II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 40/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
9C_40/2015
Arrêt du 17 novembre 2015
IIe Cour de droit social
Composition
Mmes et M. les Juges fédéraux Glanzmann, Présidente, Parrino et Moser-Szeless.
Greffier : M. Piguet.
Participants à la procédure
B.________, en liquidation,
représentée par Me Corinne Corminboeuf Harari, avocate,
recourante,
contre
C.________,
représenté par Me Vincent Jeanneret, avocat,
intimé.
Objet
Prévoyance professionnelle (responsabilité des organes de la fondation),
recours contre le jugement de la Cour de justice de la République et canton de
Genève, Chambre des assurances sociales, du 20 novembre 2014.
Faits :
A.
La société Aa.________ exploitait une entreprise de construction et de génie
civil active principalement dans le canton de Genève. Le personnel de
l'entreprise était assuré pour la prévoyance professionnelle auprès de
l'institution de prévoyance B.________. C.________ était l'administrateur
unique de Aa.________ et exerçait la présidence du conseil de fondation de
B.________.
B.
Au début des années 1990, Aa.________ a rencontré des difficultés financières
en raison de la dégradation du marché de la construction. Les comptes annuels
se sont régulièrement soldés par des pertes qui ont pu, dans un premier temps,
être compensées sur le plan comptable par la dissolution de réserves latentes.
Parallèlement, des mesures de restructuration ont été mises en place afin de
tenter de redresser la situation. Celles-ci n'ont toutefois pas suffi et
Aa.________ s'est trouvée, à l'issue de l'exercice 1996, en situation de
surendettement. Dans la mesure où un rapprochement avec le groupe D.________
était concrètement en cours de discussion, le conseil d'administration a, dans
un premier temps, renoncé à aviser le juge de la situation. Faute d'un terrain
d'entente (en raison notamment de l'opposition des institutions bancaires), un
terme a été mis aux discussions avec le groupe D.________ le 11 mars 1998. Le
16 mars 1998, Aa.________ a déposé une demande de sursis concordataire, qui a
abouti à l'homologation d'un concordat par abandon d'actifs le 22 juin 1999. La
procédure de liquidation n'est à ce jour pas terminée.
C.
C.a. Par décision du 15 octobre 1998, le Service des fondations et des
institutions de prévoyance du canton de Genève (ci-après: le SSF) a, à la
demande du conseil de fondation de B.________, constaté la dissolution de
l'institution de prévoyance, prononcé sa mise en liquidation et désigné deux
liquidateurs.
C.b. En réponse à une demande des liquidateurs de B.________, le Fonds de
garantie LPP a accepté de verser un montant total de 37'719'660 fr. à titre de
garantie des prestations légales et réglementaires en faveur des assurés de
l'institution de prévoyance.
C.c. Le 22 novembre 2003, les liquidateurs de B.________ ont déposé auprès du
Ministère public de la République et canton de Genève une dénonciation pénale à
l'encontre de C.________ pour gestion déloyale, escroquerie, obtention
frauduleuse d'un concordat et faux dans les titres. Par jugement du 20 mars
2009, la Cour correctionnelle sans jury a acquitté C.________ de tous les chefs
d'accusation pour lesquels il avait été déféré.
D.
Le 24 août 2007, B.________ a ouvert devant le Tribunal cantonal des assurances
sociales de la République et canton de Genève (aujourd'hui: la Chambre des
assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève)
une action en responsabilité contre C.________, en concluant à ce qu'il soit
condamné à payer à titre de dommages-intérêts les sommes de 4'681'632 fr. avec
intérêts à 5 % dès le 20 mars 1998 (représentant le montant de l'arriéré de
cotisations dû par Aa.________ à B.________) et de 4'670'601 fr. - réduite en
cours de procédure à 4'127'549 fr. 50 - avec intérêts à 5 % dès le 3 décembre
1998 (représentant la somme des différences entre les investissements
immobiliers effectués par B.________ en 1994 et 1996 et le produit des ventes
réalisées au cours de la procédure de liquidation).
Par jugement du 19 juin 2009, le Tribunal cantonal des assurances sociales a
rejeté la demande, au motif que les prétentions de B.________ étaient
prescrites. Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière de droit public
interjeté contre ce jugement et renvoyé la cause à la juridiction cantonale
pour qu'elle statue sur le fond (arrêt 9C_698/2009 du 7 juillet 2010).
A la suite de l'arrêt du Tribunal fédéral, C.________ a demandé l'appel en
cause de deux anciens membres du conseil de fondation, des liquidateurs de
B.________ et de l'ancien réviseur de B.________, la société E.________ SA.
Cette demande a été rejetée par la Cour de justice par ordonnance du 23
décembre 2011, confirmée sur recours par le Tribunal fédéral (arrêt 9C_127/2012
du 22 août 2012).
Après avoir procédé à l'audition de nombreux témoins, la Cour de justice a, par
jugement du 20 novembre 2014, rejeté la demande de B.________.
E.
B.________ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement
dont elle demande l'annulation. Elle conclut principalement à la condamnation
de C.________ au paiement à titre de dommages-intérêts des sommes de 4'681'632
fr. avec intérêts à 5 % dès le 20 mars 1998 et de 4'127'549 fr. 50 avec
intérêts à 5 % dès le 3 décembre 1998, subsidiairement au renvoi de la cause à
la juridiction cantonale.
C.________ conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des
assurances sociales a renoncé à se déterminer.
B.________ et C.________ ont déposé des observations réciproques sur leur
écriture respective.
Considérant en droit :
1.
Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit,
tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique
le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), n'étant limité ni par les arguments de
la partie recourante, ni par la motivation de l'autorité précédente. Le
Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de
l'exigence de motivation prévue à l'art. 42 al. 2 LTF, et ne peut aller au-delà
des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Il fonde son raisonnement sur
les faits retenus par la juridiction de première instance (art. 105 al. 1 LTF)
sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du
droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante qui
entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée
en quoi les conditions de l'art. 105 al. 2 LTF sont réalisées, sinon un état de
fait divergent ne peut être pris en considération (art. 97 al. 1 LTF).
2.
Le litige porte sur la responsabilité de l'intimé dans le préjudice subi par la
recourante en raison d'actes que celui-ci aurait accomplis dans le cadre de la
gestion de la recourante, singulièrement dans le cadre de la politique de
placement de sa fortune. Il lui est plus particulièrement reproché d'avoir
toléré l'augmentation, année après année, de l'arriéré de cotisations dû par
Aa.________ (pour un montant de 4'681'632 fr.) et d'avoir procédé en 1994
(opération dite de "xxx") et 1996 (opération dite de "yyy") à des
investissements dans des opérations immobilières qui se sont avérées être
déficitaires (pour un montant de 4'127'549 fr. 50).
3.
