Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.126/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

[8frIR2ALAGK1]     
{T 0/2}
                   
8C_126/2015

Urteil vom 18. Juni 2015

I. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Leuzinger, Präsidentin,
Bundesrichter Ursprung, Bundesrichterin Heine,
Gerichtsschreiber Grunder.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Sandra Umiker,
Beschwerdeführer,

gegen

IV-Stelle des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Invalidenversicherung (Invalidenrente; Invaliditätsgrad),

Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons
Zürich vom 18. Dezember 2014.

Sachverhalt:

A. 
Der 1952 geborene A.________ arbeitete seit 1993 als selbständig erwerbstätiger
Pflästerer. Am 30. März 2011 meldete er sich wegen der Folgen einer
Sehnenruptur am rechten Schultergelenk zum Leistungsbezug bei der
Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich klärte den
medizinischen Sachverhalt ab (worunter Berichte des Dr. med. B.________,
Oberarzt Orthopädie, Klinik C.________, vom 15. April, 4. Mai, 7. und 20.
September sowie 9. November 2011) und holte einen Auszug aus dem Individuellen
Konto (IK) sowie Buchhaltungsunterlagen der Einzelfirma des Versicherten ein.
Die Abklärung an Ort und Stelle für Selbständigerwerbende (Bericht vom 14.
Februar 2012) ergab, dass der Versicherte die bislang im Rahmen eines Pensums
von 80 % ausgeübten, körperlich schwer belastenden Tätigkeiten auf Baustellen
nicht mehr auszuüben vermochte, ihm hingegen administrative Arbeiten
(Geschäftsleitung; Akquirieren von Aufträgen; Organisation und Betreuung der
Baustellen; allgemeine Bürotätigkeiten wie Offerten und Rechnungen schreiben)
weiterhin uneingeschränkt zumutbar waren. Mitte des Jahres 2012 wandelte der
Versicherte die Einzelfirma in die A.________ GmbH um. Im Vorbescheidverfahren
zog die IV-Stelle den Jahresabschluss 2011/2012 der Einzelfirma A.________ bei.
Nach telefonischer Rücksprache der zuständigen Abklärungsperson mit dem
Versicherten vom 15. Juli 2013 ermittelte die Verwaltung einen Invaliditätsgrad
von 51 %. Mit Verfügung vom 19. Dezember 2013 sprach sie ihm ab 1. Dezember
2011 eine halbe Invalidenrente zu.

B. 
Die hiegegen eingereichte Beschwerde, soweit sie den Anspruch auf
Invalidenrente betraf, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
mit Entscheid vom 18. Dezember 2014 ab.

C. 
Mit Beschwerde lässt A.________ beantragen, unter Aufhebung des
vorinstanzlichen Entscheids sei ihm eine ganze Invalidenrente auszurichten,
wobei ihm auf den Nachzahlungen ein Verzugszins von 5 % ab 1. Dezember 2013
zuzusprechen sei; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen,
damit sie über den Rentenanspruch neu befinde. Ferner wird um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht.

Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf
Vernehmlassungen.

Erwägungen:

1.

1.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die
Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung
des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist
oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die
Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann
(Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt
zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann
die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder
ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung
im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).

1.2. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten
Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine
Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann
sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung
abweisen (BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht,
unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art.
42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die
rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1
S. 254).

2.

2.1. Streitig zu prüfen ist die Frage, ob die Vorinstanz die zur Bestimmung des
Invaliditätsgrades anzuwendenden Rechtsregeln beachtet hat.

