Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.466/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
6B_466/2015
Urteil vom 28. September 2016
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiber Held.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Advokat Dr. Stefan Suter,
Beschwerdeführer,
gegen
1. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, Binningerstrasse 21, 4051 Basel,
2. A.________,
3. B.________,
beide vertreten durch Advokat Christoph Dumartheray,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Raub; Strafzumessung; Willkür,
Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt,
Ausschuss, vom 30. März 2015.
Sachverhalt:
A.
Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte X.________ am 22. Oktober
2014 wegen qualifizierten Raubes und Führens eines Motorfahrzeugs trotz Entzug
des Ausweises zu einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten als Zusatzstrafe zu
Urteilen des Landgerichts Freiburg (D) wegen Widerhandlungen gegen das
D-Betäubungsmittelgesetz (45 Monate) und des Tribunal correctionnel de Mulhouse
(F) wegen Fahren trotz Führerscheinentzugs (2 Monate).
Die von X.________ dagegen erhobene Berufung wies das Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt am 30. März 2015 ab.
B.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, die Zusatzstrafe sei
auf 13 Monate herabzusetzen; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Appellationsgericht und die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt beantragen, die
Beschwerde sei abzuweisen. A.________ und B.________ verzichten auf
Vernehmlassungen.
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von § 35 Abs. 2 Ziff. 2 des
Gesetzes betreffend Wahl und Organisation der Gerichte sowie der
Arbeitsverhältnisse des Gerichtspersonals und der Staatsanwaltschaft
(Gerichtsorganisationsgesetz, GOG) des Kantons Basel-Stadt. Das Strafgericht
(erstinstanzliches Gericht) habe als Dreiergericht geurteilt und dürfe demnach
nur Freiheitsstrafen bis zu 5 Jahren aussprechen. Ausschlaggebend für die
Bestimmung der Strafgewalt sei jedoch nicht die Zusatzstrafe von 22 Monaten,
sondern die dieser "zugrundeliegende" hypothetische Gesamtstrafe von 5 ¾
Jahren. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung habe das Gericht, welches die
Zusatzstrafe ausspricht, eine Neubewertung sämtlicher Strafen vorzunehmen. Die
Zusatzstrafe von 22 Monaten sei demnach keine autonome Strafe, sondern ergebe
sich rein mathematisch aus der hypothetischen Gesamtstrafe von 5 ¾ Jahren, von
denen die Vorinstanz die Strafen des Landgerichts Freiburg (3 Jahre und 9
Monate) und des Tribunal correctionnel de Mulhouse (2 Monate) abgezogen habe.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz verstosse eine Rückweisung der Sache zur
Neubeurteilung an die Kammer des Strafgerichts im Falle funktioneller
Unzuständigkeit gegen das Verschlechterungsverbot gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO.
Der Beschwerdeführer könne nicht als Folge seiner eigenen Berufung von einem
Gericht mit weitergehender Strafkompetenz beurteilt werden. Die (hypothetische)
Gesamtstrafe sei aufgrund der Strafkompetenz des Strafgerichts als
Dreiergericht auf 5 Jahre begrenzt, woraus eine Zusatzstrafe von 13 Monaten
resultiere.
1.2. Die Vorinstanz erwägt, vorweg sei festzuhalten, dass im Falle der
Unzuständigkeit des Dreiergerichts entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers
eine Reduzierung der Zusatzstrafe auf 13 Monate nicht in Frage komme, sondern
die Sache an das erstinstanzliche Gericht zur Beurteilung durch die Kammer des
Strafgerichts als zuständiger Spruchkörper zurückzuweisen sei.