3.1. Selon l'art. 52 al. 1 LPP, les personnes chargées de l'administration, de
la gestion ou du contrôle de l'institution de prévoyance répondent du dommage
qu'elles lui causent intentionnellement ou par négligence; une négligence même
légère suffit (ATF 128 V 124 consid. 4e p. 132). La responsabilité présuppose
un acte illicite, un dommage, une faute ou une négligence, ainsi qu'un lien de
causalité naturel et adéquat entre le comportement reproché et le dommage.
3.2. L'illicéité implique une atteinte à un bien juridiquement protégé, qu'il
s'agisse de l'atteinte à un droit subjectif absolu (illicéité par le résultat;
Erfolgsunrecht ) ou de l'atteinte au patrimoine par la violation d'une norme de
protection du bien juridiquement atteint (illicéité par le comportement;
Verhaltensunrecht ). Le patrimoine en soi n'est pas un bien juridique, son
atteinte donc pas illicite à elle seule. Les atteintes au patrimoine ne sont
par conséquent illicites que si elles découlent d'un comportement proscrit en
tant que tel par l'ordre juridique indépendamment de ses effets patrimoniaux
(théorie objective de l'illicéité). La condition est que les normes de
comportement violées visent la protection contre de telles atteintes. Le
comportement exigé par la loi peut consister soit dans une action, soit dans
une omission - auquel cas il faut qu'il existât, au moment déterminant, une
norme juridique qui sanctionnait explicitement l'omission commise ou qui
imposait de prendre en faveur du lésé la mesure omise (position de garant
vis-à-vis du lésé). Les devoirs dont la violation est en cause résultent
d'abord de la loi; pour les organes au sens de l'art. 52 LPP sont déterminantes
en outre les obligations et prescriptions statutaires et réglementaires, ainsi
que les directives des autorités de surveillance et les obligations résultant
d'un contrat. Savoir si un comportement constitue un acte illicite susceptible
d'entraîner la responsabilité est une question de droit que le Tribunal fédéral
peut examiner librement. Pour trancher cette question de droit, il faut
cependant se fonder sur le contenu du comportement et sur les circonstances,
lesquelles relèvent du fait (ATF 139 V 176 consid. 8.2 p. 188 et la référence).
3.3. A l'instar des organes d'une personne morale, les organes d'une
institution de prévoyance sont communément tenus de faire preuve de diligence
et de fidélité dans l'accomplissement de leur mandat.
3.3.1. De façon générale, la diligence requise s'apprécie au regard de critères
objectifs et correspond à ce qu'un homme consciencieux et raisonnable,
appartenant au même cercle que le responsable, tiendrait pour exigible dans des
circonstances identiques. Dans le contexte de la gestion d'une institution de
prévoyance, il convient de tenir toutefois compte de la nature particulière du
mandat exercé par la personne concernée, ainsi que des impératifs liés à la
gestion paritaire instaurée par l'art. 51 LPP. Cela implique qu'il faut, dans
chaque situation, apprécier les circonstances qui entourent la participation de
la personne concernée à la gestion de l'institution de prévoyance, telles que
son éventuelle dépendance envers l'employeur, sa faculté d'accepter ou de
refuser son mandat, la taille de l'institution de prévoyance ou encore la
complexité particulière des décisions à prendre (ATF 138 V 235 consid. 4.2.1 p.
239 et les références).
3.3.2. Le devoir de fidélité peut être défini comme l'obligation qui impose à
son débiteur de favoriser les intérêts d'un tiers bénéficiaire, le cas échéant
en faisant passer ses propres intérêts après ceux dudit bénéficiaire. Ce devoir
comprend ainsi une composante positive - qui commande à son débiteur de
poursuivre l'intérêt du tiers et vise à améliorer la situation de ce dernier -
et une composante négative - qui empêche le débiteur de mettre en avant son
propre intérêt et a ainsi essentiellement pour fonction de prévenir d'éventuels
désavantages causés au bénéficiaire. En matière de prévoyance professionnelle,
l'organe de gestion d'une institution de prévoyance est en charge de gérer le
patrimoine d'un tiers, au seul profit des bénéficiaires de l'institution ; sa
mission ne se justifie que s'il donne la priorité absolue aux intérêts de
l'institution et desdits bénéficiaires et que si les membres de l'organe font
passer leurs propres intérêts après les intérêts auxquels ils doivent veiller.
Le fait que, dans les institutions de prévoyance, le législateur a préféré
imposer l'institution d'un organe de gestion composé de manière à assurer la
représentation des intérêts pertinents, plutôt que celle d'un organe dont les
membres disposent des qualifications personnelles nécessaires à exécuter les
fonctions confiées audit organe justifie que le devoir de fidélité imposé aux
membres de tels organes soit encore plus contraignant que, par exemple, en
droit des sociétés anonymes ou dans le droit du mandat (ATF 138 V 235 consid.
4.2.2 p. 239 et les références).
3.4. En matière de placement de la fortune de l'institution de prévoyance, un
comportement contraire au droit consiste en premier lieu en une violation des
dispositions légales et réglementaires. Selon l'art. 71 al. 1 LPP,
l'institution de prévoyance doit administrer sa fortune de manière à garantir
la sécurité des placements, un rendement raisonnable, une répartition
appropriée des risques et la couverture des besoins prévisibles de liquidités.
Dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 mars 2000, l'art. 50 OPP 2 (RS 831.441.1)
prévoyait que le placement de la fortune devait satisfaire en priorité aux
exigences de la sécurité (al. 1), l'institution de prévoyance devant choisir
soigneusement les placements à opérer en tenant compte du but poursuivi et de
la grandeur de l'institution (al. 2); les disponibilités devaient être
réparties entre les différentes catégories de placements, des débiteurs de
qualité irréprochable ainsi qu'entre plusieurs régions et secteurs économiques
(al. 3). La diligence dont l'organe d'une institution de prévoyance doit faire
preuve de façon générale en matière de placement dépend toutefois de la
position qu'il a à l'intérieur de l'institution et des attributions qui lui ont
été confiées. Cela étant, le niveau d'exigence requise doit rester dans le
cadre de ce qui est objectivement et raisonnablement exigible dans le domaine
des placements financiers. Il convient en particulier de tenir compte du fait
que toute décision en matière de gestion de fortune est empreinte d'une
incertitude inhérente à l'évolution des marchés; l'insuccès d'un placement ne
saurait par conséquent fonder à lui tout seul un chef de responsabilité (ATF
138 V 235 consid. 4.3 p. 240 et la référence).
3.5.
3.5.1. En vertu de l'art. 57 OPP 2 (dans sa teneur en vigueur du 1er juin 1993
au 31 mars 2004), la fortune ne pouvait être placée sans garantie chez
l'employeur dans la mesure où elle était liée à la couverture des prestations
de libre passage et à celle des rentes en cours (al. 1). Sinon, des placements
sans garantie chez l'employeur n'étaient admis que jusqu'à concurrence de 20 %
au plus de la fortune de l'institution de prévoyance (al. 2). Autrement dit,
les placements sans garantie chez l'employeur de la fortune d'une institution
de prévoyance étaient limités aux fonds libres de cette institution, soit à la
fortune dont celle-ci pouvait disposer librement et à la réserve de cotisations
de l'employeur. La garantie des créances envers l'employeur devait être
efficace et suffisante (art. 58 al. 1 OPP 2; ATF 137 V 446 consid. 6.3.1 p.