2.2. Gemäss Art. 16 ATSG wird für die Bestimmung des Invaliditätsgrades das
Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität
(...) durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage
erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen
könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre. Der Einkommensvergleich hat in
der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen
Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander
gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der
Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen
ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der
im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen
Annäherungswerte miteinander zu vergleichen. Lassen sich die beiden
hypothetischen Erwerbseinkommen nicht zuverlässig ermitteln oder schätzen, so
ist in Anlehnung an die spezifische Methode für Nichterwerbstätige ein
Betätigungsvergleich anzustellen und der Invaliditätsgrad nach Massgabe der
erwerblichen Auswirkungen der verminderten Leistungsfähigkeit in der konkreten
erwerblichen Situation zu bestimmen. Der grundsätzliche Unterschied des
ausserordentlichen Bemessungsverfahrens zur spezifischen Methode besteht darin,
dass die Invalidität nicht unmittelbar nach Massgabe des Betätigungsvergleichs
als solchem bemessen wird. Vielmehr ist zunächst anhand des
Betätigungsvergleichs die leidensbedingte Behinderung festzustellen; sodann
aber ist diese im Hinblick auf ihre erwerbliche Auswirkung besonders zu
gewichten. Eine bestimmte Einschränkung im funktionellen Leistungsvermögen
eines Erwerbstätigen kann zwar, braucht aber nicht notwendigerweise eine
Erwerbseinbusse gleichen Umfangs zur Folge zu haben. Wollte man bei
Erwerbstätigen ausschliesslich auf das Ergebnis des Betätigungsvergleichs
abstellen, so wäre der gesetzliche Grundsatz verletzt, wonach bei dieser
Kategorie von Versicherten die Invalidität nach Massgabe der Erwerbsunfähigkeit
zu bestimmen ist (ausserordentliches Bemessungsverfahren; BGE 128 V 29 E. 1 S.
30 mit Hinweisen).

3.

3.1. Die Vorinstanz hat erwogen, dass der Beschwerdeführer den angestammten
Beruf als Pflästerer ab 1993 im Rahmen einer selbständigen Erwerbstätigkeit
weiter ausübte. Wegen der spätestens ab Dezember 2010 bestehenden erheblichen
Beschwerden im Bereich der rechten Schulter sei es ihm aus fachärztlicher Sicht
nicht mehr möglich gewesen, sich auf den Baustellen körperlich zu betätigen,
weshalb insoweit eine vollständige Arbeitsunfähigkeit anzunehmen sei. Indessen
habe er gemäss Auskünften des Dr. med. B.________ administrative Tätigkeiten in
seinem Unternehmen ohne Einschränkungen auszuüben vermocht. Der Anteil dieses
Bereichs der Erwerbstätigkeit sei, anders als im Abklärungsbericht für
Selbstständigerwerbende vom 14. Februar 2012 (20 %), auf 30 % zu veranschlagen,
zumal der Versicherte gegenüber der Abklärungsperson der IV-Stelle am 15. Juli
2013 telefonisch unter anderem angegeben habe, er habe den Betrieb ausbauen
können, beschäftige nun fünf statt zwei vollzeitlich fest angestellte
Baumitarbeiter und strebe an, das Unternehmen künftig vermehrt auf
Umgebungsarbeiten zu spezialisieren. Die Abklärungsperson führe zutreffend an,
der Versicherte habe somit für die von ihm allein geführte Administration, die
Akquisition von Aufträgen, die Kundenpflege und die Betreuung der Baustellen,
welche Tätigkeiten auch angesichts seines guten Namens, seiner Erfahrung und
seines Beziehungsnetzes massgeblich zum wirtschaftlichen Erfolg beitrügen, mehr
Zeit zur Verfügung gehabt. Zur Bestimmung des Valideneinkommens sei, bezogen
auf den frühest möglichen Zeitpunkt des Rentenbeginns (Dezember 2011), der
Durchschnitt der gemäss IK-Auszug in den Jahren 2005 bis 2009 abgerechneten
Einkommen als selbstständig Erwerbender abzustellen (Fr. 115'780.-). Was das
hypothetische Invalideneinkommen anbelange, müsse angenommen werden, dass der
Versicherte hinsichtlich der von ihm vor Eintritt des Gesundheitsschadens
geleisteten körperlichen Arbeiten eine Ersatzkraft zu einem Pensum von 70 %
habe anstellen müssen. Mangels aussagekräftiger Buchhaltungsunterlagen seien
die diesbezüglichen Aufwendungen anhand der Schweizerischen
Lohnstrukturerhebung des Jahres 2010 des Bundesamtes für Statistik zu
bestimmen, wobei die Löhne der Tabelle TA1 im Baugewerbe des
Anforderungsniveaus 4 (zuzüglich eines pauschalen Anteils an die
Sozialversicherungen von 15 %) bezogen auf das Jahr 2011 zu berücksichtigen
seien (Fr. 61'507.30). Insgesamt ergebe sich aus der Gegenüberstellung der
Vergleichseinkommen ein Invaliditätsgrad von 53 %, weshalb in Bestätigung der
Verfügung vom 19. Dezember 2013 Anspruch auf eine halbe Invalidenrente
bestanden habe.

