Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.893/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
6B_893/2015
Urteil vom 14. Juni 2016
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiberin Andres.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Wasem,
Beschwerdeführer,
gegen
Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, 3011 Bern,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Pornografie; Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbot; willkürliche
Beweiswürdigung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Strafabteilung,
2. Strafkammer, vom 27. Juli 2015.
Sachverhalt:
A.
In Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils des Regionalgerichts Berner
Jura-Seeland vom 2. September 2014 verurteilte das Obergericht des Kantons Bern
X.________ am 27. Juli 2015 wegen Pornografie zu einer bedingten Geldstrafe von
88 Tagessätzen zu Fr. 190.-- und einer Verbindungsbusse von Fr. 4'180.--.
Es erachtet als erstellt, dass X.________ vom 22. Juni 2011 bis 3. Juli 2012 70
kinderpornografische Filme bewusst heruntergeladen und gespeichert hat sowie
bei 1'870 kinderpornografischen Erzeugnissen damit rechnen musste, Dateien mit
solchen Inhalten herunterzuladen und abzuspeichern.
B.
X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil
sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an das Regionalgericht,
eventualiter an das Obergericht zurückzuweisen. Subeventualiter sei das
obergerichtliche Urteil aufzuheben und er vollumfänglich freizusprechen.
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, das Protokoll seiner polizeilichen
Einvernahme vom 3. Juli 2012, ab 14:46 Uhr, sei gestützt auf Art. 141 StPO
nicht verwertbar und aus den Akten zu weisen. Einerseits habe er den Hinweis
des Polizisten A.________, er werde eine Nacht auf dem Polizeiposten verbringen
müssen und die Strafverfolgungsbehörden würden alle Computer seines
Arbeitgebers beschlagnahmen sowie untersuchen, wenn er bei seinen bisherigen
Aussagen bleibe, als unverhältnismässige Drohung empfunden. Er habe deshalb
nicht der Wahrheit entsprechende Aussagen gemacht und einen Teil der ihm
vorgehaltenen Taten eingestanden. Andererseits entspreche das
Einvernahmeprotokoll nicht den Protokollierungsvorschriften gemäss Art. 76 Abs.
3, Art. 77 lit. b und e sowie Art. 78 Abs. 1 und 3 StPO. A.________, der ihn
teilweise befragt habe, werde im Protokoll nicht erwähnt. Zudem seien die
Fragen, Vorhalte und Antworten nur ungenügend protokolliert worden. Aus dem
Protokoll ergebe sich weder, dass ihm die Ergebnisse des Fachbereichs Digitale
Forensik der Kantonspolizei Bern (nachfolgend: FDF) vorgehalten worden seien,
noch der Hinweis der Polizisten auf mögliche Nachteile. Obwohl die Einvernahme
rund eine Stunde gedauert habe, umfasse das Protokoll knapp drei Seiten.
Folglich sei nicht alles Gesagte festgehalten worden.
1.2. Die Vorinstanz erachtet die Schilderungen der Polizisten B.________ und
A.________ als nachvollziehbar und glaubhaft. Diese hätten den Beschwerdeführer
an der zweiten Einvernahme vom 3. Juli 2012 mit den vorläufigen Resultaten des
FDF konfrontiert und ihm das mögliche weitere Vorgehen aufgezeigt. Die
Vorinstanz erwägt, es müsse für die Strafverfolgungsbehörden möglich sein,
einem Tatverdächtigen den weiteren Fortgang des Verfahrens und die möglichen
Zwangsmassnahmen aufzuzeigen. Eine Durchsuchung der Computer an seinem
Arbeitsplatz oder die Anordnung von Polizeihaft wären unter Umständen
verhältnismässige Zwangsmassnahmen gewesen, womit ihm keine nicht vorgesehenen
Nachteile in Aussicht gestellt worden seien. Insgesamt habe sich der durch das
Aufzeigen von möglichen Massnahmen im weiteren Verfahren ausgeübte Druck im
Rahmen des Zulässigen bewegt. Ferner sei von Gesetzes wegen nicht erforderlich,
ein Wortprotokoll zu erstellen oder sämtliche Fragen zu protokollieren. Das
beanstandete Protokoll sei zweifelsohne etwas knapp ausgefallen; die
wesentlichen Aussagen des Beschwerdeführers seien jedoch enthalten. Dieser habe
das Protokoll unterschrieben, ohne Anmerkungen bezüglich des Inhalts
anzubringen. Folglich bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass er mit dessen
Inhalt nicht einverstanden gewesen sei. Das Protokoll sei vom Protokollführer
und vom Verfahrensleiter unterzeichnet worden. Es sei fraglich, ob A.________,
der ebenfalls Fragen gestellt haben soll, überhaupt hätte unterzeichnen müssen.
