Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.839/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
6B_839/2015
Arrêt du 26 août 2016
Cour de droit pénal
Composition
M. et Mme les Juges fédéraux Denys, Président, Jacquemoud-Rossari et
Oberholzer.
Greffière : Mme Kistler Vianin.
Participants à la procédure
X.________, représentée par
Me Dina Bazarbachi, avocate,
recourante,
contre
Ministère public de la République et canton de Genève,
intimé.
Objet
Infraction à la loi fédérale sur les étrangers,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de
Genève, Chambre pénale d'appel et de révision, du 25 juin 2015.
Faits :
A.
Par jugement du 7 janvier 2015, le Tribunal de police du canton de Genève a
acquitté X.________ de l'infraction à l'art. 115 al. 1 let. a et b de la loi
fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20). Il a condamné
l'Etat de Genève à lui verser 1'700 fr. à titre d'indemnité au sens de l'art.
429 al. 1 let. a CPP et 100 fr. en réparation de son tort moral pour détention
injustifiée (art. 429 al. 1 let. c CPP).
B.
Par arrêt du 25 juin 2015, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour
de justice genevoise a admis partiellement l'appel formé par le Ministère
public genevois. Elle a reconnu X.________ coupable d'infraction à l'art. 115
al. 1 let. b LEtr et l'a condamnée à une peine pécuniaire de vingt jours-amende
à dix francs le jour, avec sursis pendant deux ans. En outre, elle lui a alloué
un montant de 500 fr. au titre des dépenses occasionnées pour l'exercice
raisonnable de ses droits de procédure.
En résumé, elle a retenu les faits suivants:
Entre le 3 juillet 2012 et le 9 décembre 2012, X.________, de nationalité
roumaine et d'origine rom, a séjourné en Suisse pendant 99 jours, du 3 juillet
au 9 décembre 2012, à savoir du 3 juillet au 7 juillet 2012 (cinq jours), du 18
juillet au 7 août 2012 (21 jours), du 16 au 24 août 2012 (9 jours), le 10
septembre 2012 (un jour), du 25 septembre au 22 novembre 2012 (59 jours) et du
6 au 9 décembre 2012 (quatre jours). Réduite à la mendicité durant ce séjour,
elle n'a pas réalisé un revenu à même de lui permettre de subvenir à ses
besoins.
C.
Contre ce dernier arrêt, X.________ dépose un recours en matière pénale devant
le Tribunal fédéral. Elle conclut, principalement, à l'annulation de l'arrêt
attaqué et à la confirmation du jugement du Tribunal de police du 7 janvier
2015 et, à titre subsidiaire, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de
la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement. En outre, elle sollicite
l'assistance judiciaire.
Invités à se déterminer sur le recours, le Ministère public genevois a conclu à
son rejet, alors que la cour cantonale a renoncé à formuler des observations.
La recourante s'est déterminée sur la réponse du Ministère public genevois,
détermination dont un double a été communiqué aux parties à titre de
renseignement.
Considérant en droit :
1.
La recourante soutient que la cour cantonale a établi les faits de manière
manifestement inexacte en retenant qu'elle avait passé 99 jours en Suisse entre
les mois de juillet et de décembre 2012. Elle lui reproche de s'être fondée
uniquement sur un tableau récapitulatif de contrôles de police auxquels elle
aurait été soumises pour mendicité; établi le 27 avril 2015 par un inspecteur,
ce tableau aurait été versé à la procédure au stade de l'appel; aucun document
ou élément de preuve (rapport de police ou contraventions) n'aurait été annexé.
Par lettre du 16 septembre 2015, la recourante produit un procès-verbal du
Tribunal de police du 15 septembre 2015, d'où il ressort que les autorités la
confondent avec une autre femme dénommée A.________.
1.1. Le Tribunal fédéral n'est pas une autorité d'appel, auprès de laquelle les
faits pourraient être rediscutés librement. Il est lié par les constatations de
fait de la décision entreprise (art. 105 al. 1 LTF), à moins que celles-ci
n'aient été établies en violation du droit ou de manière manifestement inexacte
au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, à savoir de façon arbitraire (art.