3.2. Der Beschwerdeführer bringt vor, es sei nicht nachvollziehbar, inwieweit
sich abweichend von der an Ort und Stelle getätigten Abklärungen der IV-Stelle
(Bericht vom 14. Februar 2012) das Arbeitspensum im Rahmen der
Unternehmensführung und Administration von 20 auf 30 % erhöht haben soll. Nur
die zeitliche Verfügbarkeit für solche Tätigkeiten und die Feststellung des Dr.
med. B.________, dass ihm dafür ein höheres Pensum zumutbar sei, begründeten
keinen diesbezüglich tatsächlich getätigten erhöhten Aufwand. Sodann übersehe
das kantonale Gericht, dass gemäss BGE 128 V 29 E. 4d S. 34 zur Bestimmung des
Invaliditätsgrades branchenübliche Ansätze und nicht statistische Bruttolöhne
der LSE herangezogen werden dürften. Selbst wenn für die Berechnung des
behinderungsbedingten personellen Mehraufwandes auf die LSE 2010 abzustellen
sei, müsse - entgegen der vorinstanzlichen Auffassung - auf die statistischen
Bruttolöhne im Anforderungsniveau 3 (Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt)
statt 4 (Einfache und repetitive Tätigkeiten) abgestellt werden, zumal der
Versicherte angesichts seiner während seines gesamten Berufslebens erworbenen
handwerklichen Kenntnisse nur mit einem Mitarbeiter ähnlicher Erfahrung ersetzt
werden könne.

4.

4.1. Nach der Rechtsprechung ist auf die Durchführung des ausserordentlichen
Bemessungsverfahrens infolge wesentlicher Änderung des Aufgabenbereichs zu
verzichten, wenn der Betrieb des selbständig erwerbenden Invaliden bereits
stillgelegt ist (Urteil I 842/05 des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom
1. Juni 2006 E. 5.2.2 ab initio mit Hinweisen auf Judikatur und Literatur; vgl.
auch Urteil I 707/06 vom 9. Juli 2007 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). In einem
solchen Fall kommt die allgemeine Methode des Einkommensvergleichs (Art. 16
ATSG) zum Tragen, wobei das hypothetische Valideneinkommen in erster Linie
anhand der im Individuellen Konto eingetragenen, vor Eintritt des
Gesundheitsschadens erzielten Löhne zu bestimmen ist (Urteile 8C_975/2012 vom
1. Juli 2013 E. 3 und 8C_626/2011 vom 29. März 2012 E. 3 f. mit Hinweisen). So
liegen die Verhältnisse hier offensichtlich nicht. Der Beschwerdeführer betrieb
das Unternehmen trotz des seit dem Jahre 2010 bestehenden Gesundheitsschadens
weiter, wobei unbestritten ist und ausweislich der Akten feststeht, dass ihm
dessen Aufgabe nicht zumutbar war. Unter diesen Umständen hat die
Invaliditätsbemessung anhand der Vorgaben von BGE 128 V 29 E. 4c S. 33 (vgl.
auch die Zusammenfassung der Rechtsprechung in SVR 2010 IV Nr. 11 S. 35, 9C_236
/2009 E. 3 f.), mithin gestützt auf das ausserordentliche Bemessungsverfahren
zu erfolgen. Die Vorinstanz, welche die Invaliditätsbemessung in Anlehnung des
Einkommensvergleichs gemäss Art. 16 ATSG vorgenommen hat, hat daher Bundesrecht
verletzt, weshalb das Bundesgericht nicht an die tatsächlichen Feststellungen
im angefochtenen Entscheid gebunden ist.

