II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 733/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
9C_733/2015
Urteil vom 14. April 2016
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Glanzmann, Präsidentin,
Bundesrichterin Pfiffner, nebenamtlicher
Bundesrichter Weber,
Gerichtsschreiber R. Widmer.
Verfahrensbeteiligte
A.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Orlando Rabaglio,
Beschwerdeführerin,
gegen
Ausgleichskasse Obwalden,
Brünigstrasse 144, 6060 Sarnen,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Alters- und Hinterlassenenversicherung,
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Obwalden vom
31. August 2015.
Sachverhalt:
A.
A.a. Die A.________ AG ist seit dem xxx im Handelsregister des Kantons Obwalden
eingetragen und der Ausgleichskasse Obwalden als beitragspflichtige
Arbeitgeberin angeschlossen. B.________ ist einziges Mitglied des
Verwaltungsrates. Im Jahr 2011 hielt er 100 % der Aktien der A.________ AG. In
den Jahren 2009 bis 2012 wurden B.________ Jahreslöhne von Fr. 86'880.- (2009),
Fr. 80'880.- (2010), Fr. 82'440.- (2011) sowie Fr. 95'484.- (2012)
ausgerichtet. Im gleichen Zeitraum schüttete die Gesellschaft 2011 eine
Bruttodividende von Fr. 153'846.- aus. Der Steuerwert der Gesellschaft betrug
2011 Fr. 1'100'000.-.
A.b. Am 28. April 2014 führte die Revisionsstelle der Ausgleichskassen bei der
A.________ AG für die Periode vom 2009 bis 2013 eine Arbeitgeberkontrolle
durch. Die Ausgleichskasse Obwalden gelangte gestützt darauf zum Schluss, dass
sich das branchenübliche Gehalt von B.________ auf Fr. 157'608.- belaufen würde
und rechnete von der Bruttodividende von Fr. 153'846.- - nach Abzug einer
Kapitalrendite von Fr. 110'000.- (10 % des Steuerwerts von Fr. 1'100'000.-) -
den Restbetrag der Dividende 2011 von Fr. 43'846.- als Lohn auf. Dies ergab
unter Berücksichtigung der Bruttolohnbezüge 2011 von B.________ von Fr.
82'440.-.zusammen mit der Aufrechnung von Fr. 43'846.- einen Jahreslohn von Fr.
126'286.-. Auf dieser Basis erliess die Ausgleichskasse am 23. Mai 2014 eine
Nachzahlungsverfügung, mit welcher sie von der Gesellschaft paritätische AHV/IV
/EO-Beiträge für das Jahr 2011 in der Höhe von Fr. 6'360.80, einschliesslich
Verwaltungskosten, nachforderte. Daran hielt die Ausgleichskasse auf Einsprache
hin fest (Einspracheentscheid vom 4. November 2014).
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons
Obwalden mit Entscheid vom 31. August 2015 ab.
C.
Die A.________ AG lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
führen mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid und der
Einspracheentscheid seien aufzuheben.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden und die Ausgleichskasse lassen sich
mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen. Das Bundesamt für
Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben
werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz
festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG) und kann die Sachverhaltsfeststellung
von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig
ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105
Abs. 2 BGG) und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens
entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).
2.
Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst
der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt, was in der Beschwerde näher
darzulegen ist (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 135 V 194 E. 3 sowie Urteile 8C_140/
2008 vom 25. Februar 2009 E. 5.1 und 8C_826/2008 vom 2. April 2009 E. 3). Die
Beschwerdeführerin legt eine "Übersichtstabelle - Gewinne/Verluste -
Ausschüttungen - Lohnbezüge" als neues Beweismittel ins Recht. Warum dieses
Beweismittel erst letztinstanzlich eingereicht wird, erläutert sie nicht. Ein
Vergleich mit einer "Übersichtstabelle (Gewinn, Gewinnverwendung, Lohn) ",
welche die Beschwerdeführerin im Einspracheverfahren bei der Ausgleichskasse
vorgelegt hatte, zeigt, dass dort die gleichen Zahlen, jedoch in einem anderen
Format, aufgeführt wurden. Einzig eine Zeile "Hypothetischer Gewinnvortrag" mit
den entsprechenden Zahlen ist in der "Übersichtstabelle - Gewinne/Verluste -
Ausschüttungen - Lohnbezüge" neu. Ob es sich bei diesen Übersichtstabellen, die
sowohl im Einspracheverfahren wie nun auch letztinstanzlich vorgelegt werden,
um Beweismittel oder lediglich um Parteibehauptungen handelt, kann offen
gelassen werden. Denn die entsprechende Rubrik "Hypothetischer Gewinnvortrag"
ist im einen wie im anderen Fall als unzulässiges Novum ausser Acht zu lassen,
ist doch nicht erkennbar, dass erst der vorinstanzliche Entscheid Anlass dazu
gegeben hat, diese Rubrik neu aufzuführen, nachdem die Bestimmung des
massgebenden Lohnes bereits im Einspracheverfahren und vor Vorinstanz
Verfahrensgegenstand gebildet hat.
3.
3.1. Gemäss Art. 4 und 5 AHVG werden Sozialversicherungsbeiträge nur vom
Erwerbseinkommen erhoben, nicht aber vom Vermögensertrag (BGE 122 V 178 E. 3b
S. 179 f.). Dividenden stellen beitragsfreien Vermögensertrag dar (vgl. ferner
Rz. 2011 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen über den
massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO vom 1. Januar 2008 [Stand 1. Januar
