschieden. Die Beschwerde stützt sich fast
ausschliesslich auf Sachverhaltsrügen, welche vom Bundesgericht mit
eingeschränkter Kognition überprüft werden (Art. 97 Abs. 1 BGG). Dies musste
den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführern bekannt sein. Die Beschwerde
erweist sich damit als aussichtslos. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
ist abzuweisen und die (umständehalber reduzierten) Gerichtskosten sind den
Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 5
BGG).
4.2. Ausgangsgemäss ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden den Beschwerdeführern unter
solidarischer Haftung auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Solothurn und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 9. Mai 2017
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Die Gerichtsschreiberin: Genner
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