454).
3.5.2. De plus, les placements sans garantie chez l'employeur au sens de l'art.
57 al. 2 OPP 2 ne sont admissibles que si les règles sur l'administration de la
fortune définies à l'art. 71 LPP sont respectées. D'après le principe de la
sécurité des placements prévu par cette disposition légale, le placement d'une
partie de la fortune de l'institution de prévoyance chez l'employeur n'est
admissible que pour autant et aussi longtemps que celle-ci ne court aucun
danger. Si une menace pèse sur la sûreté du placement, il appartient aux
organes de l'institution de prévoyance d'exiger des garanties ou de demander la
restitution des sommes placées, quitte à péjorer par ce biais la situation
financière de la société fondatrice. La sûreté d'un placement n'est plus donnée
lorsque la solvabilité de la société fondatrice n'est plus garantie. Les
organes de l'institution de prévoyance sont tenus en conséquence de contrôler
périodiquement la situation financière de la société fondatrice, en se
procurant les informations nécessaires pour se faire, soit en règle générale le
bilan et le compte de résultat de la société (ATF 137 V 446 consid. 6.3.3 p.
455 et les références). Dans la mesure où un placement sans garantie chez
l'employeur présente en règle générale un risque accru par rapport à d'autres
catégories de placement, les exigences en matière de solvabilité doivent être
appréciées avec rigueur. Celle-ci ne saurait toutefois prêter à discussion
lorsque la stabilité financière de la société fondatrice apparaît assurée sur
le long terme (ATF 137 V 446 consid. 6.3.3.2 p. 456 et la référence; voir
également ATF 140 V 405 consid. 5.2 p. 416 et arrêt 9C_997/2009 du 31 mai 2010
consid. 5 et les références, in SVR 2011 BVG n° 2 p. 5).
3.5.3. La notion de solvabilité doit être clairement distinguée de celle de
surendettement au sens de l'art. 725 CO. Elle décrit aussi bien la capacité et
la volonté d'un débiteur à honorer ses obligations financières que
l'honorabilité commerciale de celui-ci. On ne saurait cependant déduire de
l'existence ou de l'absence d'une situation de surendettement le caractère
solvable du débiteur. Une entreprise peut disposer d'actifs qui ne permettent
pas de couvrir les dettes, tout en disposant suffisamment de liquidités pour
assumer ses charges courantes. A l'inverse, il se peut qu'une entreprise, sans
être surendettée, ne soit pas en mesure, faute de liquidités, de maintenir son
activité (ATF 137 V 446 consid. 6.3.3.3 p. 457 et les références).
3.6. En vertu de l'art. 54 let. c OPP 2 (dans sa teneur en vigueur du 1 ^
er janvier 1993 au 31 décembre 2008), les placements dans des immeubles situés
en Suisse et dans des participations à des sociétés immobilières dont au moins
la moitié de la fortune se composait d'immeubles situés en Suisse étaient
limités à 50 % (aujourd'hui: 30 %) de la fortune globale de l'institution de
prévoyance. Les investissements immobiliers ont ceci de particulier qu'en
principe, ils offrent un rendement régulier, tout en prenant de la valeur avec
le temps; ils représentent à cet égard le modèle même du placement à long
terme. Pour autant, ils doivent être choisis avec soins, ce qui présuppose que
l'institution de prévoyance dispose des compétences d'analyse, de sélection et
de suivi de tels placements ( YVAR MENTHA, in Commentaire LPP et LFLP, 2010, n.
66 ad art. 71 LPP; voir également MARTIN TH. MARIA EISENRING, Die
Verantwortlichkeit für Vermögensanlagen von Vorsorgeeinrichtungen, 1999, p. 151
ss). Les investissements opérés par une institution de prévoyance doivent en
principe être financés par l'institution elle-même. S'il n'est pas interdit, le
financement au moyen de fonds étrangers (crédit ou prêt) se doit de rester
limité (ATF 137 V 446 consid. 6.2.6 p. 452 et les références; voir également
l'art. 54b al. 2 OPP 2, en vigueur depuis le 1 ^er janvier 2009, qui fixe la
limite maximale d'avance [temporaire] sur un objet immobilier à 30 % de sa
valeur vénale; EISENRING, op. cit., p. 155).
3.7. Conformément à l'art. 59 OPP 2 (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 mars
2000), l'institution de prévoyance pouvait dans un cas particulier s'écarter
des normes fixées notamment aux art. 54 let. c et 57 OPP 2 à la condition que
(a) des circonstances spéciales le justifiassent et que (b) le but de
prévoyance ne fût pas mis en péril (al. 1). Dans son rapport annuel, elle
devait établir, en s'appuyant sur l'avis d'une personne qualifiée, que ces
écarts étaient justifiés (al. 2).
4.
Cela étant précisé, il convient d'analyser les différents griefs soulevés par
la recourante en fonction des deux comportements expressément reprochés à
l'intimé, à savoir l'augmentation continue au fil des années de l'arriéré de
cotisations dû par Aa.________ et les investissements immobiliers opérés en
1994 et 1996.
5.
5.1. S'agissant de l'augmentation continue de l'arriéré de cotisations dû par
Aa.________, la juridiction cantonale a relevé que l'intimé avait pris de
nombreuses mesures pour redresser la situation: ainsi, Aa.________ s'était
engagée tout au long de la période litigieuse à verser hebdomadairement la
somme de 10'000 fr. à titre de remboursement du prêt accordé; elle avait pris
entre 1994 et 1995 des mesures de restructuration qui avaient impliqué la
suppression d'une centaine de postes de travail et, partant, la diminution du
nombre d'affiliés; elle avait également dissout l'ancien fonds patronal et
attribué la fortune, d'un montant de 688'866 fr., à la réduction de la dette de
cotisations; elle avait mandaté la société F.________ pour établir un
diagnostic organisationnel et fonctionnel du groupe A.________; un
rapprochement avec le groupe D.________ avait été opéré et une lettre
d'intention signée en ce sens. Ce n'est qu'en mars 1998 que le groupe
D.________ avait subitement changé d'avis et que Aa.________ avait déposé une
requête de sursis concordataire. Or, dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral
ne considère pas un prêt comme risqué si l'entreprise fondatrice prouve de
manière concrète - comme Aa.________ l'a fait en l'espèce - qu'elle peut
améliorer sa situation financière dans le futur et qu'elle sera en mesure de
rembourser le prêt.