4.2.

4.2.1. Aus dem vorinstanzlichen Entscheid ergibt sich in Übereinstimmung mit
den Akten, dass der Beschwerdeführer die Gründung der A.________ GmbH in erster
Linie tätigte, um das Unternehmen mit Blick auf die bevorstehende,
altersbedingte Pensionierung an den designierten Nachfolger übergeben zu
können. Aus den damit verbundenen Aufwendungen kann kein dauerhafter
administrativer Mehraufwand abgeleitet werden, zumal ohne Weiteres anzunehmen
ist, der Versicherte hätte auch im Gesundheitsfall die Nachfolge gleichermassen
geregelt. Er führte denn auch das Geschäft, wie die Vorinstanz selber dargelegt
hat, in gleichem Umfang wie vor Eintritt des Gesundheitsschadens weiter. So
hatte er seit Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit auf dem Bau
durchschnittlich vier Mitarbeiter fest angestellt; den fünften musste er als
Ersatz seiner eigenen körperlichen Leistungen auf den Baustellen einsetzen. Von
einer dauerhaften Ausweitung des Betriebes kann auch mit Blick auf die Aussage
des Versicherten, er beabsichtige, den Betrieb auf Umgebungsarbeiten
auszudehnen, entgegen der vorinstanzlichen Auffassung, nichts hergeleitet
werden. Damit hat er aller Wahrscheinlichkeit nach einzig kundgetan, alles
Mögliche zu unternehmen, die Firma weiter betreiben, die Arbeitsplätze der
festangestellten Personen erhalten und das Geschäft schliesslich an den
Nachfolger in möglichst gutem Zustand übergeben zu können. Insgesamt ist wenig
nachvollziehbar, wenn die Vorinstanz in Abweichung der an Ort und Stelle
getroffenen Feststellungen der Abklärungsperson gemäss Bericht vom 14. Februar
2012 nunmehr nachträglich zur Bestimmung des Invaliditätsgrades einen
zumutbaren höheren administrativen Aufwand, mithin im Ergebnis eine zumutbare
Ausweitung des Betriebes und damit der Tätigkeit als Geschäftsführer in
Rechnung stellen will.

4.2.2. Gemäss BGE 128 V 29 E. 4c S. 33 ist für die Bemessung des
wirtschaftlichen Werts einer Tätigkeit von den diesbezüglichen, möglichst
einzelfallbezogenen Ansätzen auszugehen; diese können etwa bei den
branchenspezifischen Berufsverbänden erfragt werden. Der Invaliditätsgrad ist
anhand der Formel

(T1 * B1 * s1 + T2 * B2 * s2) : (T1 * s1 + T2 * s2)

festzulegen. Dabei entspricht T dem Anteil der entsprechenden Tätigkeit an der
Gesamttätigkeit (T1 + T2 = 100 %), B der Arbeitsunfähigkeit im jeweiligen
Bereich des Geschäftes in Prozenten und s dem Stundenlohnansatz für den
betreffenden Bereich. Zu ergänzen ist, dass in die zitierte Formel statt des
Stundenlohnansatzes s auch Bruttomonats- bzw. Bruttojahreslöhne eingesetzt
werden können, ohne dass sich am Ergebnis etwas ändert.

4.2.3.

4.2.3.1. Mit den Darlegungen in der Beschwerde ist anzunehmen, dass der
Versicherte einen Mitarbeiter anstellen musste, der zumindest dem
Anforderungsniveau B des vom Bundesrat allgemeinverbindlich erklärten
Landesmantelvertrages für das Schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV) 2012 - 2015
entsprach, nach dessen Art. 42 Abs. 1 Bauarbeiter mit Fachkenntnissen ohne
bauberuflichen Berufsausweis von der Lohnklasse C in die Lohnklasse B aufgrund
guter Qualifikation zu befördern sind (abrufbar unter: http:/www.baumeister.ch/
/landesmantelvertrag-lmv/dokumente-zum-lmv). Gemäss der vom Schweizerischen
Baumeisterverband im Jahre 2013 durchgeführten Lohnerhebung betrug der
Bruttomonatslohn in den Jahren 2011 für die Lohnklasse B gesamtschweizerisch
Fr. 5'326.-, mithin in Berücksichtigung des 13. Monatsgehalts Fr. 5'770.-
(abrufbar unter: http://www.baumeister.ch/politik_kommunikation/wirtschaft/
lohnerhebung).

