II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 675/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
9C_675/2015
Urteil vom 31. Mai 2016
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Glanzmann, Präsidentin,
Bundesrichterin Pfiffner, Bundesrichter Parrino,
Gerichtsschreiberin Keel Baumann.
Verfahrensbeteiligte
A.________ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwalt Philip Stolkin,
Beschwerdeführerin,
gegen
Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
B.________,
Gegenstand
Alters- und Hinterlassenenversicherung,
Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons
Zürich vom 17. Juli 2015.
Sachverhalt:
A.
B.________, Inhaber der Firma C.________, ist der Ausgleichskasse Schwyz seit
1. August 2007 als Selbständigerwerbender angeschlossen.
Am 4. Februar 2011 führte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich bei der
A.________ GmbH eine Arbeitgeberkontrolle für die Jahre 2006 bis 2009 durch. In
einem Schreiben selben Datums bestätigte sie der A.________ GmbH, dass sie die
gesetzlichen Bestimmungen eingehalten und die Abrechnungen ordnungsgemäss
erstellt habe. Des Weitern wies die Kasse darauf hin, dass der Status von
B.________ als Selbständigerwerbender zu prüfen sei, sofern er vorwiegend nur
noch für die A.________ GmbH tätig sein sollte.
Mit Schreiben vom 5. Juli 2013 teilte die Ausgleichskasse Schwyz derjenigen des
Kantons Zürich mit, aus der eingegangenen Steuermeldung 2011 gehe hervor, dass
sämtliche Einnahmen des B.________ im Jahr 2011 von der A.________ GmbH
stammten; B.________ sei deshalb als deren Arbeitnehmer zu betrachten. Am 29.
Juli 2013 informierte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich die A.________
GmbH, dass B.________ im Verhältnis zu ihr als Unselbständigerwerbender
qualifiziert werde, und forderte sie auf, die AHV/IV/ALV/EO-Beiträge auf dem
ausbezahlten Lohn abzurechnen und zu diesem Zweck die beiliegende
Nachtragsmeldung einzureichen (Schreiben vom 29. Juli 2013). Als die A.________
GmbH darauf nicht reagierte, setzte die Ausgleichskasse ihr Frist bis 31.
August 2013 (Schreiben vom 15. August 2013). Nach unbenutztem Fristablauf
verpflichtete sie die A.________ GmbH mit Nachzahlungsverfügung vom 20.
September 2013 zur Zahlung von Beiträgen in der Höhe von Fr. 12'175.75 (exkl.
Verzugszins) für das Jahr 2011. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 2.
Dezember 2013 fest.
B.
Beschwerdeweise liess die A.________ GmbH das Rechtsbegehren stellen, es sei
der Einspracheentscheid aufzuheben und von einer Beitragserhebung abzusehen.
Eventualiter sei die Sache zur weiteren Abklärung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels und
Beiladung des B.________ zum Verfahren (welcher sich nicht vernehmen liess)
wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab
(Entscheid vom 17. Juli 2015).
C.
Die A.________ GmbH lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
führen und beantragen, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die
Ausgleichskasse anzuweisen, von einer Rückforderung abzusehen. Es sei ein
zweiter Schriftenwechsel anzusetzen.
Erwägungen:
1.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die
Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung
des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist
oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die
Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann
(Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt
zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann
die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder
ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung
im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
2.
Da die Streitsache ohne Schriftenwechsel entschieden werden kann, ist der
Antrag, es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen, gegenstandslos (Art.
102 Abs. 1 und 3 BGG; Urteil 9C_584/2015 vom 15. April 2016 E. 2; 8C_596/2013
vom 24. Januar 2014 E. 2).
3.
3.1. Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet
sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte
Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger
Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff.
AHVV). Ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit
vorliegt, beurteilt sich aufgrund der wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die
zivilrechtlichen Verhältnisse allein, insbesondere die Rechtsnatur
vertraglicher Abmachungen, sind nicht ausschlaggebend, vermögen aber allenfalls
Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten. Als unselbständig
erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in
betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist
und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein
lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen
ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden
Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen
Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu
beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten,
muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten
Fall überwiegen (BGE 123 V 161 E. 1 S. 162 f.; 122 V 169 E. 3a S. 171, 281 E.