Indem er anlässlich der Fortsetzungsverhandlung unterschriftlich bestätigt
habe, an der Einvernahme teilgenommen und Fragen gestellt zu haben, wäre ein
allfälliger Mangel geheilt worden. Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, dass
keine Gültigkeitsvorschriften verletzt worden seien, womit das zweite Protokoll
vom 3. Juli 2012 verwertbar sei (Urteil S. 6 ff.).
1.3.
1.3.1. Nach Art. 140 StPO sind Zwangsmittel, Gewaltanwendung, Drohungen,
Versprechungen, Täuschungen und Mittel, welche die Denkfähigkeit oder die
Willensfreiheit einer Person beeinträchtigen können, bei der Beweiserhebung
untersagt (Abs. 1). Dies gilt auch, wenn die betroffene Person zustimmt (Abs.
2). Eine Drohung im Sinne von Art. 140 Abs. 1 StPO ist das Inaussichtstellen
eines gesetzlich nicht vorgesehenen Nachteils, um die betroffene Person zur
Kooperation zu bewegen. Demgegenüber ist es zulässig, mögliche Folgen eines
bestimmten Verhaltens aufzuzeigen (vgl. SABINE GLESS, in: Basler Kommentar,
Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 37 f., 41 zu Art. 140
StPO; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N.
737, 739; WOLFGANG WOHLERS, in: Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 6 f.
zu Art. 140 StPO). Bei der Abgrenzung einer unzulässigen Drohung von einem
erlaubten Hinweis ist zu prüfen, ob die in Aussicht gestellten Rechtsfolgen in
Berücksichtigung der zur Diskussion stehenden Sach- und Rechtslage
strafprozessual vorgesehen sind oder nicht (OBERHOLZER, a.a.O., N. 739).
Gemäss Art. 76 StPO werden die Aussagen der Parteien, die mündlichen Entscheide
der Behörden sowie alle anderen Verfahrenshandlungen, die nicht schriftlich
durchgeführt werden, protokolliert (Abs. 1). Die protokollführende Person, die
Verfahrensleitung und die allenfalls zur Übersetzung beigezogene Person
bestätigen die Richtigkeit des Protokolls (Abs. 2). Die Verfahrensleitung ist
dafür verantwortlich, dass die Verfahrenshandlungen vollständig und richtig
protokolliert werden (Abs. 3). Die Verfahrensprotokolle halten gemäss Art. 77
StPO alle wesentlichen Verfahrenshandlungen fest und geben unter anderem
Auskunft über die Namen der mitwirkenden Behördenmitglieder, der Parteien,
ihrer Rechtsbeistände sowie der weiteren anwesenden Personen (lit. b) und die
Aussagen der einvernommenen Personen (lit. e). Gemäss Art. 78 Abs. 1 StPO
werden in den Einvernahmeprotokolle die Aussagen der Parteien, Zeuginnen,
Zeugen, Auskunftspersonen und Sachverständigen laufend protokolliert. Nach Abs.
3 derselben Bestimmung werden entscheidende Fragen und Antworten wörtlich
protokolliert. Nach Abschluss der Einvernahme wird der einvernommenen Person
das Protokoll vorgelesen oder ihr zum Lesen vorgelegt. Sie hat das Protokoll
nach Kenntnisnahme zu unterzeichnen und jede Seite zu visieren. Lehnt sie es
ab, das Protokoll durchzulesen oder zu unterzeichnen, so werden die Weigerung
und die dafür angegebenen Gründe im Protokoll vermerkt (Art. 78 Abs. 5 StPO).
Die Vorschriften über die Protokollierung gelten für alle Verfahrensstufen von
den polizeilichen Ermittlungen bis hin zu den Verhandlungen vor den
Rechtsmittelinstanzen (Urteil 6B_492/2012 vom 22. Februar 2013 E. 1.3; NIKLAUS
SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N.
571).
1.3.2. Beweise, die unter Anwendung verbotener Beweiserhebungsmethoden im Sinne
von Art. 140 StPO erhoben wurden, sind in keinem Fall verwertbar. Dasselbe
gilt, wenn das Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet (Art. 141 Abs. 1
StPO). Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von
Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei
denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich (Art.
141 Abs. 2 StPO). Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt
worden sind, sind verwertbar (Art. 141 Abs. 3 StPO). Der Gesetzgeber hat darauf
verzichtet, abschliessend die Bestimmungen aufzulisten, die als
Gültigkeitsvorschriften respektive als Ordnungsvorschriften zu betrachten sind.
