I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.940/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
8C_940/2015
Urteil vom 19. April 2016
I. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Maillard, Präsident,
Bundesrichterin Heine, Bundesrichter Wirthlin,
Gerichtsschreiber Jancar.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Remo Gilomen,
Beschwerdeführerin,
gegen
IV-Stelle Bern,
Scheibenstrasse 70, 3014 Bern,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Invalidenversicherung (Invalidenrente; Revision),
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern
vom 20. November 2015.
Sachverhalt:
A.
A.a. Die 1973 geborene A.________ erlitt am 8. Januar 2003 bei einem Velounfall
unter anderem ein Schädelhirntrauma. Am 24. März 2004 meldete sie sich bei der
IV-Stelle Bern zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle sprach ihr mit Verfügung
vom 17. Mai 2005 ab 1. Januar 2004 eine ganze Invalidenrente zu, wobei sie den
Invaliditätsgrad von 72 % anhand der gemischten Methode mit den Anteilen von 61
% Erwerb und von 39 % Haushalt ermittelte. Diese Rente bestätigte sie
revisionsweise mit Mitteilungen vom 26. September 2008 und 25. Oktober 2013.
A.b. Am 10. Dezember 2013 gebar die Versicherte ihren zweiten Sohn. Die
IV-Stelle veranlasste eine Abklärung im Haushalt vom 13. Februar 2014, worüber
die Abklärungsperson am 15. August 2014 Bericht erstattete. Weiter holte die
IV-Stelle ein Gutachten des Neurologen Dr. med. B.________ und des Psychiaters
Dr. med. C.________ vom 7. Juli 2014 ein. Im Rahmen des Vorbescheidverfahrens
zog die IV-Stelle eine Entgegnung der Haushalts-Abklärungsperson vom 22.
Oktober 2014 bei. Am 7. November 2014 verfügte sie die Herabsetzung der
bisherigen ganzen Invalidenrente auf eine Dreiviertelsrente mit Wirkung ab dem
ersten Tag des zweiten der Zustellung der Verfügung folgenden Monats; den
Invaliditätsgrad von 62 % ermittelte sie anhand der gemischten Methode mit
Anteilen von je 50 % im Erwerb und im Haushalt.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern
mit Entscheid vom 20. November 2015 ab.
C.
Mit Beschwerde beantragt die Versicherte, in Aufhebung des kantonalen
Entscheides sei ihr weiter eine ganze Rente auszurichten; vor Bundesgericht sei
ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu erteilen.
Die IV-Stelle schliesst auf Beschwerdeabweisung. Das Bundesamt für
Sozialversicherungen verzichtet auf Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG gerügt
werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG). Dennoch prüft es - offensichtliche Fehler vorbehalten - nur die in seinem
Verfahren gerügten Rechtsmängel (Art. 42 Abs. 1 f. BGG; BGE 135 II 384 E. 2.2.1
S. 389). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz
festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann ihre Sachverhaltsfeststellung
von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig
ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn
die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (Art.
97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG). Rechtsfragen sind die vollständige
Feststellung erheblicher Tatsachen, die Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes
bzw. der Beweiswürdigungsregeln nach Art. 61 lit. c ATSG und der Anforderungen
an den Beweiswert von Arztberichten (BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232) sowie
Abklärungsberichten an Ort und Stelle (BGE 140 V 543 E. 3.2.1 S. 547). Die
gestützt auf diese Berichte erfolgten Feststellungen über gesundheitsbedingte
Einschränkungen betreffen Tatfragen; Gleiches gilt für die konkrete
Beweiswürdigung (nicht publ. E. 1 des Urteils BGE 135 V 306; SVR 2009 IV Nr. 30
S. 85 E. 3.2 [9C_431/2008]; Urteil 8C_461/2015 vom 2. November 2015 E. 1).
2.
Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen über die Erwerbsunfähigkeit (Art.
7 ATSG), die Invalidität (Art. 8 Abs. 1 ATSG), die Invaliditätsbemessung bei
erwerbstätigen Versicherten nach dem Einkommensvergleich (Art. 16 ATSG; Art.