La juridiction cantonale a également constaté que le montant du prêt consenti
par B.________ à Aa.________ - sous la forme des cotisations arriérées dues par
l'employeur - était toujours resté inférieur aux fonds propres disponibles de
la caisse et que Aa.________ n'avait jamais cessé ses paiements jusqu'à sa mise
en liquidation. Le SSF avait été tenu en permanence au courant de la situation
et avait jugé que les conditions légales étaient respectées. Quant aux
liquidateurs de B.________, ils avaient eux-mêmes été convaincus que la créance
à l'égard de Aa.________ était couverte, puisqu'ils n'avaient jugé utile ni de
représenter la caisse de pension à l'audience d'homologation du concordat ni de
solliciter des garanties. L'intimé était par conséquent légitimé à penser que
Aa.________ pouvait se sortir des difficultés financières qui étaient les
siennes au vu, en particulier, de l'accord signé avec le groupe D.________.
Même en admettant que tel ne fût pas le cas, B.________, en sa qualité de
créancière privilégiée, aurait en toute logique dû récupérer l'intégralité de
sa créance.
Au demeurant, la Cour correctionnelle avait retenu que l'intimé n'avait pas
violé les devoirs de diligence et de loyauté qui lui incombaient dans le cadre
de sa fonction au sein du conseil de fondation et que le prêt accordé ne
pouvait être qualifié de "particulièrement hasardeux". Bien que la notion de
prêt risqué ne fût pas identique à celle de prêt particulièrement hasardeux,
elle s'en rapprochait, en ce sens que c'étaient les risques que comportait le
prêt qui étaient pris en compte. Or la Cour correctionnelle avait analysé de
manière détaillée la situation financière de Aa.________ et était parvenue à la
conclusion que cette situation ne justifiait pas une dénonciation immédiate du
prêt. Elle avait également établi qu'on ne pouvait reprocher à l'intimé de
savoir ou d'avoir dû savoir que la créance envers Aa.________ n'était pas
garantie. Dans ces circonstances, il n'y avait pas lieu de reprocher à
l'intimé, au vu des mesures d'assainissement en cours, des perspectives de
redressement prometteuses et du privilège accordé à la créance, de n'avoir pas
sollicité des garanties supplémentaires. Certes les montants en jeu étaient
importants, mais il convenait de les relativiser au vu de l'importance de la
société employeur, de son chiffre d'affaires (quelques 180'000'000 fr. par an)
et du nombre d'employés (plusieurs centaines) qu'elle occupait. Il avait été
établi que B.________ n'avait pas de raison de penser que sa créance pouvait ne
pas être intégralement remboursée; même une fois le sursis prononcé, sa créance
avait été colloquée en première classe et, de l'avis même des commissaires au
sursis, était assurée d'être couverte.
Pour finir, la juridiction cantonale a considéré qu'il y avait lieu de se
référer à la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt 9C_997/2009 du 31 mai
2010 consid. 7.1), selon laquelle un prêt sans garantie pouvait, dans des
circonstances particulières et à certaines conditions - réalisées en l'espèce
-, être accordé à la société fondatrice lorsque cela permettait de sauver des
emplois.
5.2. En substance, la recourante reproche à la juridiction cantonale d'avoir
procédé à une constatation manifestement inexacte des faits consécutive à une
mauvaise appréciation des preuves et d'avoir violé le droit fédéral. C'est à
tort qu'elle aurait retenu que les fonds libres couvraient entre 1993 et 1998
la créance envers Aa.________, eu égard à la surévaluation du parc immobilier
dans les comptes de l'institution de prévoyance, à la sous-évaluation des
engagements vis-à-vis des assurés et au risque d'augmentation des cas
d'invalidité. Il ne faisait aucun doute, au vu de l'aggravation de l'arriéré de
cotisations depuis 1991, que la société fondatrice faisait face à des problèmes
de liquidités depuis le début des années 1990 et qu'elle était, après la
dissolution de l'ensemble de ses réserves latentes, en situation de
surendettement à compter de l'exercice 1994. Le principe de sécurité consacré à
l'art. 71 al. 1 LPP n'était ainsi plus assuré à compter de cette date. Le
raisonnement de la Cour correctionnelle, selon lequel le prêt accordé par la
recourante ne correspondait pas à la notion de "prêt particulièrement
hasardeux" n'était à cet égard d'aucun secours pour l'intimé. En réponse au
constat selon lequel l'intimé avait pris de nombreuses mesures afin de
redresser la situation, la recourante rétorque que l'augmentation du découvert
d'arriéré de cotisations entre 1991 et 1998 constituait la démonstration
manifeste que les différents plans de redressement initiés par Aa.________
n'avaient jamais fonctionné. Les conditions extrêmement restrictives posées par
la jurisprudence à l'arrêt 9C_997/2009 du 31 mai 2010 pour permettre de prêter
de l'argent à l'entreprise fondatrice afin de sauver des emplois n'étaient
quant à elles manifestement pas réalisées.
5.3. Il ressort de l'état de fait rapporté par la juridiction cantonale et des
éléments mis en évidence par la recourante dans son recours que le montant de
l'arriéré de cotisations et, partant, du prêt accordé à la société fondatrice a
évolué à compter de 1993 de la manière suivante:
- 1'645'833 fr. au 31 décembre 1993 pour 6'145'422 fr. de fonds libres;
- 2'539'831 fr. au 31 décembre 1994 pour 6'385'495 fr. de fonds libres;
- 2'927'411 fr. au 31 décembre 1995 pour 6'343'758 fr. de fonds libres;
- 3'871'943 fr. au 31 décembre 1996 pour 6'409'157 fr. de fonds libres;
- 4'329'482 fr. au 31 décembre 1997 pour 4'336'554 fr. de fonds libres.
Au final, la créance produite par l'institution de prévoyance dans le cadre de
la procédure concordataire a été colloquée en première classe à hauteur de
4'681'632 fr.
5.4. A l'aune de ces chiffres, il convient de constater que le prêt accordé à
la société fondatrice, dont il est admis qu'il n'a jamais dépassé les 20 % de
la fortune globale de l'institution de prévoyance, était couvert par les fonds
libres de l'institution de prévoyance et que, partant, il respectait les
conditions fixées à l'art. 57 al. 2 OPP 2. Ces chiffres sont, il est vrai,
remis en cause par la recourante, laquelle estime que les montants retenus par
la juridiction cantonale au titre des fonds libres résultaient de comptes qui
ne reflétaient pas une situation conforme à la réalité, car manifestement
faussés par une surévaluation de la fortune immobilière et une sous-évaluation
des engagements d'assurance (provision technique). La question de savoir si les
comptes (audités) de l'institution de prévoyance étaient conformes à la réalité
peut toutefois demeurer indécise en l'occurrence, car un placement chez
l'employeur, quand bien même il respectait les limites fixées par la loi,
n'était pas conforme aux intérêts de l'institution de prévoyance, compte tenu
du contexte économique notoirement difficile dans lequel évoluait la société
fondatrice.
5.5.