Soweit das Gesetz eine Bestimmung nicht selber als Gültigkeitsvorschrift
bezeichnet, hat die Praxis die Unterscheidung vorzunehmen, wobei primär auf den
Schutzzweck der Norm abzustellen ist (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur
Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1183 f. Ziff. 2.4.1.1). Es
ist im Einzelfall unter Berücksichtigung des Fairnessgebots (siehe BGE 131 I
272 E. 3.2 S. 274 ff.) zu prüfen, ob die Verfahrensvorschrift für die Wahrung
der geschützten Interessen der betroffenen Person eine derart erhebliche
Bedeutung hat, dass sie ihr Ziel nur erreichen kann, wenn bei Nichtbeachtung
der Vorschrift der Beweis unverwertbar ist (Urteile 6B_1039/2014 vom 24. März
2015 E. 2.3; 6B_56/2014 vom 16. Dezember 2014 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 141
IV 39; BBl 2006 1183 Ziff. 2.4.1.1; SCHMID, a.a.O., N. 795; kritisch GLESS,
a.a.O., N. 74 ff. zu Art. 141 StPO).
1.4.
1.4.1. Gemäss den vorinstanzlichen Ausführungen konfrontierte der Polizeibeamte
A.________ den Beschwerdeführer an der Einvernahme vom 3. Juli 2012 mit den
vorläufigen Ermittlungsergebnissen des FDF und wies ihn darauf hin, es könne
demnach nicht stimmen, dass er keine kinderpornografischen Erzeugnisse
heruntergeladen habe. Darin ist kein unzulässiger Druck ersichtlich. Auch der
Hinweis, der Beschwerdeführer werde allenfalls eine Nacht in Polizeihaft
verbringen müssen oder es sei möglich, dass die Computer seines Arbeitgebers
durchsucht und beschlagnahmt würden, kann noch nicht als Drohung im Sinne von
Art. 140 Abs. 1 StPO eingestuft werden. Vielmehr zeigte der Polizeibeamte dem
Beschwerdeführer vom Gesetz vorgesehene mögliche Zwangsmassnahmen auf (vgl.
Art. 196 ff. und 212 i.V.m. 217 und 219 sowie 246 ff. und 263 ff. StPO). Ob
eine allfällige Durchsuchung und Beschlagnahme der Computer unter den damaligen
Umständen angezeigt sowie verhältnismässig gewesen wären, hätte die zuständige
Staatsanwaltschaft prüfen müssen. Dass diese Zwangsmassnahmen schliesslich
nicht angeordnet wurden, führt entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers nicht
dazu, dass deren Inaussichtstellen unzulässig war. Es bestehen keine Anzeichen
dafür, dass der Beschwerdeführer durch den Hinweis des Polizeibeamten
eingeschüchtert worden wäre. Die Vorinstanz weist zutreffend darauf hin, dass
er nicht einfach pauschal eingestand, die 1'940 auf seinen Datenträgern
sichergestellten kinderpornografischen Erzeugnisse heruntergeladen zu haben.
Vielmehr gab er differenziert an, zwischen Juli 2011 und März 2012 etwa 70
Kinderpornos mittels einer bestimmten Tauschbörsen-Software heruntergeladen zu
haben. Auch machte er detaillierte Angaben zu seiner Motivation und dem von ihm
verwendeten Suchbegriff (Urteil S. 9; kantonale Akten, act. 54 f.). Gegen das
Vorliegen einer unzulässigen Drohung seitens des Polizeibeamten spricht
schliesslich der Umstand, dass der Beschwerdeführer erst mehr als ein Jahr nach
der fraglichen Einvernahme und zunächst auch nur vage geltend machte, er habe
aufgrund des ausgeübten Drucks nicht wahrheitsgemäss ausgesagt. Da keine
Drohung im Sinne von Art. 140 StPO vorliegt, ist die Einvernahme als
Beweismittel verwertbar.
1.4.2. Aus den Aussagen der Polizeibeamten, auf welche die Vorinstanz abstellt,
ergibt sich, dass A.________ an der nachmittäglichen Einvernahme vom 3. Juli
2012 phasenweise anwesend war und dem Beschwerdeführer Fragen stellte.
A.________ konfrontierte den Beschwerdeführer auch mit den vorläufigen
Resultaten des FDF und stellte ihm die Durchsuchung der Computer seines
Arbeitgebers in Aussicht (Urteil S. 7 f.). Es trifft zu, dass dies im Protokoll
der Einvernahme nicht erwähnt wird. Daraus geht jedoch hervor, dass B.________
als Fallverantwortlicher, C.________ als Protokollführer und der
Beschwerdeführer als einvernommene beschuldigte Person bei der Einvernahme
anwesend waren und das Protokoll auch unterzeichnet haben. Den protokollierten
Aussagen des Beschwerdeführers ist zu entnehmen, dass er eingangs angab, er
habe nicht aktiv nach Kinderpornografie gesucht; er vermute jedoch, dass er bei
der grossen Menge an Pornografie unabsichtlich Kinderpornografie
heruntergeladen habe. Auf Frage nach den von ihm verwendeten Suchbegriffen
wiederholte er, er habe nicht bewusst nach Kinderpornografie oder Tiersex,
sondern nur nach Pornografie gesucht. In der Folge ist die Antwort notiert:
"Ja, ich bin so ehrlich und sage, dass ich diese Kinderpornografie-Filme
heruntergeladen habe." Es folgen weitere Angaben und Erklärungen hierzu
(kantonale Akten, act. 53 ff.).