4.2.3.2. Hinsichtlich der lohnmässigen Bewertung der Tätigkeit als Inhaber und
Geschäftsführer der Einzelfirma A.________ bzw. der A.________ GmbH mit
durchschnittlich vier festangestellten Baumitarbeitern können den Akten keine
zuverlässigen Angaben entnommen werden. Über das Internet sind beim
Schweizerischen Baumeisterverband keine konkreten Zahlen zu ermitteln. Es ist
nicht anzunehmen, dass diesbezügliche weitere Abklärungen zielführend wären.
Daher ist die lohnmässige Bewertung der Tätigkeit als Geschäftsführer in
Anlehnung an die in Schriftform herausgegebenen Schweizerischen
Lohnstrukturerhebungen des Bundesamtes für Statistik BFS (LSE) vorzunehmen.
Dabei muss angesichts der Aufgaben, die der Beschwerdeführer in diesem Bereich
wahrnahm, von einer Wertschöpfung ausgegangen werden, die - entgegen seiner
Auffassung - deutlich über derjenigen eines Poliers lag. Dafür spricht unter
anderem der von der Vorinstanz erwähnte Umstand, dass vor Eintritt des
Gesundheitsschadens gemäss IK-Auszug relativ hohe Einkommen abgerechnet wurden.
Gemäss Tabelle TA1 (Monatlicher Bruttolohn [Zentralwert] nach
Wirtschaftszweigen, Anforderungsniveau und Geschlecht - Privater Sektor),
Randziffern 41-43 (Baugewerbe), Anforderungsniveau 1 (Verrichtung höchst
anspruchsvoller und schwierigster Arbeiten), Männer, betrug der standardisierte
Bruttolohn Fr. 8'138.-. Angepasst an die betriebsübliche wöchentliche
Arbeitszeit im Jahre 2011 mit dem Faktor 41.7/40 (abrufbar unter: http://
www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/03/02/blank/data/07.html) und
hochgerechnet mit dem Nominallohnindex bis 2011 (Faktor 101/100; abrufbar unter
http:/ / bfs/admin.ch/bfs/portal/de/tools/search/html) ergibt sich ein Betrag
von Fr. 8'568.70.

4.2.3.3. Werden die beiden Beträge in die Vergleichsrechnung gemäss BGE 128 V
29 E. 3c S. 33 mit den entsprechenden Parametern eingesetzt, ergibt sich ein
Invaliditätsgrad von (gerundet) 73 %. Der Beschwerdeführer hatte demnach ab 1.
Dezember 2011 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente.

5. 
Bezüglich des geltend gemachten Anspruchs auf Verzugszins auf den seit 1.
Dezember 2011 nachträglich zu leistenden Renten (vgl. Art. 26 Abs. 2 und 4 ATSG
in Verbindung mit Art. 7 ATSV) ist die Sache nicht spruchreif. Die Verwaltung
wird darüber im Rahmen der neu zu verfügenden Invalidenrente zu befinden haben.

6.

6.1. Die IV-Stelle hat als unterliegende Partei die Gerichtskosten zu tragen
(Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).

6.2. Sie hat den Beschwerdeführer dem Aufwand gemäss zu entschädigen (Art. 68
Abs. 1 und 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1. 
In Gutheissung der Beschwerde werden der Entscheid des
Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 18. Dezember 2014 und die
Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 19. Dezember 2013 aufgehoben,
und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 1. Dezember 2011
Anspruch auf eine ganze Invalidenrente der Invalidenversicherung hat.

2. 
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

3. 
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.

4. 
Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen
Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.

5. 
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 18. Juni 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Leuzinger

Der Gerichtsschreiber: Grunder

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