5.5.1. Si Aa.________ ne s'est trouvée en situation de surendettement au sens
de l'art. 725 al. 2 CO qu'à l'issue de l'exercice 1996, il n'est pas contesté
que la société a dû faire face à des difficultés financières depuis le début
des années 90. A l'issue des exercices 1992, 1993 et 1994, les comptes de la
société n'avaient pu être équilibrés que par la dissolution d'importantes
réserves latentes (3'457'000 fr. en 1992; 11'264'815 fr. en 1993; 8'793'317 fr.
en 1994). Comme l'a relevé la juridiction cantonale, des mesures de
redressement ont été mises en oeuvre afin de tenter de redresser la situation
du groupe A.________ (restructuration du groupe, projet de rapprochement avec
le groupe D.________) et de rembourser progressivement la dette de Aa.________
(versement hebdomadaire de 10'000 fr., versement de la fortune de l'ancien
fonds patronal). Malgré les mesures prises, l'arriéré de cotisation n'a
toutefois pas cessé de croître au cours de la période litigieuse, démontrant en
cela l'insuffisance manifeste desdites mesures et, plus largement, la très
grande précarité financière de Aa.________.
5.5.2. L'existence d'un comportement illicite doit être examinée en se posant
la question de savoir si, dans des circonstances similaires, le prêt aurait été
accordé dans l'hypothèse où l'emprunteur n'avait pas été la société fondatrice
(cf. supra consid. 3.4; voir également arrêt 9C_997/2009 du 31 mai 2010
consid. 6.3, in SVR 2011 BVG n° 2 p. 5). Dans le cas d'espèce, l'augmentation
continue de l'arriéré de cotisations, replacée dans le contexte économique et
financier difficile dans lequel évoluait Aa.________, constituait un indice
sérieux et objectif que la sécurité du prêt n'était pas assurée et qu'il
constituait un risque potentiel pour l'institution de prévoyance. Le principe
de sécurité, tel qu'il est défini à l'art. 71 LPP, exigeait par conséquent des
organes de l'institution de prévoyance qu'ils prennent, à compter de l'année
1993, des mesures concrètes afin de réduire le risque de non-remboursement de
cette créance, que ce soit en exigeant son remboursement immédiat ou l'octroi
de garanties "efficaces et suffisantes" au sens de l'art. 58 al. 1 OPP 2. Force
est de constater que le conseil de fondation a, par rapport à cette situation,
adopté une attitude d'attente passive, se suffisant des promesses de
remboursement de Aa.________ et des espoirs placés dans les mesures de
restructuration mises en oeuvre auprès de la société fondatrice à compter de
l'année 1994. Eu égard aux chances de succès aléatoires de ce genre de mesures,
le conseil de fondation de la recourante a, en s'abstenant de prendre en temps
opportun les mesures nécessaires pour limiter le risque de non-remboursement et
en laissant au contraire s'accroître la dette de la société fondatrice, violé
le principe de sécurité et, partant, adopté un comportement illicite. Il est
vrai que le SSF, bien que dûment informé de la situation (art. 58a OPP 2), n'a
pas exigé de B.________ qu'elle prenne des mesures contraignantes afin de
remédier aux problème auxquels elle était confrontée. Ce fait n'enlève
toutefois rien au caractère objectivement illicite du comportement adopté par
le conseil de fondation (sur la faute d'un tiers, voir ATF 141 V 51 consid. 8.3
p. 68 et les références).
5.5.3. Dans ce contexte, les perspectives offertes par les pourparlers entamés
au milieu de l'année 1997 avec le groupe D.________ ou le pronostic selon
lequel la créance de cotisations serait couverte dans le cadre de la
liquidation concordataire de Aa.________ ne sauraient jouer un rôle décisif
dans la qualification du comportement en cause, ces événements étant
postérieurs aux manquements qui doivent être qualifiés en l'occurrence
d'illicites.
5.5.4. De même, le fait que la juridiction cantonale a qualifié la situation de
B.________ de "bonne" jusqu'au mois de mars 1998 n'a aucune importance dans le
présent contexte. La situation financière de l'institution de prévoyance n'a
aucune influence sur l'appréciation objective qu'il convient de porter aux
risques concrets pris par celle-ci dans le cadre de sa politique de placement.
5.6. En sa qualité de membre et de président du conseil de fondation, l'intimé
n'a pas pris les mesures qui s'imposaient pour le bien de l'institution de
prévoyance en lien avec le prêt sans garantie accordé à Aa.________ et violé
les obligations de diligence et de fidélité qui lui incombaient à ce titre.
5.6.1. Le fait que l'intimé a été libéré des fins de la poursuite pénale
dirigée contre lui ne saurait être décisif. Selon une pratique constante, le
juge des assurances sociales n'est lié par les constatations et l'appréciation
du juge pénal ni en ce qui concerne la désignation des prescriptions
enfreintes, ni quant à l'évaluation de la faute commise. Il est vrai qu'il ne
doit s'écarter des constatations de fait du juge pénal que si les faits établis
au cours de l'instruction pénale et leur qualification juridique ne sont pas
convaincants, ou s'ils se fondent sur des considérations spécifiques du droit
pénal, qui ne sont pas déterminantes en droit des assurances sociales (ATF 125
V 237 consid. 6a p. 242; 111 V 172 consid. 5a p. 177). En l'occurrence, les
considérations de la Cour correctionnelle ne pouvaient lier le juge des
assurances appelé à connaître d'un cas de responsabilité. En effet, la
juridiction pénale a examiné le comportement de l'intimé sous l'angle très
général des perspectives de redressement de Aa.________. Or la question
pertinente dans le cas d'espèce n'était pas de savoir si les perspectives de
redressement de Aa.________ étaient crédibles, mais de savoir si les conditions
pour procéder à un placement sans garantie chez l'employeur étaient, compte
tenu du contexte économique et du risque inhérent, encore objectivement réunies
(voir également ATF 122 IV 279).
5.6.2. Contrairement à ce qu'a retenu la juridiction cantonale, l'intimé ne
pouvait se prévaloir de la jurisprudence selon laquelle un prêt peut, dans des
circonstances particulières et à certaines conditions, être accordé à la
société fondatrice sans que les exigences en matière de sécurité des placements
ne soient remplies, lorsque cette mesure permet de sauver des emplois (arrêt
9C_997/2009 du 31 mai 2010 consid. 7, in SVR 2011 BVG n° 2 p. 5). Parmi les
conditions fixées par la jurisprudence figure notamment l'existence d'une
évaluation d'un expert indépendant attestant de chances réalistes de survie
pour la société fondatrice. A ce titre, la juridiction cantonale a constaté
qu'un diagnostic avait été demandé à la société F.________, laquelle avait
conclu que Aa.________ pouvait, avec des mesures d'assainissement, éviter
l'avis au juge et redresser sa situation financière. Si, comme le demande la
recourante, l'on examine plus en détail le projet d'assainissement établi par
F.________, il convient de constater que celle-ci estimait que le groupe
A.________ n'avait pas de viabilité assurée à court et moyen terme sans la mise
en place d'un plan d'assainissement drastique couvrant tous les domaines
d'activités (immobilier, production et entreprise générale) et intégrant non
seulement les diverses sociétés du groupe, mais aussi tous les partenaires
bancaires auxquels devait être demandé un effort substantiel. Aussi, eu égard
aux efforts extrêmement importants requis de la part des partenaires financiers
de Aa.________, une issue favorable apparaissait difficilement prévisible. Le
fait que, par la suite, des pourparlers ont été entrepris avec le groupe
D.________ n'autorise pas à procéder à une appréciation différente de la
situation, la phase des pourparlers ne permettant pas de préjuger du résultat
final des négociations.