Das fragliche Protokoll ist äusserst rudimentär. Daraus ergibt sich weder, dass
dem Beschwerdeführer die vorläufigen Ergebnisse der Durchsuchung seiner
Speichermedien vorgehalten wurden, noch, dass er über die möglichen Folgen
seines Verhaltens informiert wurde. Ebenso wenig geht aus dem Protokoll hervor,
auf welche Frage der Beschwerdeführer antwortete, als er eingestand,
kinderpornografische Erzeugnisse heruntergeladen zu haben. Jedoch lässt die
Strafprozessordnung zu, dass Fragen und Antworten grundsätzlich nicht wörtlich,
sondern unter Weglassung der Frage nur die Antwort oder zusammenfassend mehrere
Antworten protokolliert werden. Demgegenüber sind die Strafbehörden
verpflichtet, bei entscheidenden Punkten Fragen und Antworten wörtlich zu
protokollieren (vgl. Art. 78 Abs. 3 StPO; BBl 2006 1156 Ziff. 2.2.8.4). Wie die
Vorinstanz zutreffend festhält, sind die wesentlichen Aussagen des
Beschwerdeführers im Protokoll enthalten. Zudem scheint das Geständnis des
Beschwerdeführers wörtlich protokolliert worden zu sein. Folglich genügt das
Protokoll den Anforderungen von Art. 77 lit. e und Art. 78 StPO.
Gemäss der vom Beschwerdeführer nicht beanstandeten Feststellung der Vorinstanz
war B.________ im zu beurteilenden Fall Verfahrensleiter (Urteil S. 10). Da
sowohl er, als auch der Protokollführer und der Beschwerdeführer das
Einvernahmeprotokoll unterzeichneten, sind die Voraussetzungen von Art. 76 Abs.
2 und Art. 78 Abs. 5 StPO erfüllt. Eine Protokollierungsvorschrift, die
zusätzlich die Unterschrift von A.________ verlangen würde, ist nicht
ersichtlich.
Zuzustimmen ist dem Beschwerdeführer dahingehend, als A.________ im fraglichen
Protokoll weder als anwesendes noch als befragendes Behördenmitglied aufgeführt
wird, obwohl er unbestrittenermassen zumindest zeitweise an der Einvernahme
teilnahm und auch Fragen stellte. Damit ist Art. 77 lit. b StPO nicht
eingehalten, wonach Verfahrensprotokolle alle wesentlichen Verfahrenshandlungen
festhalten und unter anderem Auskunft über die Namen der mitwirkenden
Behördenmitglieder, der Parteien, ihrer Rechtsbeistände sowie der weiteren
anwesenden Personen geben. Um die Frage einer allfälligen Unverwertbarkeit des
Einvernahmeprotokolls beurteilen zu können, ist zu prüfen, ob es sich bei Art.
77 lit. b StPO um eine Gültigkeits- oder eine Ordnungsvorschrift handelt (vgl.
Art. 141 Abs. 2 und 3 StPO).