2011; nachfolgend: WML]). Weil auf Dividenden keine Sozialversicherungsabgaben
geschuldet sind, mag es beitragspflichtigen Unternehmeraktionären als
vorteilhaft erscheinen, hohe Dividenden und ein tiefes Salär auszuweisen (BGE
141 V 634 E. 2.1 S. 636 mit Hinweisen).
3.2. Nach der Rechtsprechung gehören Vergütungen, die als reiner Kapitalertrag
zu betrachten sind, nicht zum massgebenden Lohn. Ob dies zutrifft, ist nach dem
Wesen und der Funktion einer Zuwendung zu beurteilen. Deren rechtliche oder
wirtschaftliche Bezeichnung ist nicht entscheidend und höchstens als Indiz zu
werten. Unter Umständen können auch Zuwendungen aus dem Reingewinn einer
Aktiengesellschaft beitragsrechtlich massgebender Lohn sein; dies gilt laut
Art. 7 lit. h AHVV namentlich für Tantiemen. Es handelt sich dabei um
Vergütungen, die im Arbeitsverhältnis ihren Grund haben. Zuwendungen, die nicht
durch das Arbeitsverhältnis gerechtfertigt werden, gehören nicht zum
massgebenden Lohn, sondern sind Gewinnausschüttungen, welche eine Gesellschaft
ihren Gesellschaftern ohne entsprechende Gegenleistung zuwendet, aber
unbeteiligten Dritten unter den gleichen Umständen nicht erbringen würde BGE
141 V 634 E. 2.1 S. 636, 134 V 297 E. 2.1 S. 299 f., 103 V 1 E. 2b S. 4).
3.2.1. Dabei müssen im Lichte der gesetzlichen Grundentscheidung, wonach nur
Erwerbseinkommen, nicht aber Vermögensertrag beitragspflichtig ist, bei der
Beurteilung von Leistungen, welche eine Aktiengesellschaft an Personen
ausrichtet, die zugleich Arbeitnehmer und Aktionäre sind, einerseits eine
angemessene Entschädigung für die geleistete Arbeit und anderseits ein
angemessener Vermögensertrag zugrunde gelegt werden. Die Gesellschaft hat hier
einen erheblichen Ermessensspielraum. Den Steuerbehörden steht es nicht zu, die
Angemessenheit des Lohnes bzw. der Dividende frei zu überprüfen. Von der durch
die Gesellschaft gewählten Aufteilung ist nur dann abzuweichen, wenn ein
offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn bzw. zwischen
eingesetztem Vermögen und Dividende besteht (vgl. Rz. 2011.2 WML). Wie im
AHV-Recht (E. 3.2 hievor), aber mit umgekehrten Vorzeichen, ist dabei auf einen
Drittvergleich abzustellen: Es ist zu prüfen, ob unter Berücksichtigung aller
objektiven und subjektiven Faktoren die gleiche Leistung auch einem
aussenstehenden Dritten erbracht worden wäre (BGE 141 V 634 E. 2.2.1 S. 636 f.,
134 V 297 E. 2.2 S. 300 f.).
3.2.2. Hinsichtlich der Frage, ob ein offensichtliches Missverhältnis zwischen
Arbeitsleistung und Lohn bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende
besteht, hat sich eine Praxis entwickelt, die laut BGE 134 V 297 in
modifizierter Form bundesrechtskonform ist (sog. "Nidwaldner Praxis"). Demnach
werden deklariertes AHV-Einkommen und branchenübliches Gehalt einerseits und
Dividendenzahlung und Aktienwert anderseits zueinander in Beziehung gesetzt, um
zu bestimmen, ob ein Teil der ausgeschütteten Dividende als beitragsrechtlich
massgebendes Einkommen aufzurechnen ist. Vom Bundesgericht ist die genannte
Praxis lediglich insofern korrigiert worden, als die Angemessenheit des
(beitragsfreien) Vermögensertrags nicht in Relation zum Nennwert (Nominalwert),
sondern zum effektiven wirtschaftlichen Wert der Aktien (Eigenkapital inkl.
offene und stille Reserven) zu beurteilen ist (BGE 141 V 634 E. 2.2.2 S. 637,
134 V 297 E. 2.8 S. 304; vgl. auch Rz. 2011.3 WML).
3.3. Zur Milderung der wirtschaftlichen Doppelbelastung von Inhabern
gesellschaftlicher Beteiligungsrechte (infolge einer vollen Besteuerung von
Dividenden zunächst als Gewinn der Gesellschaften und ein zweites Mal bei der
Gewinnausschüttung als Einkommen der Anteilseigner) wurde zunächst im
Steuerrecht einiger Kantone (so auch der Kantone Ob- und Nidwalden) die
Dividendenbesteuerung reduziert. Im Kanton Obwalden trat im Jahr 2001 die
privilegierte Dividendenbesteuerung in Kraft: Demnach sind Dividenden aus
Aktien nur im Umfang von 50 % steuerbar, wenn die steuerpflichtige Person eine
Beteiligungsquote von mindestens 10 % hält (Art. 22 Abs. 2 des Steuergesetzes
des Kantons Obwalden, GDB 641.4). Mit dem auf den 1. Januar 2009 in Kraft
getretenen Bundesgesetz über die Verbesserung der steuerlichen
Rahmenbedingungen für unternehmerische Tätigkeiten und Investitionen
(Unternehmenssteuerreformgesetz II) vom 23. März 2007 (AS 2008 2893) ist die
privilegierte Dividendenbesteuerung auch bei der direkten Bundessteuer
eingeführt worden (Art. 20 Abs. 1bis DBG, SR 642.11; BGE 141 V 634 E. 2.3 S.
637).
3.4. Da die im Bundesrecht getroffene Regelung der privilegierten
Dividendenbesteuerung vom Gehalt her mit der in den Kantonen Ob- und Nidwalden
(hier: Art. 40 Abs. 3 des kantonalen Steuergesetzes, NG 521.1) bereits früher
eingeführten Regelung übereinstimmt, ist die vorne (E. 3.2-3.2.2) erörterte
Rechtsprechung BGE 134 V 297 nach dem Inkrafttreten des
Unternehmenssteuerreformgesetzes II weiterhin anwendbar (BGE 141 634 E. 2.4 S.
638).
3.5. Praxisgemäss ist es Sache der Ausgleichskassen, selbstständig zu
beurteilen, ob ein Einkommensbestandteil als massgebender Lohn oder als
Kapitalertrag qualifiziert werden muss. Der in Art. 23 AHVV enthaltenen Ordnung
entspricht es, dass sich die Ausgleichskassen in der Regel jedoch an die
bundessteuerrechtliche Betrachtungsweise halten. Soweit es vertretbar ist, soll
eine verschiedene Betrachtungsweise der Steuerbehörde und der AHV-Verwaltung
vermieden werden, dies um der Einheit und Widerspruchslosigkeit der gesamten
Rechtsordnung willen (BGE 103 V 1 E. 2c S. 4 f.; Urteil des Eidg.