2a S. 283; SVR 2009 AHV Nr. 9 S. 33, 9C_219/2009 E. 2; Urteile 9C_618/2015 vom
22. Januar 2016 E. 2.1 und 9C_377/2015 vom 22. Oktober 2015 E. 3.2).
3.2. Agenten (Handels- oder Reisevertreter) und Akkordanten üben in der Regel
eine unselbständige Erwerbstätigkeit aus. Als Selbständigerwerbende gelten
Agenten nur, wenn sie über eine eigene Verkaufsorganisation verfügen, d.h.
kumulativ eigene Geschäftsräumlichkeiten benützen, eigenes Personal
beschäftigen und die Geschäftskosten im Wesentlichen selber tragen (BGE 119 V
161 E. 3b S. 163; Urteile 9C_618/2015 vom 22. Januar 2016 E. 2.2 und 9C_946/
2009 vom 30. September 2010 E. 2.2; vgl. auch Hanspeter Käser, Unterstellung
und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, S. 135 f. Rz. 4.71
f.). Akkordanten können nur dann als Selbständigerwerbende qualifiziert werden,
wenn sie Inhaber eines eigenen Betriebes sind und so als gleichberechtigte
Geschäftspartner mit eigenem Unternehmerrisiko für den Akkordvergeber arbeiten
(ZAK 1989 S. 24 E. 3a, H 179/87; BGE 114 V 65 E. 2b S. 69; 101 V 87 E. 2 S. 89;
100 V 129 E. 1b S. 131 f.; KÄSER, a.a.O., S. 128 Rz. 4.51; vgl. zum Ganzen:
UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Soziale Sicherheit/
SBVR Band XIV, 3. Aufl. 2016, S. 1263 Rz. 199).
4.
4.1. Die Vorinstanz erwog, B.________ sei im fraglichen Zeitraum (2011) in
unselbständiger Stellung als Agent und Akkordant für die A.________ GmbH tätig
gewesen. Die praxisgemäss zu erfüllenden Voraussetzungen für die ausnahmsweise
Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit (vgl. dazu E. 3.2) seien nicht
gegeben. Bei B.________ liege keine über das betreffende Mass hinausgehende
arbeitsorganisatorische Unabhängigkeit vor. Des Weitern habe er (angesichts der
Entlöhnung auf Provisionsbasis mit monatlicher Abrechnung und des Fehlens
eigener Angestellten sowie beträchtlicher Investitionen) auch kein eigentliches
Unternehmerrisiko zu tragen. Insbesondere angesichts der Tatsache, dass
B.________ von der Beschwerdeführerin weitgehend bzw. gar vollständig
wirtschaftlich abhängig sei, sprächen die Kriterien klar zu Gunsten einer
unselbständigen Erwerbstätigkeit.
4.2. Die Beschwerdeführerin kritisiert, das kantonale Gericht habe den
Sachverhalt insofern offensichtlich unrichtig festgestellt, als es "keinerlei
schriftliche Aufklärung über den Inhalt einer unselbständigen Tätigkeit nach
Massgabe des AHVG durch die Ausgleichskasse gegeben" habe. Die Vorinstanz sei
offensichtlich unrichtig davon ausgegangen, die Ausgleichskasse Zürich habe sie
darüber aufgeklärt, dass B.________ als ihr Arbeitnehmer gelte, sobald er
wirtschaftlich vollständig von ihr abhängig sei. Auch dem Schreiben der
Ausgleichskasse des Kantons Schwyz (vom 6. September 2007) lasse sich nichts
dergleichen entnehmen. Erst vier Jahre später (am 4. Februar 2011) habe die
Revisorin vermerkt, der Status von B.________ sei allenfalls neu zu beurteilen,
dabei aber nicht angegeben, unter welchen Umständen selbständige
Erwerbstätigkeit vorliege. Vor diesem Hintergrund sei in der (kantonalen)
Beschwerde die Verletzung der Auskunftspflicht gerügt worden.
Entgegen der beschwerdeführerischen Kritik gab die Vorinstanz in ihrem
Entscheid lediglich den von der Revisorin am 4. Februar 2011 angebrachten
Hinweis wieder, wonach der Status des B.________ zu überprüfen sei, falls sich
herausstellen sollte, dass er vorwiegend nur noch für die A.________ GmbH tätig
sein sollte. Bezug nehmend auf diesen Hinweis stellte die Vorinstanz fest, es
sei unklar, was in der Beschwerde als mangelhafte Aufklärung gerügt werde.