1.4.3. Das Protokoll erfüllt im Strafprozess drei verschiedene Funktionen. Es
hält zum einen die mündlichen Aussagen der Verfahrensbeteiligten fest und dient
insofern als Grundlage für die Feststellung des Sachverhalts. Zum andern gibt
es Auskunft über die Einhaltung der Verfahrensvorschriften und garantiert
insofern ein rechtsstaatlich korrektes Verfahren. Schliesslich versetzt es das
Gericht und allfällige Rechtsmittelinstanzen in die Lage, die inhaltliche
Richtigkeit und verfahrensmässige Ordnungsmässigkeit einer angefochtenen
Entscheidung zu überprüfen (Urteil 6B_492/2012 vom 22. Februar 2013 E. 1.4 mit
Hinweisen; GIORGIO BOMIO, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale
suisse, 2011, N. 3 Vor Art. 76-79 StPO; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale
suisse, 2012, N. 164 zu Art. 76 ff. StPO). Das Protokoll kann seine Funktionen
nur erfüllen, wenn Gewähr für seine inhaltliche Richtigkeit besteht. Im Urteil
6B_492/2012 vom 22. Februar 2013 hatte das Bundesgericht einen Fall zu
beurteilen, in dem der beschuldigten Person das Protokoll ihrer Einvernahme vor
dem erstinstanzlichen Gericht weder vorgelesen noch zur Durchsicht vorgelegt
und von ihr auch nicht unterzeichnet wurde. Unter Hinweis auf verschiedene
Lehrmeinungen erwog das Bundesgericht, das in der erstinstanzlichen Verhandlung
verfasste Protokoll erlange deshalb eine wesentliche Bedeutung, weil sich die
zweite Instanz massgeblich auf die erhobenen Beweise des erstinstanzlichen
Gerichts stütze. Deshalb verlange das Gesetz, dass das Protokoll nach Abschluss
der Einvernahme der einvernommenen Person vorgelesen oder zum Lesen vorgelegt
und von dieser nach Kenntnisnahme unterzeichnet werde. Das Bundesgericht
gelangte zum Schluss, die Bestimmungen über die Protokollierung von
Einvernahmen seien zwingender Natur. Ihre Beachtung sei Voraussetzung für die
Gültigkeit des Protokolls und damit gemäss Art. 141 Abs. 2 StPO Erfordernis für
die Verwertbarkeit der Aussage. Aus dem zwingenden Charakter der
Protokollierungsvorschriften folge, dass auf das Vorlesen bzw. Durchlesen und
Unterzeichnen des Protokolls nicht verzichtet werden könne (Urteil 6B_492/2012
vom 22. Februar 2013 E. 1.4 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch: Urteil 6B_344
/2013 vom 19. Juli 2013 E. 1.3; OBERHOLZER, a.a.O., N. 1274; PHILIPP NÄPFLI,
in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 12
zu Art. 76 und N. 19a zu Art. 78 StPO).
Die Verletzung von Art. 78 Abs. 5 StPO führt nach dem Gesagten dazu, dass die
inhaltliche Richtigkeit der protokollierten Einvernahme nicht mehr
gewährleistet ist, womit die geschützten Interessen der betroffenen Person
erheblich beeinträchtigt werden können. Während Art. 78 Abs. 5 StPO den Inhalt
des Einvernahmeprotokolls beschlägt und die korrekte Niederschrift unter
anderem der getätigten Aussagen sicherstellt, betrifft Art. 77 lit. b StPO
nicht den Inhalt des Protokolls an sich, sondern dient der Erfassung der
prozessualen Rahmenumstände der Einvernahme (ähnlich PITTELOUD, a.a.O., N. 163
zu Art. 76 ff. StPO). Damit schützt Art. 77 lit. b StPO gegenüber Art. 78 Abs.
5 StPO eher untergeordnete Interessen der Verfahrensbeteiligten. Hierfür
spricht insbesondere, dass gemäss Art. 77 lit. b StPO auch die weiteren
anwesenden Personen namentlich aufzuführen sind. Es ist nicht ersichtlich, dass
grundlegende Verfahrensrechte verletzt werden könnten, indem eine einer
Verfahrenshandlung beiwohnende Person im Protokoll nicht erwähnt wird. Da Art.
77 lit. b StPO für die Wahrung der geschützten Interessen der betroffenen
Person keine derart erhebliche Bedeutung hat, dass die Bestimmung ihr Ziel nur
erreichen kann, wenn bei ihrer Nichtbeachtung das Protokoll unverwertbar ist,
stellt die Norm eine Ordnungsvorschrift dar (a.M.: BOMIO, a.a.O., N. 3 zu Art.
77 StPO; wohl auch NÄPFLI, a.a.O., N. 12 zu Art. 76 StPO). Das zweite
Einvernahmeprotokoll vom 3. Juli 2012 ist trotz Verletzung von Art. 77 lit. b
StPO verwertbar (vgl. Art. 141 Abs. 3 StPO). Demnach kann offengelassen werden,
ob dieser Mangel durch die unterschriftliche Bestätigung von A.________
anlässlich der erstinstanzlichen Fortsetzungsverhandlung, wonach er an der
fraglichen Einvernahme teilgenommen und Fragen gestellt habe, geheilt wurde
(vgl. Urteil S. 10).
1.4.4. Insgesamt verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie das
Einvernahmeprotokoll als verwertbar bezeichnet und in ihre Beweiswürdigung
einbezieht.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Sachverhaltsfeststellung und
die rechtliche Würdigung der Vorinstanz. Er bestreitet, (eventual-) vorsätzlich
kinderpornografische Erzeugnisse heruntergeladen, hergestellt und/oder besessen
zu haben. Indem die Vorinstanz zum gegenteiligen Ergebnis gelange, verletze sie
Art. 9 und 10 Abs. 3 StPO, Art. 12 Abs. 1 sowie 2 i.V.m. Art. 197 StGB und Art.