9 Cst.; cf. ATF 140 III 264 consid. 2.3 p. 266). Pour qu'il y ait arbitraire,
il ne suffit pas que la décision attaquée apparaisse discutable ou même
critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non
seulement dans sa motivation, mais aussi dans son résultat (sur la notion
d'arbitraire, cf. ATF 140 I 201 consid. 6.1 p. 205; 139 II 404 consid. 10.1 p.
445; 137 IV 1 consid. 4.2.3 p. 5).
Le grief d'arbitraire doit être invoqué et motivé de manière précise (art. 106
al. 2 LTF). Le recourant ne saurait se borner à plaider à nouveau sa cause,
contester les faits retenus ou rediscuter la manière dont ils ont été établis
comme s'il s'adressait à une juridiction d'appel (ATF 134 II 349 consid. 3 p.
352; 133 IV 286). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques
de nature appellatoire (ATF 141 IV 249 consid. 1.3.1 p. 253).
Les faits et moyens de preuve nouveaux sont prohibés (art. 99 al. 1 LTF); il
n'y a exception à cette règle que lorsque c'est la décision de l'autorité
précédente qui, pour la première fois, a rendu pertinents ces faits ou moyens
de preuve, ce qu'il appartient au recourant de démontrer (ATF 133 III 393
consid. 3 p. 395). En outre, dans la mesure où les nova sont admissibles, ils
doivent être invoqués dans le délai de recours de l'art. 100 LTF (ATF 113 Ia
407 consid. 1 p. 408).
1.2. La cour cantonale s'est fondée sur un tableau récapitulatif des contrôles
de police auxquels la recourante a été soumise pour mendicité. Le
fonctionnaire, qui a rédigé le rapport, a expliqué qu'il avait repris les
contrôles effectués par la gendarmerie, la police judiciaire, le corps des
gardes-frontières, les agents de la police municipale ainsi que les
collaborateurs des abris de protection civile genevois. Il n'y a pas lieu de
mettre en doute ce rapport ni les constatations faites par les différentes
autorités mentionnées. Ce rapport de police, qui est un titre au sens de l'art.
110 ch. 5 CP, constitue une preuve suffisante de la présence de la recourante
en Suisse à ces dates.
Dans sa motivation, la recourante ne démontre du reste pas, de manière
détaillée et pièces à l'appui, que les constatations seraient erronées. Elle se
borne à alléguer qu'elle n'était pas présente en Suisse au mois de septembre
2012 et octobre 2012, mais ne dit pas où elle se trouvait et ne fait valoir
aucun élément permettant d'établir sa présence en un autre endroit. Pour le
surplus, il n'y a pas lieu de tenir compte de la pièce produite par la
recourante le 16 septembre 2015, dès lors que cette pièce ne faisait pas partie
du dossier cantonal; en outre, elle a été adressée au Tribunal fédéral
postérieurement à l'échéance du délai de recours.
Dans la mesure de sa recevabilité, le grief tiré de l'arbitraire dans
l'établissement des faits doit donc être rejeté.
2.
Selon l'art. 115 al. 1 LEtr, sera puni d'une peine privative de liberté d'un an
au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque contrevient aux dispositions sur
l'entrée en Suisse prévues à l'art. 5 LEtr (let. a), y séjourne illégalement
(let. b) ou y exerce une activité lucrative sans autorisation (let. c).
3.
3.1. Depuis le 1er juin 2002, l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération
suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre
part, sur la libre circulation des personnes (accord sur la libre circulation
des personnes, ALCP; RS 0.142.112.681) est applicable. Les ressortissants des
Etats membres de l'UE et de l'AELE ont depuis lors le droit de séjourner et de
se déplacer librement sur l'ensemble du territoire suisse afin d'exercer une
activité lucrative. Selon l'art. 2 de l'Annexe I de l'Accord sur la libre
circulation des personnes, le droit de séjourner sur le territoire d'une partie
contractante est constaté par la délivrance d'une autorisation de séjour.
3.2. Le 1er juin 2009 est entré en vigueur le Protocole à l'ALCP concernant la
participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie
et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne du 27 mai
2008 (PA 2 ALCP; RS 0.142.112.688.1).
3.3. La nature des autorisations UE/AELE auxquelles un ressortissant d'un Etat
de l'Union européenne peut avoir droit en vertu de l'ALCP n'est pas
constitutive; elle est simplement déclarative (ATF 136 II 329 consid. 2.2 p.