28a Abs. 1 IVG; BGE 131 V 51; 130 V 343 E. 3.4 S. 348) und bei teilweise
erwerbstätigen Versicherten nach der gemischten Methode (Art. 28a Abs. 3 IVG;
BGE 137 V 334; 133 V 504; 125 V 146; vgl. auch BGE 141 V 15 E. 3 S. 20)
zutreffend dargelegt. Richtig wiedergegeben hat sie auch die Voraussetzungen
des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 2 IVG) und der Rentenrevision (Art. 17 Abs. 1
ATSG; Art. 88bis Abs. 2 IVV; BGE 134 V 131 E. 3 S. 132). Gleiches gilt
betreffend den Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 138 V 218
E. 6 S. 221) sowie den Beweiswert von Arztberichten und Abklärungsberichten an
Ort und Stelle (vgl. E. 1 hievor). Darauf wird verwiesen.
3.
Die Vorinstanz hat geprüft, ob seit der rentenzusprechenden Verfügung vom 17.
Mai 2005 bis zur strittigen Verfügung vom 7. November 2014 eine erhebliche
Veränderung in den tatsächlichen Verhältnissen eingetreten sei. Ein
Revisionsgrund sei die Tatsache, dass sich die Versicherte 2007 von ihrem
damaligen Ehemann getrennt habe und damals offenbar auch der 1998 geborene Sohn
ausgezogen sei und bei seinem Vater lebe. Einen weiteren Revisionsgrund stelle
die Geburt des zweiten Sohnes am 10. Dezember 2013 dar. Aufgrund des
Abklärungsberichts Haushalt vom 15. August 2014 wäre die Versicherte ohne
gesundheitliche Einschränkungen wegen des am 10. Dezember 2013 geborenen Kindes
zu 50 % im Haushalt tätig und zu 50 % erwerbstätig. Gestützt auf das
neurologische und psychiatrische Gutachten vom 7. Juli 2014 sei sie aus
neurologischer Sicht in jeglicher Tätigkeit ausser Haus zu 100 % eingeschränkt.
Diesem Gutachten sei insofern nicht zu folgen, als darin die Einschränkung im
Haushalt auf mindestens 30 % festgelegt worden sei; diesbezüglich sei vielmehr
auf den Abklärungsbericht Haushalt vom 15. August 2014 abzustellen, wonach
diese Einschränkung 24,8 % betrage. Nach dem Gesagten beliefen sich die
gewichteten Einschränkungen im Erwerb auf 50 % (100 % x 0,5) und im Haushalt
auf 12,4 % (24,8 % x 0,5), was einen Invaliditätsgrad von gerundet 62 % ergebe.
Dies führe zum Anspruch auf eine Dreiviertelsrente.
4.
Die vorinstanzliche Festlegung des Vergleichszeitraums und die Annahme eines
Revisionsgrundes wegen der Geburt des zweiten Sohnes der Versicherten am 10.
Dezember 2013 sind unbestritten. Da ein Revisionsgrund für ein
Sachverhaltselement feststeht, können auch die anderen Elemente der
Anspruchsberechtigung frei überprüft werden (BGE 141 V 9 E. 2.3 S. 11 mit
Hinweisen).
5.
Gemäss nicht endgültigem Urteil der zweiten Kammer des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) Di Trizio gegen die Schweiz vom 2.
Februar 2016 (7186/09) verletzte die Anwendung der gemischten
Invaliditätsbemessungsmethode in der Invalidenversicherung bei einer
Versicherten, welche ohne gesundheitliche Einschränkungen nach der Geburt ihrer
Kinder nur noch teilzeitlich erwerbstätig gewesen wäre und deshalb im
Rentenrevisionsverfahren ihren Anspruch auf eine Invalidenrente verlor, Art. 14
EMRK (Diskriminierungsverbot) in Verbindung mit Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung
des Privat- und Familienlebens). Es kann an dieser Stelle offen bleiben, welche
Auswirkungen dieses Urteil auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts in Zukunft
haben wird. Denn betreffend die Anwendung der gemischten Methode an sich erhebt
die Beschwerdeführerin keine Diskriminierungsrüge (Art. 106 Abs. 2 BGG; Urteile
9C_503/2015 vom 9. März 2016 E. 5.1 und 8C_633/2015 vom 12. Februar 2016 E.
4.3).
6.