9 BV.
2.2. Die Vorinstanz hält einleitend fest, es sei unbestritten, dass der
Beschwerdeführer mittels eines Filesharing-Programms eine grosse Anzahl an
pornografischen Erzeugnissen heruntergeladen und auf Datenträgern abgespeichert
habe. Darunter hätten sich auch 1'940 Erzeugnisse mit kinderpornografischen
Inhalten befunden. Hingegen bestreite der Beschwerdeführer, wissentlich oder
willentlich verbotene pornografische Erzeugnisse gesucht, heruntergeladen oder
gespeichert zu haben. In der Folge würdigt die Vorinstanz die divergierenden
Aussagen des Beschwerdeführers. Sie setzt sich mit seinem widersprüchlichen
Aussageverhalten auseinander und zeigt auf, weshalb sie sein Geständnis
anlässlich der zweiten Einvernahme vom 3. Juli 2012 als glaubhaft erachtet. Er
habe in der fraglichen Einvernahme detaillierte und differenzierte Angaben
gemacht. Dabei habe er kein pauschales Geständnis abgelegt. Auch sei kein Grund
für ein falsches Geständnis ersichtlich. Demgegenüber erachtet die Vorinstanz
die übrigen Aussagen des Beschwerdeführers, in denen er sein Geständnis
widerrief und angab, nicht bewusst kinderpornografische Erzeugnisse
heruntergeladen zu haben, als nicht überzeugend. Die Vorinstanz gelangt zum
Schluss, aufgrund seines Geständnisses sei erstellt, dass der Beschwerdeführer
70 kinderpornografische Erzeugnisse bewusst heruntergeladen habe. Hinsichtlich
der restlichen 1'870 Erzeugnissen kinderpornografischen Inhalts lasse sich
jedoch ein bewusstes Herunterladen nicht rechtsgenüglich nachweisen. Jedoch
habe der Beschwerdeführer als Informatik-Ingenieur mit sehr guten
Computerkenntnissen gewusst, was geschehe, wenn man eine Tauschbörse benutze,
bzw. wie diese funktioniere. Durch das wahllose und unbesehene Herunterladen
von "Pornopaketen" oder seitenlangen Suchergebnissen habe er damit rechnen
müssen, auch Kinderpornografie herunterzuladen. Nach seinen Angaben habe er
auch tatsächlich Dateien mit kinderpornografischem Inhalt festgestellt, diese
jedoch jeweils gelöscht. Folglich habe er spätestens als er den ersten
verbotenen Film gefunden sowie gelöscht habe, damit rechnen müssen, dass unter
dem restlichen Datenmaterial noch weitere verbotene Erzeugnisse sind bzw. sein
könnten und er solche auch weiterhin herunterladen könnte. Hinsichtlich des
Zeitpunkts hält die Vorinstanz für erstellt, dass der Beschwerdeführer
sämtliche auf seinen Speichermedien gefundenen Erzeugnisse
kinderpornografischen Inhalts vom 22. Juni 2011 bis 3. Juli 2012 aus dem
Internet heruntergeladen habe (Urteil S. 12 ff.).
In rechtlicher Hinsicht erachtet die Vorinstanz in Bezug auf alle 1'940 Dateien
mit kinderpornografischen Erzeugnissen den objektiven Tatbestand von Art. 197
Ziff. 3 aStGB als erfüllt. Subjektiv geht sie hinsichtlich 70 Erzeugnissen von
direktem Vorsatz aus. Bezüglich der übrigen Dateien erwägt die Vorinstanz, der
Beschwerdeführer habe mit dem wahllosen und unbesehenen Herunterladen von
"Pornopaketen" oder seitenlangen Suchergebnissen in Kauf genommen, dass sich
unter den vielen heruntergeladenen Dateien auch solche mit verbotenen Inhalten
befänden. Folglich habe er zumindest eventualvorsätzlich gehandelt (Urteil S.
19 ff.).
2.3.
2.3.1. Nach Art. 197 aStGB macht sich strafbar, wer pornografische Schriften,
Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder
pornografische Vorführungen einer Person unter 16 Jahren anbietet, zeigt,
überlässt, zugänglich macht oder durch Radio oder Fernsehen verbreitet (Ziff.
1). Wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Ziffer 1, die sexuelle
Handlungen mit Kindern oder mit Tieren, menschlichen Ausscheidungen oder
Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr
bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft (Ziff.