332; 134 IV 57 consid. 4 p. 58). Dès que les conditions pour l'octroi d'une
autorisation UE/AELE sont remplies, ce document doit être accordé; ce dernier
ne fonde ainsi en principe pas le droit au séjour, mais ne fait qu'attester de
celui-ci (ATF 136 II 405 consid. 4.4; 136 II 329 consid. 2 et 3; TF 2C_296/2015
du 28 janvier 2016 consid. 4.2). Une condamnation pénale ne pourra donc pas
être prononcée au seul motif que le ressortissant d'un Etat de l'UE ne dispose
pas d'une autorisation de séjour formelle, s'il remplit les conditions selon
l'ALCP pour l'octroi d'une telle autorisation (cf. ATF 134 IV 57 consid. 4 p.
58; ANDREAS ZÜND, in Migrationsrecht, Kommentar, 4e éd., 2015, n° 8 ad art. 115
LEtr.).
3.4. En l'espèce, la recourante ne remplit pas les conditions pour l'octroi
d'une autorisation de séjour sur la base de l'ALCP :
3.4.1. La recourante ne dispose de toute évidence pas de moyens financiers
suffisants au sens de l'art. 24 annexe I ALCP pour pouvoir bénéficier d'un
droit de séjour en tant que personne n'exerçant pas d'activité économique (cf.
art. 2 par. 2 annexe I ALCP).
3.4.2. Faute d'activité lucrative indépendante légale en Suisse, la recourante
ne peut pas non plus être considérée comme un indépendant au sens des art. 12
ss annexe I ALCP.
3.4.3. Sans emploi, la recourante n'a pas non plus la qualité de travailleur au
sens de l'art. 6 annexe I ALCP ou de travailleur détaché selon l'art. 17 let. b
annexe I ALCP (cf. ATF 131 II 339 consid. 3; 141 II 1 consid. 2 et 3; TF
2C_1061/2013 du 14 juillet 2015 consid. 4 et 2C_640/2014 du 27 mars 2015
consid. 3). Elle ne peut pas non plus invoquer un droit de séjour pour la
recherche d'un emploi selon les art. 2 par. 1 al. 2 ALCP et 18 OLCP.
4.
4.1. Indépendamment de toute autorisation, les étrangers sans activité
lucrative peuvent séjourner en Suisse pendant trois mois (art. 10 LEtr). Si
l'étranger doit avoir un visa (art. 5 al. 1 let. a LEtr), c'est la durée fixée
dans le visa qui sera déterminante (art. 10 al. 1 in fine LEtr). Comme le
précise l'art. 9 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à
l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201), le séjour ne doit pas
excéder trois mois " sur une période de six mois à partir de l'entrée en Suisse
". Le séjour doit être interrompu après trois mois; selon la pratique des
autorités fédérales, une interruption n'est admise que si l'étranger séjourne
au moins un mois à l'étranger. Plusieurs séjours sur une période de six mois
sont possibles, pour autant que la durée maximale de la présence en Suisse ne
dépasse pas trois mois (PETER UEBERSAX, Einreise und Anwesenheit, in
Ausländerrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, vol. VIII, 2e éd., n° 7.92).
4.2. En l'espèce, de nationalité roumaine et d'origine rom, la recourante a
séjourné en Suisse, sans autorisation, durant 99 jours au minimum, du 3 juillet
au 9 décembre 2012, à savoir davantage que trois mois sur une période d'à peine
plus de cinq mois. Elle ne bénéficiait d'aucun droit de séjour sur la base de
l'ALCP. Elle a donc violé l'art. 10 LEtr (ainsi que l'art. 9 al. 1 OASA) et
s'est rendue coupable de séjour illicite selon l'art. 115 al. 1 let. b LEtr.
5.
5.1. La recourante fait valoir que cette condamnation pour séjour illicite
serait contraire à la Directive du Parlement européen et du Conseil du 16
décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les
Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier
(Directive sur le retour 2008/115/CE).
Le Ministère public genevois conteste que la Directive sur le retour soit
applicable, au motif que la recourante est roumaine et, donc, ressortissante de
l'Union européenne.