5.7. Il ne fait par ailleurs aucun doute qu'il existe un lien de causalité
(hypothétique) entre l'inaction imputable au conseil de fondation,
respectivement à son président, et le dommage causé à raison du non-paiement
par Aa.________ des cotisations à l'institution de prévoyance (cf. ATF 139 V
176 consid. 8.4 p. 189). Si la situation de la société fondatrice s'est révélée
précaire dès le début des années 1990, il convient également de constater que
son activité s'est poursuivie jusqu'au mois de mars 1998. On ne saurait par
conséquent prétendre que la société, en tout état de chose, n'aurait pas été
objectivement en mesure, à défaut de rembourser le montant dû, de fournir à
tout le moins des garanties solides et efficaces (pour un exemple inverse, ATF
137 V 446 consid. 7.3 p. 461). Le fait que l'octroi de garanties à
l'institution de prévoyance aurait péjoré la situation de Aa.________, voire
précipité sa mise en liquidation, importe peu. Les considérations de la
juridiction cantonale sur les raisons pour lesquelles l'institution de
prévoyance ne pouvaient pas faire face à ses engagements sont à cet égard sans
pertinence, le dommage en question étant lié au prêt sans garantie accordé à
l'employeur. L'intimé doit par conséquent être tenu pour responsable du dommage
subi jusqu'à concurrence de la somme de 4'681'632 fr.
6.
6.1. Concernant les investissements immobiliers opérés en 1994 et 1996, la
juridiction cantonale a considéré qu'ils ne violaient pas le principe général
de sécurité consacré à l'art. 71 LPP. S'il est vrai qu'à la suite de
l'acquisition en 1996 des immeubles situés à "yyy", le pourcentage des
placements immobiliers avait dépassé la limite légale prévue à l'art. 54 let. c
OPP 2, puisqu'il avait atteint 56,76 %, la législation autorisait l'extension
des possibilités de placement, pour autant que l'application de l'art. 50 OPP 2
fût établie de façon concluante dans un rapport annuel, c'est-à-dire à la
condition que le but de prévoyance ne fût pas mis en péril. En l'occurrence, le
SSF avait été informé du dépassement de la limite des 50 % et l'avait autorisé
en connaissance de cause. Quant à la sécurité du placement, elle ne pouvait
être mise en doute au vu de l'expertise immobilière réalisée par G.________,
lequel avait estimé, deux ans plus tard (en 1998), la valeur des immeubles à
12'200'000 fr. pour ceux de "xxx" et à 5'565'000 fr. pour ceux de "yyy", alors
même que le marché immobilier sortait d'une crise sans précédent et que leur
valeur n'aurait pu qu'augmenter par la suite. Il convenait par ailleurs de
rappeler que B.________, par ses investissements immobiliers, poursuivait
également l'objectif de donner du travail à Aa.________, à une époque difficile
pour le marché de la construction. Cet objectif n'était pas contradictoire avec
la défense des intérêts propres de la fondation de prévoyance, puisqu'il était
également vital pour elle que ses affiliés continuent de cotiser. Compte tenu
des rendements sur obligation, l'investissement immobilier était une solution
d'autant plus intéressante que les intérêts hypothécaires étaient en baisse.
Dans ces circonstances, il ne pouvait être soutenu que les placements dans
l'immobilier violaient le principe de sécurité, d'autant que leur principe
avait été soumis au SSF et approuvé par lui. Qui plus est, les investissements
litigieux avaient été faits sur la base de dossiers présentés au conseil de
fondation par les sociétés Ab.________ et Ac.________. Le conseil de fondation
s'était donc décidé, à l'unanimité, en toute connaissance de cause, les
allégations selon lesquelles l'intimé aurait usé de son ascendant sur les
autres membres du conseil pour influencer ceux-ci n'ayant pas été confirmées
lors des enquêtes.
6.2. En substance, la recourante reproche à la juridiction cantonale d'avoir
procédé à une constatation manifestement inexacte des faits consécutive à une
mauvaise appréciation des preuves et d'avoir violé le droit fédéral. Elle
considère que l'intimé ne pouvait ignorer, au moment de procéder aux
investissements litigieux, l'augmentation des cas d'invalidité à laquelle
B.________ devait faire face, ni la baisse en parallèle du nombre d'assurés
actifs. A la réception du rapport d'expertise technique réalisée par la société
H.________, il pouvait d'ores et déjà conclure au caractère obsolète de
certaines conclusions de l'expertise, le nombre de sinistres prévus ayant
largement été dépassé au moment où le rapport avait été rendu. Il n'ignorait
pas la nécessité de surveiller très attentivement la question des engagements
de la caisse au vu de l'évolution des cas d'invalidité, ce d'autant plus que,
durant la même période, il prétendait se fonder sur les conclusions
actuarielles pour engager une partie non négligeable des liquidités de la
caisse dans des investissements immobiliers susceptibles de générer des pertes
importantes s'ils devaient être vendus à court ou moyen terme. N'écoutant que
son souci de gagner du temps pour sauver son entreprise, l'intimé a sciemment
préféré ignorer l'ensemble de ces éléments, tout comme il a ignoré les
recommandations de son expert en prévoyance qui sollicitait la mise sur pied
d'une nouvelle expertise actuarielle. En engageant sur le long terme les
liquidités de la caisse, l'intimé avait empêché B.________ de pouvoir disposer
de liquidités à court ou moyen terme pour faire face aux besoins parallèles de
la caisse lié à l'augmentation de l'arriéré de cotisations et à l'augmentation
des cas d'invalidité. L'objectif visé, qui était de donner du travail à
Aa.________ était bel et bien en contradiction avec les besoins (en liquidités)
de B.________, ce que l'intimé ne pouvait pas ne pas reconnaître. En méprisant
les besoins réels et spécifiques de B.________, l'intimé avait ainsi clairement
violé les devoirs de fidélité et de diligence qui étaient les siens vis-à-vis
de la caisse.