Anders als die Beschwerdeführerin darstellen lässt, ging die Vorinstanz weder
explizit noch implizit davon aus, dass die Beschwerdeführerin durch die
Ausgleichskasse über die Voraussetzungen für die Annahme unselbständiger
Erwerbstätigkeit informiert worden sei. Eine derartige detaillierte Aufklärung
über die Abgrenzungskriterien im Einzelnen war unter den gegebenen Umständen
auch nicht erforderlich, ist doch die Verwaltung nicht verpflichtet, von sich
aus, ohne entsprechende Nachfrage, im Sinne von Art. 27 Abs. 1 und 2 ATSG
aufzuklären und zu beraten (vgl. auch SVR 2012 EL Nr. 15 S. 48, 9C_787/2011 E.
5.2).
4.3. In der Beschwerde wird eine Verletzung des Art. 5 AHVG gerügt. B.________
habe im fraglichen Jahr rund 10 % des Gesamtumsatzes von Fr. 85'000.- für
Werbung und die Einrichtung eines Büros daheim aufgewendet, was beträchtlich
sei, weil entgegen der Vorinstanz nicht auf die absolute Zahl, sondern auf ihr
Verhältnis zu den Geschäfts- und Umsatzzahlen abgestellt werden müsse. Sodann
erblickt die Beschwerdeführerin ein Kredit- und Unternehmerrisiko darin, dass
B.________ leer ausgegangen wäre, falls sie ihm die geschuldeten Zahlungen
nicht weitergeleitet hätte. Zusammen mit dem fehlenden Unterordnungs- und
Weisungsverhältnis spreche dies klar gegen unselbständige Erwerbstätigkeit.
Selbst wenn mit der Beschwerdeführerin die Tragung von Geschäftskosten im
Umfang von 10 % des Gesamtumsatzes als Indiz für das Vorliegen selbständiger
Erwerbstätigkeit betrachtet würde, änderte dies jedenfalls nichts daran, dass
insgesamt die für selbständige Erwerbstätigkeit sprechenden Merkmale klar
überwiegen. Die Beschwerdeführerin vermag die Feststellung der Vorinstanz nicht
zu widerlegen, dass B.________ kein Inkasso- oder Delkredererisiko für die von
der Beschwerdeführerin gelieferte Ware zu tragen hat, weil er weder im eigenen
Namen noch auf eigene Rechnung gegenüber Dritten auftritt und insbesondere
nicht für die Erfüllung der Verbindlichkeiten der Kunden einzustehen hat (vgl.
Ziff. 4.4 des Zusammenarbeitsvertrages). Der mögliche Verlust von Provisionen
bei Zahlungsunfähigkeit eines Kunden stellt kein eigentliches Delkredererisiko
dar (Urteil 9C_377/2015 vom 22. Oktober 2015 E. 4.7; ZAK 1980 S. 118, H 54/78
E. 3). Dass B.________ bei fehlender Weiterleitung seines Anteils durch die
Beschwerdeführerin leer ausgegangen wäre, wie diese geltend macht, ist nicht
massgebend, weil es sich nicht anders verhält als bei einem Arbeitnehmer,
dessen Arbeitgeber den Lohn nicht ausbezahlt. Von keiner Seite bestritten wird,
dass B.________ eine relative arbeitsorganisatorische Unabhängigkeit geniesst,
insbesondere die Arbeits- und Ferienzeiten frei einteilen kann und nicht
weisungsgebunden ist. Da dies aber bei Agenten die Regel ist, müsste die
Unabhängigkeit über das für die betreffende Tätigkeit übliche Mass hinausgehen,
um für selbständige Erwerbstätigkeit zu sprechen (vgl. E. 3.2). Dies hat die
Vorinstanz zu Recht verneint. Die vertraglichen Bestimmungen zeigen klar, dass
sich die Beschwerdeführerin und B.________ nicht als gleichgeordnete
Geschäftspartner gegenüberstehen, was für selbständige Erwerbstätige sprechen
würde (vgl. dazu auch BGE 114 V 65 E. 2b S. 69; SVR 2011 AHV Nr. 11 S. 33,
9C_946/2009 E. 5.2.2). Die Beschwerdeführerin vermag den entsprechenden
vorinstanzlichen Erwägungen nichts Substanzielles entgegenzusetzen.