3; vgl. ausführlich Urteil 6B_180/2015 vom 18. Februar 2016 E. 3). In
subjektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand der Pornografie Vorsatz, wobei
Eventualvorsatz genügt (KASPAR MENG, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II,
3. Aufl. 2013, N. 76 zu Art. 197 StGB).
2.3.2. Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen
und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der
Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Eventualvorsatz
ist gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die
Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den
Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag
er ihm auch unerwünscht sein. Das Gericht darf vom Wissen des Täters auf den
Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so
wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen,
vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE
137 IV 1 E. 4.2.3 S. 4; 134 IV 26 E. 3.2.2 S. 28 f.; je mit Hinweisen).
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sog. innere Tatsachen
und ist somit Tatfrage. Rechtsfrage ist hingegen, ob im Lichte der
festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz begründet ist (BGE 137
IV 1 E. 4.2.3 S. 4 mit Hinweis). Da sich insoweit Tat- und Rechtsfragen
teilweise überschneiden können, hat das Sachgericht die in diesem Zusammenhang
relevanten Tatsachen möglichst erschöpfend darzustellen, damit erkennbar wird,
aus welchen Umständen es auf Eventualvorsatz geschlossen hat. Das Bundesgericht
kann in einem gewissen Ausmass die richtige Bewertung dieser Umstände im
Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes überprüfen (BGE 133 IV 9
E. 4.1 S. 17, 1 E. 4.1 S. 4; je mit Hinweisen). Es tut dies jedoch mit einer
gewissen Zurückhaltung (vgl. BGE 134 IV 189 E. 1.3 S. 192 mit Hinweisen).
2.3.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Sachverhaltsfeststellung
kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des
Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1
BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Feststellung des Sachverhalts, wenn sie
willkürlich ist (BGE 139 II 404 E. 10.1 S. 445 mit Hinweisen; zum Begriff der
Willkür BGE 141 IV 305 E. 1.2 S. 308 f.; 140 III 16 E. 2.1 S. 18 f.; je mit
Hinweisen). Eine entsprechende Rüge muss klar vorgebracht und substanziiert
begründet werden. Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil
tritt das Bundesgericht nicht ein (vgl. Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 S. 253 mit Hinweisen). Dem Grundsatz "in dubio pro reo"
(Art. 10 Abs. 3 StPO) kommt in der vom Beschwerdeführer angerufenen Funktion
als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor Bundesgericht keine über das
Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgehende Bedeutung zu (BGE 138 V 74 E. 7 S. 82
mit Hinweisen).
2.4.
2.4.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die staatsanwaltschaftliche
Untersuchung, insbesondere die Auswertung der sichergestellten Datenträger,
hätten zahlreiche pornografische Erzeugnisse vorgebracht, die bereits seit rund
10 Jahren gespeichert gewesen seien. Demgegenüber gehe die Anklage von einem
anderen Tatzeitraum aus (22. Juni 2011 bis 3. Juli 2012), womit eine Verletzung
des Anklageprinzips vorliege. Die Rüge ist unbegründet. Ob sich alle dem
Beschwerdeführer vorgeworfenen Handlungen im angeklagten Tatzeitraum ereignet
haben, ist keine Frage des Anklageprinzips, sondern der Beweiswürdigung. Da der
vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt nicht von jenem abweicht, wie er in
der Anklageschrift umschrieben ist, und der Beschwerdeführer auch nicht
einwendet, die ihm zur Last gelegten Delikte seien in der Anklageschrift
ungenügend umschrieben, ist keine Verletzung des Anklagegrundsatzes ersichtlich
(vgl. hierzu BGE 141 IV 132 E. 3.4.1 S. 142 f.; Urteil 6B_492/2015 vom 2.
Dezember 2015 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 141 IV 437; je mit Hinweisen).
2.4.2. Der Beschwerdeführer argumentiert, die Vorinstanz stelle willkürlich und
in Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" auf sein Geständnis ab, wonach
er 70 kinderpornografische Erzeugnisse bewusst heruntergeladen habe. Soweit er
seine Rüge damit begründet, dass das zweite Protokoll vom 3. Juli 2012 infolge
der Verletzung der Protokollierungsvorschriften nicht verwertbar sei, oder
geltend macht, er sei anlässlich der Einvernahme unter Druck gesetzt worden,
ist darauf nicht weiter einzugehen (vgl. E. 1). Im Übrigen beschränkt sich der
Beschwerdeführer mehrheitlich darauf, zu schildern, wie seine Aussagen
richtigerweise zu würdigen wären bzw. weshalb auf sein vermeintliches
Geständnis nicht abgestellt werden dürfe. Dabei wiederholt er teilweise
wortwörtlich seine im Berufungsverfahren vertretene Sichtweise, ohne sich
substanziiert mit der vorinstanzlichen Begründung auseinanderzusetzen (vgl. BGE
134 II 244 E. 2.3 S. 246 f.). Er legt insbesondere nicht dar, dass und
inwiefern die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung unhaltbar sein soll und
sich eine andere Beweiswürdigung geradezu aufdrängt. Auf diese appellatorische
Kritik am vorinstanzlichen Urteil ist nicht einzutreten.