6.3. Il n'est pas contesté en l'espèce que la part des placements immobiliers a
dépassé le taux de 50 % admis à l'art. 54 let. c OPP 2 à la suite de
l'acquisition en 1996 des immeubles de "yyy", celle-ci ayant alors atteint
56,76 % de la fortune globale de l'institution. Ce dépassement n'a d'ailleurs
pas échappé à l'institution de prévoyance, puisqu'elle en a informé l'autorité
de surveillance. Moyennant l'engagement de l'institution de prévoyance de
procéder à des ventes afin d'équilibrer la situation, celle-ci l'a autorisée à
procéder à cet investissement en connaissance de cause. Pour ce motif, on ne
saurait reprocher au conseil de fondation un comportement répréhensible à
raison du dépassement de la limite consacrée à l'art. 54 let. c OPP 2.
6.4. Eu égard aux griefs allégués par la recourante, le seul point qu'il
convient d'examiner en l'espèce est celui de savoir si le conseil de fondation
a, au moment où il a procédé aux investissements contestés, violé son devoir de
diligence en engageant une partie de la fortune de l'institution de prévoyance
dans des opérations immobilières. Dans le cadre de l'examen de l'illicéité du
comportement en question, il importe peu que le produit de la réalisation des
immeubles n'ait pas permis de couvrir l'investissement initial, cet élément
pouvant tout au plus jouer un rôle dans le cadre du calcul d'un éventuel
dommage.
6.4.1. A la différence du placement chez l'employeur, qui constitue en règle
générale un risque important pour une institution de prévoyance lorsque
celui-ci n'est pas garanti, les investissements immobiliers font partie des
instruments courants de placement considérés en principe comme sûrs, qui,
lorsqu'ils sont réalisés de façon professionnelle, permettent de couvrir les
besoins à long terme d'une institution de prévoyance (cf. supra consid. 3.6).
Le choix de procéder à un placement dans le domaine de l'immobilier relève
avant tout de la stratégie globale de placement (autrement appelée "allocation
stratégique") adoptée par l'institution de prévoyance et de l'opportunité d'un
tel placement ( MENTHA, op. cit. n. 47 ss ad art. 71 LPP). Si la stratégie peut
être influencée par une problématique de financement à court terme (liée, par
exemple, à une hausse soudaine des rentes à servir ou des prestations de libre
passage à verser), celle-ci ne doit pas non plus perdre de vue les nécessités
de financement à moyen et long terme de l'institution de prévoyance.
6.4.2. La recourante reproche au conseil de fondation de n'avoir pas sollicité
la mise en oeuvre d'une nouvelle expertise actuarielle avant de procéder aux
investissements litigieux.
6.4.2.1. Dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2011, l'art. 53 al. 2
let. a LPP exige des institutions de prévoyance qu'elles désignent un expert
agréé en matière de prévoyance professionnelle chargé de déterminer
périodiquement si l'institution de prévoyance offre en tout temps la garantie
qu'elle peut remplir ses engagements. Le fait est que les exigences à l'égard
de l'expert agréé ont évolué au fil du temps. A la fin du siècle dernier,
l'expert avait essentiellement pour tâche d'apprécier les engagements de
l'institution de prévoyance; l'attention de celui-ci était donc porté sur le
côté passif du bilan. Les placements allaient pour ainsi dire de soi et leur
rendement semblait garanti. Dans ce contexte, le rôle de l'expert consistait
principalement à calculer les capitaux de couverture et les provisions et à
établir le bilan technique sur cette base. Les changements intervenus sur les
marchés boursiers au tournant du siècle (à la suite de l'éclatement de la bulle
Internet) ont montré à quel point il était important que la fonction de
contrôle impartie à l'expert par le législateur englobe une vision globale et
dynamique des côtés actif et passif du bilan (ATF 141 V 71 consid. 6.1.4 p. 82;
THEODOR KELLER, Le rôle des experts dans un monde en évolution, in Prévoyance
Professionnelle Suisse 9/2010 p. 36).
6.4.2.2. Sur mandat de B.________, H.________ a, en qualité d'expert agréé,
procédé au mois d'octobre 1994 à deux expertises de l'institution de prévoyance
au 31 décembre 1993. Selon les conclusions de l'expertise technique, B.________
pouvait, en date du 31 décembre 1993, remplir à long terme ses engagements
réglementaires; l'excédent d'actif au 31 décembre 1993 (soit la différence
entre la fortune de prévoyance et le capital de prévoyance [constitué du
capital d'épargne, du capital de couverture et des provisions actuarielles])
représentait 14,7 % des engagements de B.________. Quant aux conclusions de
l'expertise concernant l'analyse du risque au 31 décembre 1993, elles
indiquaient que la cotisation risque était supérieure au coût annuel moyen
théorique des sinistres; les taux de prime affectés à la couverture des risques
décès et invalidité devaient néanmoins être maintenus et le montant attribué au
fonds pour fluctuation des risques, insuffisant, devait être augmenté.
6.4.2.3. La décision relative au premier investissement litigieux (opération
dite de "xxx") a été prise avant que les rapports d'expertise établis par
H.________ ne soient rendus (cf. procès-verbal du conseil de fondation de
B.________ du 20 avril 1994). Dans ce contexte, les conclusions de ces
rapports, singulièrement la situation rassurante qui y était décrite, ne
pouvaient que valider la démarche du conseil de fondation. Le reproche de la
recourante tombe par conséquent à faux.
6.4.2.4. La situation se présentait de manière quelque peu différente
s'agissant du second investissement litigieux (opération dite de "yyy"). Eu
égard à l'augmentation des cas d'invalidité survenus entre 1994 et 1996, la
question de savoir s'il convenait de mettre en oeuvre une nouvelle expertise
actuarielle au regard de cette évolution était une question qu'il était
parfaitement légitime de poser (voir à ce propos ATF 141 V 71 consid. 6.1.5 p.
83). On peut d'ailleurs affirmer sans trop s'avancer que l'expertise aurait mis
en évidence, d'une part, le besoin d'augmenter le capital de couverture des
rentes en cours (capital de prévoyance des bénéficiaires de rente) en raison de
l'accroissement du nombre de cas d'invalidité et, d'autre part, la diminution
du degré de couverture de l'institution de prévoyance et la nécessité de revoir
son mode de financement. Cette observation n'a cependant pas d'importance au
regard de la question qu'il convient de résoudre en l'espèce. Si l'on se
replace dans le contexte de l'époque, le rôle de l'expert agréé consistait
principalement à examiner l'aptitude de l'institution de prévoyance à tenir ses
engagements sur le long terme et les problèmes de financement y relatifs, à
l'exclusion des questions liées à l'allocation stratégique. Contrairement à ce
que soutient la recourante, l'expert n'avait pas à se prononcer sur la sécurité
des placements de l'institution de prévoyance. Le grief lié à la non mise en
oeuvre d'une expertise actuarielle est par conséquent mal fondé.
6.4.3.