Versicherungsgerichts H 131/86 vom 3. August 1988 E. 2c). Die Parallelität
zwischen sozialversicherungs- und steuerrechtlicher Qualifikation ist nicht
leichthin preiszugeben (BGE 141 V 634 E. 2.5 S. 638 mit Hinweisen).
4.
4.1. In Übereinstimmung mit der Beschwerdegegnerin ist die Vorinstanz für das
Jahr 2011 von einem AHV-pflichtigen Lohn von B.________ in der Höhe von Fr.
126'286.- ausgegangen. Dieser Wert liegt klar unter dem Lohn, den die
Ausgleichskasse unter Beizug von "Salarium - individueller Lohnrechner" des
Bundesamtes für Statistik mit Fr. 157'608.- (12 x 13'134.-) ermittelt hatte.
Vielmehr orientierte sich der Wert von Fr. 126'286.- an dem massgeblich
steuerlich festgelegten Wert der Gesellschaft und einer dazu in Bezug gesetzten
Ausschüttungsquote von 10 %. Der so ermittelte Betrag von Fr. 126'286.-
erscheint sachgerecht, und es ist insbesondere keine Bundesrechtswidrigkeit bei
der Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz zu erkennen. Indem die
Beschwerdeführerin geltend macht, dass sie "im Hinblick auf ein
kontinuierliches Gedeihen des Unternehmens Zurückhaltung beim Lohnbezug geübt
hat" (im hier fraglichen Jahr 2011 Fr. 82'440.-), räumt sie selber ein,
B.________ kein angemessenes Entgelt für seine geleistete Arbeit ausgerichtet
zu haben. Ebenso fügt sie selber an, dass es sich bei der im Jahr 2011
ausbezahlten Dividende nicht um eine Substanzdividende im engeren Sinne
handelt. Soweit sie von einer "Ausnahmedividende" spricht und sich auf das
Urteil 9C_669/2011 vom 25. Oktober 2012 beruft, übersieht sie, dass sich der
Alleinaktionär dort in den Jahren, in denen die Gesellschaft die Reserven
angelegt hatte, einen branchenüblichen Lohn auszahlen liess und diesen mit der
Ausgleichskasse abrechnete. Auf die Situation der Beschwerdeführerin bezogen
heisst dies, dass in den Jahren, in denen die "theoretisch beziehbare
Dividende" angewachsen ist, B.________ vielleicht nicht der statistisch
ermittelte Lohn ausbezahlt wurde, aber zumindest ein klar höherer und damit
zumindest angemessenerer Lohn - als der effektiv ausgerichtete - hätte
ausbezahlt werden können. Der Entscheid darüber liegt wohl in der
unternehmerischen Freiheit der Gesellschaft. Mit der Einmalauszahlung im Jahr
2011 wurden ihr jedoch just auch Mittel entzogen, auf die sie arbeitsrechtlich
zu Gunsten der Unternehmungsentwicklung verzichten wollte. Dieser zeitnahe und
übermässige (vgl. E. 4.2 nachfolgend) Abbau von betrieblich offenbar doch nicht
benötigtem Substrat ist daher richtig als (teilweise) lohnrelevant zu werten.
Dies gilt umso mehr, als B.________ im Jahr 2012 weiterhin mit der Begründung,
das "Unternehmen nicht ausbluten" zu wollen, ein tiefer Lohn ausgerichtet
wurde. Bei dieser Sach- und Rechtslage kann die Frage nach der Tauglichkeit des
Rückgriffs auf die Statistik offenbleiben.
4.2. Das Verhältnis zwischen dem Steuerwert der Wertpapiere
(Vermögenssteuerwert; vgl. Rz 2011.6 WML) und der ausgerichteten Dividende hat
zu keinen Diskussionen Anlass geboten, weshalb sich diesbezügliche Weiterungen
erübrigen.
5.
Dem Verfahrensausgang entsprechend wird die unterliegende Beschwerdeführerin
kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 900.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden
und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 14. April 2016
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Glanzmann
Der Gerichtsschreiber: Widmer
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