5.2. Selon son art. 2, la Directive sur le retour ne s'applique pas aux
personnes jouissant du droit communautaire à la libre circulation telles que
définies à l'art 2, point 5, du code frontières Schengen. Selon cette dernière
disposition, les personnes jouissant du droit communautaire à la libre
circulation sont, notamment, les citoyens de l'union au sens de l'art. 17, § 1,
du traité instituant la Communauté européenne. La Roumaine étant un pays membre
de l'Union européenne, la Directive sur le retour n'est donc pas applicable à
la recourante et ne fait donc pas obstacle à sa condamnation pénale.
6.
La recourante requiert l'application de l'art. 52 CP, à savoir d'être exemptée
de toute peine.
6.1. L'art. 52 CP prévoit que l'autorité compétente renonce à poursuivre
l'auteur, à le renvoyer devant le juge ou à lui infliger une peine si sa
culpabilité et les conséquences de son acte sont peu importantes. L'importance
de la culpabilité et celle du résultat dans le cas particulier doivent être
évaluées par comparaison avec celle de la culpabilité et celle du résultat dans
les cas typiques de faits punissables revêtant la même qualification (ATF 135
IV 130 consid. 5.3.3 p. 135 s.). La culpabilité de l'auteur se détermine selon
les règles générales de l'art. 47 CP (ATF 135 IV 130 consid. 5.2.1 p. 133 s.),
mais aussi selon d'autres critères, comme le principe de célérité ou d'autres
motifs d'atténuation de la peine indépendants de la faute (tels que
l'écoulement du temps depuis la commission de l'infraction; ATF 135 IV 130
consid. 5.4 p. 137).
6.2. La cour cantonale a tenu compte de la faute légère, mais non anodine, de
la recourante, en lui infligeant une peine pécuniaire de vingt jours-amende, à
10 fr., avec sursis pendant deux ans. Les conditions d'application de l'art. 52
CP ne sont pas réalisées. Le grief soulevé doit être rejeté.
7.
La recourante se plaint que la cour cantonale a omis d'imputer sur la peine la
détention subie avant jugement dans le dispositif de l'arrêt entrepris.
Dans ses observations, la cour cantonale a admis avoir effectivement omis, par
inadvertance, de mentionner dans le dispositif de l'arrêt attaqué la déduction
d'un jour-amende valant un jour de détention avant jugement sur la peine
pécuniaire de vingt jours-amende prononcée. Elle propose de corriger cette
erreur manifeste en application de l'art. 83 al. 1 CPP.
Il n'apparaît pas que les conditions de l'art. 83 CPP seraient réalisées, ce
qui rendrait le grief irrecevable. En effet, l'omission de la cour cantonale
quant au principe de l'imputation de la détention subie avant jugement concerne
une erreur matérielle non susceptible d'une rectification (cf. arrêt 6B_115/
2016 consid. 1.3 destiné à la publication). Il convient donc d'admettre le
recours sur ce point et de réformer l'arrêt attaqué en ce sens qu'un jour de
détention avant jugement est imputé sur la peine infligée.
8.
Le recours doit être très partiellement admis en ce qui concerne la question de
l'imputation d'un jour de détention. Pour le surplus, il est rejeté dans la
mesure où il est recevable.
La recourante obtient gain de cause sur un point tout à fait secondaire. Il n'y
a donc pas lieu de le prendre en considération pour déterminer le sort des
frais et dépens. Pour le surplus, le recours, mal fondé, doit être rejeté dans
la mesure de sa recevabilité. Comme les conclusions étaient vouées à l'échec,
l'assistance judiciaire ne peut être accordée (art. 64 al. 1 LTF). La
recourante devra donc supporter les frais (art. 66 al. 1 LTF), dont le montant
sera toutefois fixé en tenant compte de sa situation financière.
Le Ministère public genevois, qui obtient gain de cause, n'a pas droit à des
dépens (art. 68 al. 3 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est très partiellement admis et l'arrêt attaqué est réformé en ce
sens que la peine infligée s'entend sous déduction d'un jour de détention avant
jugement. Pour le surplus, il est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de la
recourante.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la
République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision.
Lausanne, le 26 août 2016
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Denys
La Greffière : Kistler Vianin
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