6.4.3.1. Dans les faits, les investissements litigieux ont consisté à
transférer des actifs d'une catégorie donnée (liquidités) à une autre catégorie
(immeubles). La question de savoir si une telle réallocation d'actifs au sein
du patrimoine de l'institution - à tout le moins en ce qui concerne le second
des deux investissements (cf. supra consid. 6.4.2.3) - était opportune au
regard de la situation difficile que vivait la société fondatrice et des effets
que celle-ci pouvait avoir sur le fonctionnement de B.________, doit être
analysée à la lumière du risque objectif qu'elle représentait au moment où elle
a été effectuée et des pertes prévisibles qu'elle était susceptible
d'entraîner. Or, comme on l'a vu (cf. supra consid. 6.4.1), un placement
immobilier ne présente, en soi, qu'un risque modéré, une perte éventuelle
résultant avant tout de l'état du marché immobilier au moment où le bien est
vendu.
6.4.3.2. La recourante allègue - de manière très générale - que les placements
effectués ne répondaient pas aux besoins actuariels de B.________, puisque
celle-ci était confrontée à l'époque à un besoin toujours plus croissant de
liquidités afin de faire face à l'augmentation des cas d'invalidité. Ce
faisant, elle ne démontre pas que B.________ n'était pas en mesure, faute de
liquidités suffisantes, de couvrir les prestations en cours et celles qui
pouvaient survenir à brève échéance (rentes et prestations de libre passage) au
moment où les investissements ont été consentis. Il convient au contraire de
noter que l'institution de prévoyance disposait d'un important portefeuille de
titres dont il y a lieu de présumer qu'une partie était facilement mobilisable.
6.5. Il est vrai que l'investissement dans l'opération dite de "yyy" pouvait
apparaître comme peu opportun au regard du contexte global dans lequel se
mouvait alors l'institution de prévoyance. Rien ne permet toutefois de soutenir
que celui-ci revêtait un caractère illicite susceptible d'engager la
responsabilité de l'intimé. C'est donc à bon droit que la juridiction cantonale
a considéré que l'intimé, en sa qualité de membre et de président du conseil de
fondation de B.________, n'a pas commis d'acte illicite en lien avec les
investissements immobiliers opérés au cours des années 2004 et 2006.
7.
Pour le surplus, il n'y a pas lieu d'examiner de manière approfondie la
question de savoir si le conseil de fondation de B.________, respectivement
l'intimé ont violé l'art. 65 al. 1 LPP.
7.1. En vertu de cette disposition, les institutions de prévoyance doivent
offrir en tout temps la garantie qu'elles peuvent remplir leurs engagements.
Une responsabilité fondée sur l'art. 65 al. 1 LPP ne peut en principe entrer en
ligne de compte que s'il peut être reproché aux responsables d'une institution
de prévoyance de n'avoir pas pris les mesures nécessaires afin de remédier à
une insuffisance de couverture. La plupart des découverts auxquels les
institutions de prévoyance sont confrontées ne résultent toutefois pas d'un
manque fautif de diligence, mais ont pour origine soit un déficit structurel
(évolution négative des paramètres technique d'assurance, tels que, par
exemple, l'accroissement des cas d'invalidité ou de la longévité), soit un
déficit conjoncturel (évolution des placements; sur la question, voir
JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, La responsabilité en cas de sous-couverture, in
Prévoyance Professionnelle Suisse 4/2003 p. 34).
7.2. En l'espèce, la recourante n'a jamais cherché à démontrer si et à partir
de quand B.________ avait présenté un déficit de couverture. Certes
laisse-t-elle sous-entendre dans son recours que les états financiers de
l'institution de prévoyance pouvaient ne pas refléter la réelle situation
financière de celle-ci (eu égard notamment à la sur-évaluation [comptable] des
immeubles et à la sous-évaluation du capital de couverture des rentes en
cours). Cette simple allusion ne suffit toutefois pas à établir l'existence
d'une insuffisance de couverture, respectivement un manquement aux devoirs de
diligence à raison de l'inaction dont aurait fait preuve le conseil de
fondation pour réduire un éventuel découvert.
7.3. Cela étant, il convient d'admettre que l'augmentation des cas d'invalidité
- phénomène sur lequel les organes d'une institution de prévoyance n'ont aucune
emprise - aurait tôt ou tard conduit au constat de l'existence d'un déficit
(structurel) de couverture. Il convient à cet égard de relever que la majeure
partie du montant de 37'719'660 fr. mis à disposition par le Fonds de garantie
LPP a permis de financer la provision mathématique nécessaire au transfert des
rentiers invalides de B.________ à leur nouvelle institution de prévoyance (cf.
le Rapport de gestion 2001 du Fonds de garantie LPP, p. 10). Lorsque le déficit
à une origine de cette nature, son comblement doit passer en règle générale par
l'augmentation des sources de financement et/ou par l'ajustement du plan de
prévoyance. Selon les conclusions de l'expertise technique réalisée par
H.________ au mois d'octobre 1994, le plan de prestations ne répondait pas aux
exigences minimales de la LPP pour certaines catégories d'assurés, de sorte que
les possibilité offertes par un ajustement du plan de prévoyance étaient très
réduites. Eu égard à la situation dans laquelle se trouvait la société
fondatrice, laquelle ne parvenait pas à remplir ses obligations courantes, un
financement complémentaire apparaissait quant à lui plus qu'illusoire. Quoi
qu'il en soit, le conseil de fondation aurait disposé d'une marge de manoeuvre
extrêmement limitée.
8.
Sur le vu de ce qui précède, la recourante n'obtient que partiellement gain de
cause, dès lors que l'intimé ne peut être tenu pour responsable que du dommage
subi en raison de l'inaction qui a conduit au non-paiement des cotisations dues
par Aa.________ à l'institution de prévoyance, soit 4'681'632 fr. Le recours
doit pour le reste être rejeté.
9.
Au terme du présent litige, il se justifie de répartir les frais judiciaires
par moitié entre les parties. La recourante versera en outre à l'intimé une
indemnité de dépens réduite (art. 68 al. 1 LTF). Même si elle obtient
partiellement gain de cause, la recourante n'a pas droit à une indemnité de
dépens (art. 68 al. 3 LTF; cf. ATF 126 V 143 consid. 4a p. 150 et les
références).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est partiellement admis. Le jugement de la Cour de justice de la
République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, du 20 novembre
2014 est réformé en ce sens que C.________ est condamné à payer à B.________,
en liquidation, la somme de 4'681'632 fr. Le recours est rejeté pour le
surplus.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 46'000 fr., sont mis pour 23'000 fr. à la
charge de la recourante et pour 23'000 fr. à la charge de l'intimé.
3.
La recourante versera à l'intimé la somme de 30'000 fr. à titre de dépens pour
la procédure devant le Tribunal fédéral.
4.
La cause est renvoyée à la Cour de justice la République et canton de Genève,
Chambre des assurances sociales, pour nouvelle décision sur les dépens de la
procédure antérieure.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la
République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office
fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 17 novembre 2015
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Glanzmann
Le Greffier : Piguet
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