4.4. Als "Verletzung des Rechtssicherheitsprinzips nach Art. 6 EMRK" macht die
Beschwerdeführerin geltend, die Qualifikation der 2011 ausgerichteten Entgelte
als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit bedeute eine rückwirkende
Änderung des Beitragsstatuts und widerspreche dem Schreiben vom 4. Februar
2011, welches als formlose Mitteilung im Sinne von Art. 51 ATSG am 4. Februar
2012 in Rechtskraft erwachsen sei. Darauf könne nur unter den Voraussetzungen
einer Wiedererwägung zurückgekommen werden; diese seien hier nicht erfüllt.
Nach den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen rechnete B.________ mit
der Ausgleichskasse Schwyz lediglich von 2007 bis 2010 - nicht aber für das
Jahr 2011 - als Selbständigerwerbender ab; für das Jahr 2011 lag demnach keine
(rechtskräftige) Qualifikation als Selbständigerwerbender vor. Eine solche
ergibt sich, entgegen der Beschwerde, auch nicht aus dem Schreiben der
Ausgleichskasse an die A.________ GmbH vom 4. Februar 2011: Die zuständige
Revisorin bestätigte darin lediglich die Richtigkeit der Abrechnungen für die
Jahre 2006 bis 2009, welche von keiner Seite in Frage gestellt werden und nicht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden. Gleichzeitig behielt sie für den
Fall, dass B.________ "vorwiegend nur noch" für die A.________ GmbH tätig sein
sollte, eine Neuprüfung seines Status vor. Unter diesen Umständen ist nicht zu
beanstanden, dass die Vorinstanz die Qualifikation des B.________ als
Unselbständigerwerbender im Jahr 2011 unabhängig vom Vorliegen eines
Rückkommenstitels (wie der Wiedererwägung gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG; vgl. dazu
statt vieler: SVR 2011 AHV Nr. 11 S. 33, 9C_946/2009 E. 3.1) für zulässig
hielt.
4.5. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin erneut eine Verletzung des
Vertrauensprinzips (Art. 6 EMRK und Art. 9 BV) geltend. Aufgrund der
behördlichen Zusicherungen (aus den Jahren 2007 und 2011) habe sie sich darauf
verlassen können, dass B.________ als Unternehmer geführt werde. Die
Ausgleichskasse habe keine "Warnungen" gegeben, sondern "lediglich die
Zusicherung für das Jahr 2011 sei alles rechtmässig verlaufen". Ausgerechnet
für dieses Jahr erfolge nun eine Rückforderung.
Aus abweichenden Beurteilungen des beitragsrechtlichen Status in der
Vergangenheit vermag die beitragspflichtige Person für folgende Jahre nichts zu
ihren Gunsten abzuleiten, es sei denn, die Kasse habe ausdrückliche
Zusicherungen abgegeben und auch die weiteren Voraussetzungen für den Schutz
des Vertrauens darin (vgl. dazu BGE 137 I 69 E. 2.5.1 S. 73 mit Hinweisen)
seien erfüllt (Urteil 9C_717/2015 vom 22. März 2016 E. 4.3). Anders als die
Beschwerdeführerin darstellen lässt, existiert keine "Zusicherung für das Jahr
2011", welche als Grundlage für den geltend gemachten Vertrauensschutz
betreffend den beitragsrechtlichen Status im Jahr 2011 betrachtet werden
könnte. Vielmehr behielt die zuständige Revisorin anlässlich der die Jahre 2006
bis 2009 umfassenden Arbeitgeberkontrolle vom 4. Februar 2011 die Neuprüfung
des Status von B.________ als Selbständigerwerbender ausdrücklich vor
(Schreiben der Ausgleichskasse an die Beschwerdeführerin vom 4. Februar 2011).
Bei dieser Sachlage vermag die Beschwerdeführerin sich nicht mit Erfolg auf
Vertrauensschutz zu berufen.
4.6. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden
kann, den Sachverhalt offensichtlich unrichtig oder sonst wie
bundesrechtswidrig festgestellt zu haben. Ebenso wenig verletzt es Bundesrecht,
dass das kantonale Gericht in Würdigung der gesamten Umstände zum Schluss
gelangt ist, die Tätigkeit von B.________ im Jahr 2011 sei als unselbstständige
Erwerbstätigkeit für die A.________ GmbH zu qualifizieren.
5.
Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt (Art.
66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1200.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, B.________, dem Sozialversicherungsgericht des
Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich
mitgeteilt.
Luzern, 31. Mai 2016
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Glanzmann
Die Gerichtsschreiberin: Keel Baumann
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