6.1. Strittig ist als Erstes, in welchem Umfang die Versicherte ohne
Gesundheitsschaden ausserhäuslich erwerbstätig wäre. Im Wesentlichen geht es
darum, ob sie anlässlich der Abklärung im Haushalt gesagt habe, sie würde
maximal oder mindestens zu "50 % arbeiten gehen". Dabei macht sie geltend, die
IV-Stelle hätte von Amtes wegen einen ausgewiesenen Dolmetscher beiziehen und
ein Protokoll vorweisen müssen, um den rechtsstaatlichen Anforderungen zu
genügen. Ein Protokoll des Haushaltsberichts sei ihr nie zur Durchsicht
vorgelegt worden. Unverständlich und willkürlich sei, weshalb die Vorinstanz
davon ausgehe, die bei der Abklärung im Haushalt anwesenden Personen - Herr
D.________ und ihr erstgeborener Sohn - hätten entsprechend dem Protokoll der
IV-Stelle übersetzt, sie würde "maximal zu 50 % arbeiten". Im Abklärungsbericht
fänden sich weder eine unterschriftliche Bestätigung noch ein Hinweis darauf,
dass sie dies so übersetzt hätten. Es sei von ihrer Aussage auszugehen,
mindestens zu "50 % arbeiten zu gehen". Ohne Gesundheitsschaden wäre sie
nämlich zu 70-100 % erwerbstätig.
6.2. Der Abklärungsbericht Haushalt vom 15. August 2014 hielt fest, das
Gespräch habe mit der Versicherten, Herrn D.________ (Anwalt) und ihrem Sohn
stattgefunden. Herr D.________ habe die Frage, ob ohne Behinderung eine
Erwerbstätigkeit ausgeübt würde, ins Spanische übersetzt. Die Versicherte habe
daraufhin dezidiert Auskunft gegeben, dass sie ohne Baby 100 %, mit Baby
lediglich 50 % arbeiten würde. Sie wolle für das Baby da sein. Zu einem
späteren Zeitpunkt im Gespräch habe ihr Sohn die Statusfrage für sie nochmals
wiederholt. Die Versicherte habe auf Spanisch genauso unvermittelt wie zuvor
die Auskunft gegeben, dass sie mit dem Baby maximal zu 50 % erwerbstätig wäre.
Gemäss dem neurologischen und psychiatrischen Gutachten vom 7. Juli 2014ist die
Verständigung der Versicherten in der spanischen Sprache trotz ihrer kognitiven
Probleme intakt. Bei der Erhebung der Statusfrage wurde von der Abklärerin
"nachgehakt" und die Antwort der Versicherten ausführlich und differenziert
protokolliert. Inwiefern unter diesen Umständen die für eine korrekt
durchgeführte Abklärung erforderliche Kommunikation nicht gewährleistet und der
Beizug eines amtlichen Übersetzers erforderlich gewesen wäre, ist nicht
ersichtlich. Dies ist umso weniger der Fall, als die Beschwerdeführerin weder
vorgängig noch während der Haushaltsabklärung den Beizug einer anderen
Übersetzungsperson verlangte (vgl. auch Urteile 8C_588/2007 vom 27. August 2008
E. 9.2.2, I 629/06 vom 6. Juli 2007 E. 5.2 und U 473/05 vom 29. Dezember 2006
E. 2.3.4). Eine Befragung ihres Sohnes und des "Anwaltes" D.________ zu den von
ihr behaupteten Ungereimtheiten bei der Übersetzung beantragte sie
vorinstanzlich ebenfalls nicht. Insgesamt kann somit dem Einwand der
mangelhaften Übersetzung während der Haushaltsabklärung nicht gefolgt werden.
Unbehelflich ist demnach auch der Einwand der Versicherten, im
Abklärungsbericht Haushalt finde sich weder eine unterschriftliche Bestätigung
noch ein Hinweis darauf, dass die beiden Personen entsprechend übersetzt
hätten.
6.3. Demnach hat die Vorinstanz zu Recht auf die Angabe der Versicherten im
Rahmen der Haushaltsabklärung vom 13. Februar 2014 abgestellt, sie wäre maximal
zu 50 % erwerbstätig. Denn die "Aussagen der ersten Stunde" sind in der Regel
unbefangener und zuverlässiger als spätere Schilderungen, die bewusst oder
unbewusst von Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art
beeinflusst sein können (BGE 121 V 45 E. 2b S. 47; Urteil 8C_735/2015 vom 22.
Januar 2016 E. 4.3.2).
7.