2.4.3. Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die vorinstanzliche Feststellung
wendet, er habe aufgrund seiner sehr guten Computerkenntnisse und in Anbetracht
seines Vorgehens damit rechnen müssen, auch kinderpornografische Erzeugnisse
herunterzuladen, vermag er keine Willkür in der Beweiswürdigung aufzuzeigen. So
gab er selbst an, er habe jeweils "Pornopäcklein" heruntergeladen; da wisse man
nicht, was darin sei (kantonale Akten, act. 58). Auch ist die vorinstanzliche
Erwägung, er habe spätestens als er die erste verbotene Datei gefunden und
gelöscht habe, damit rechnen müssen, dass weitere kinderpornografische
Erzeugnisse vorhanden seien bzw. er solche weiterhin herunterladen könne, nicht
schlechterdings unhaltbar. Aus seiner Aussage bei der Staatsanwaltschaft geht
hervor, dass er bereits früher, als er zum ersten Mal grössere Mengen an
pornografischen Dateien heruntergeladen habe, Erzeugnissen, die sexuelle
Handlungen mit Kindern oder menschlichen Ausscheidungen zum Inhalt hatten,
begegnet sei. Diese habe er jedoch jeweils gelöscht (kantonale Akten, act. 63).
Damit wusste er im vorliegend relevanten Zeitraum nicht nur aufgrund seiner
Computerkenntnisse, sondern auch aus Erfahrung, dass er durch das wahllose und
unbesehene Herunterladen von "Pornopaketen" verbotene Erzeugnisse auf seine
Speichermedien übertragen könnte.
2.4.4. Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei unklar und aufgrund der
erhobenen Beweismittel nicht erstellt, wann und wie die 1'940 verbotenen
Erzeugnisse auf seine Datenträger gelangt seien. Die Vorinstanz verfalle in
Willkür, wenn sie davon ausgehe, dies sei im angeklagten Zeitraum geschehen.
Die Vorinstanz erwägt, es sei nicht plausibel, dass der Beschwerdeführer die
auf seinen Speichermedien gefundenen Erzeugnisse kinderpornografischen Inhalts
bereits vor dem angeklagten Zeitraum heruntergeladen habe. Die Schweizerische
Koordinationsstelle zur Bekämpfung der Internetkriminalität (KOBIK) habe vor
diesem Zeitraum noch keine Hits verzeichnet. Zudem habe der Beschwerdeführer
selbst angegeben, er denke, er habe diese Dateien zwischen Juli 2011 und März
2012 heruntergeladen (Urteil S. 18).
Zutreffend ist der Einwand des Beschwerdeführers, der vorinstanzliche Hinweis
auf die KOBIK überzeuge nicht restlos, da diese ihren Betrieb erst am 1. Januar
2003 aufgenommen habe. Er gab anlässlich seiner Einvernahmen im Jahr 2013 an,
er habe bereits vor über 10 Jahren grosse Mengen an pornografischen
Erzeugnissen heruntergeladen (kantonale Akten, act. 58, 68). Demnach ist nicht
auszuschliessen, dass dies noch vor der Gründung der KOBIK war, womit diese
auch keine Hits verzeichnen konnte. Zur vorinstanzlichen Erwägung, wonach er
selbst angegeben habe, er denke, er habe diese Dateien im angeklagten Zeitraum
heruntergeladen, äussert sich der Beschwerdeführer jedoch nicht. Demnach genügt
die Beschwerde in diesem Punkt den qualifizierten Begründungsanforderungen
nicht. Folglich vermag der Beschwerdeführer mit seinen Vorbringen nicht
darzulegen, dass der vorinstanzliche Schluss, er habe die auf seinen
Speichermedien gefundenen Erzeugnisse mit kinderpornografischem Inhalt vom 22.
Juni 2011 bis 3. Juli 2012 aus dem Internet heruntergeladen, schlechterdings
unhaltbar ist.
2.4.5. Insgesamt zeigt der Beschwerdeführer keine Willkür in der
vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung auf. Auch die
rechtliche Würdigung der Vorinstanz ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Dass
der Beschwerdeführer hinsichtlich den von ihm bewusst heruntergeladenen 70
kinderpornografischen Dateien direkt vorsätzlich handelte, bedarf keiner
weiteren Erörterung. Bezüglich der übrigen Dateien verbotenen Inhalts ergibt
sich aus der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung, dass sich der
Beschwerdeführer des Risikos, er könnte neben der legalen Pornografie auch
illegale Erzeugnisse herunterladen, bewusst war. Es ist nicht zu beanstanden,
wenn die Vorinstanz erwägt, indem der Beschwerdeführer die "Pornopakete"
heruntergeladen habe, habe er in Kauf genommen, dass sich unter diesen Dateien
auch solche mit verbotenem Inhalt befinden. Ihr Schluss, der Beschwerdeführer
habe in Bezug auf die Herstellung von 1'870 kinderpornografischen Erzeugnissen
zumindest eventualvorsätzlich gehandelt, verletzt kein Bundesrecht.
3.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern,
Strafabteilung, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Juni 2016
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Andres
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