7.1. Umstritten ist weiter die gesundheitsbedingte Einschränkung der
Versicherten im Haushalt. Sie macht im Wesentlichen geltend, es sei nicht
nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz nicht auf das medizinische Gutachten
vom 7. Juli 2014 abgestellt habe, worin von einer Einschränkung im Haushalt von
zumindest 30 % ausgegangen worden sei. Die Einschätzung der Gutachter sei hier
höher zu gewichten als der Abklärungsbericht Haushalt vom 15. August 2014,
worin die Einschränkung mit 24,8 % bemessen worden sei. Zudem entspreche dieser
Abklärungsbericht nicht ihren im vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachten
Einwänden, wonach beispielsweise ihre Schwester ihr bei der Haushaltsführung,
Wohnungspflege und vor allem der Kinderpflege behilflich sei. Es sei
rechtswidrig, wenn die Vorinstanz anführe, der anwesende Sohn der Versicherten
habe ihre Angaben im Zusammenhang mit den Einschränkungen im Haushalt teilweise
ergänzt, und wenn jeder Einwand mit dem Hinweis abgewiesen werde, er und Herr
D.________ hätten gesagt, worin die Einschränkungen bestünden. Bei
willkürfreier Beweiswürdigung hätte die Vorinstanz Zweifel am Abklärungsbericht
Haushalt haben müssen. Sie halte an ihren Ausführungen in der vorinstanzlichen
Beschwerde fest, wonach sogar von einer Einschränkung im Haushalt von 55,9 %
auszugehen sei; hiermit habe sich die Vorinstanz erst gar nicht
auseinandergesetzt.
7.2. Die Vorinstanz hat zur Kritik der Versicherten am Abklärungsbericht
Haushalt festgehalten, die Einschränkungen würden von der Versicherten höher
eingeschätzt, ohne dass jedoch nachvollziehbar auf die effektiv vorliegenden
und medizinisch erhobenen Einschränkungen Bezug genommen würde bzw. auch nur
ansatzweise Fehlerhebungen des Abklärungsdienstes belegbar wären. Diese
Begründung ist zwar knapp, erfüllt aber die Minimalanforderungen von Art. 29
Abs. 2 BV (vgl. BGE 138 I 232 E. 5.1 S. 237).
7.3. Das Gutachten vom 7. Juli 2014 hielt fest, im eigenen kleinen Haushalt
bestehe eine neurologisch bedingte Beeinträchtigung der Versicherten von
zumindest 30 %. Gründe, die Einschränkung in diesem Bereich höher zu
veranschlagen, werden letztinstanzlich nicht substanziiert geltend gemacht und
sind nicht ersichtlich. Soweit die Versicherte hinsichtlich der von ihr
behaupteten Einschränkungen im Haushalt von 55,9 % auf ihre vorinstanzliche
Beschwerde verweist, ist dies unzulässig (BGE 134 II 244; SVR 2010 UV Nr. 9 S.
35 E. 6 [8C_286/2009]; Urteil 8C_836/2015 vom 26. Februar 2016 E. 3.2).
Bei einer 30%igen Einschränkung im Haushalt resultiert ein Invaliditätsgrad von
65 % ([Erwerb: 100 % x 0.5] + [Haushalt: 30 % x 0.5]) und daraus der Anspruch
auf eine Dreiviertelsrente (Art. 28 Abs. 2 IVG). Somit ist der angefochtene
Entscheid im Ergebnis rechtens.
8.
Da von weiteren Abklärungen keine entscheidrelevanten Ergebnisse zu erwarten
waren, hat die Vorinstanz darauf zu Recht verzichtet. Dies verstösst weder
gegen den Untersuchungsgrundsatz (Art. 61 lit. c ATSG) noch gegen den Anspruch
auf rechtliches Gehör bzw. auf Beweisabnahme (Art. 29 Abs. 2 BV; antizipierte
Beweiswürdigung; BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236; Urteil 8C_680/2015 vom 14.
Dezember 2015 E. 5.5). Von willkürlicher Beweiswürdigung der Vorinstanz kann
keine Rede sein.
9.
Die unterliegende Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1
BGG). Die unentgeltliche Rechtspflege kann ihr gewährt werden (Art. 64 BGG).
Sie hat der Bundesgerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der
Lage ist (Art. 64 Abs. 4 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. Rechtsanwalt Remo
Gilomen wird als unentgeltlicher Anwalt der Beschwerdeführerin bestellt.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, indes
vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4.
Dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin wird aus der Bundesgerichtskasse
eine Entschädigung von Fr. 2'800.- ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern,
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für
Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 19. April 2016
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Maillard
Der Gerichtsschreiber: Jancar
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