Die Vorinstanz führt zusammengefasst aus, dass die Frage der Strafkompetenz bei
Ausfällung einer Zusatzstrafe - soweit ersichtlich - höchstrichterlich noch
nicht entschieden worden sei und auch in der Lehre so gut wie nicht
thematisiert werde. Das baselstädtische GOG bestimme die Zuständigkeit
hinsichtlich der Strafkompetenzen der einzelnen Abteilungen des Strafgerichts
(Kammer, Dreiergericht, Einzelgericht) nach der zu erwartenden Strafe oder
Massnahme und enthalte diesbezüglich keine speziellen Ausführungen oder
Vorbehalte zur Ausfällung von Zusatzstrafen. Dass gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung das die Zusatzstrafe aussprechende Gericht eine Neubewertung der
alten Strafen vornehmen solle, spreche dagegen, die Strafgewalt nach der
tatsächlich verhängten Zusatzstrafe zu bestimmen. Allerdings dürfe das die
Zusatzstrafe fällende Gericht die rechtskräftigen Strafen nicht ändern, sondern
die Neubewertung könne sich nur in der Höhe der Zusatzstrafe niederschlagen.
Selbst wenn die rechtskräftige (n) Strafe (n) als deutlich zu milde beurteilt
werden müsste (n), könne das Gericht keine Erhöhung der Zusatzstrafe vornehmen,
sondern allenfalls von einer deutlichen Milderung absehen. Die Neubewertung der
rechtskräftigen Grundstrafe zwecks Bildung einer hypothetischen Gesamtstrafe
verschaffe Art. 49 Abs. 2 StGB als Strafmilderungsvorschrift Geltung und solle
eine Schlechterstellung des Täters (infolge getrennter Beurteilung) vermeiden.
Das die Zusatzstrafe aussprechende Gericht besitze jedoch keine Vollkompetenz,
weshalb die Zuständigkeiten der Abteilungen des Strafgerichts im Sinne von § 35
GOG/BS auch bei Zusatzstrafen einzig von der konkret ausgesprochenen Strafe
abhängig zu machen seien.
1.3.
1.3.1. Gemäss § 35 GOG/BS richtet sich die Zuständigkeit der einzelnen
Abteilungen der Strafgerichte nach der zu erwartenden Strafe oder Massnahme.
Gemäss Abs. 2 Ziff. 2 der Norm kann das Dreiergericht Busse, Geldstrafen,
gemeinnützige Arbeit oder Freiheitsstrafen bis zu fünf Jahren (Art. 34 - 55
StGB), therapeutische Massnahmen (Art. 56 - 63b StGB) und andere Massnahmen
(Art. 66 - 73 StGB) verhängen.
1.3.2. Die Auslegung und Anwendung kantonalen Rechts prüft das Bundesgericht
nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (Art. 95 BGG; BGE 140 III
385 E. 2.3 S. 387; 138 IV 13 E. 2 S. 15). Das Vorbringen ist einlässlich zu
begründen; es gilt das strenge Rügeprinzip (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG; Urteil
6B_478/2015 vom 12. Februar 2016 E. 2.2.1 mit Hinweisen). Willkürlich ist ein
Entscheid nach konstanter Praxis nicht schon dann, wenn eine andere Lösung
ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, sondern nur, wenn er
offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem
Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass
verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft.
Erforderlich ist, dass der Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch
im Ergebnis willkürlich ist (BGE 140 III 167 E. 2.1 mit Hinweisen).
1.4. Die Beschwerde erweist sich im Ergebnis als unbegründet. Zwar hätten die
kantonalen Gerichte für die in der Schweiz begangenen Taten des qualifizierten
Raubs und des Führens eines Motorfahrzeuges trotz Ausweisentzugs keine
Zusatzstrafe aussprechen dürfen, sondern diese eigenständig beurteilen müssen.
Dies führt vorliegend aber nicht zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides,
da das Ausfällen einer Zusatzstrafe eine erhebliche Strafminderung und damit
Privilegierung des Beschwerdeführers nach sich zieht und auf die ausgesprochene
Strafe aufgrund des Verschlechterungsverbots nicht zu dessen Ungunsten
zurückgekommen werden kann (vgl. Art. 391 Abs. 2 StPO).
1.4.1. Die Voraussetzungen für die Ausfällung einer Zusatzstrafe gemäss Art. 49
Abs. 2 StGB sind vorliegend nicht erfüllt. An der bisherigen Rechtsprechung,
der die herrschende Lehre ohne Auseinandersetzung in der Sache folgt, eine
Zusatzstrafe auch zu einem ausländischen Urteil ausgefällt werden kann, welches
Taten betrifft, die nicht in den (räumlichen) Geltungsbereich des StGB fallen (
BGE 132 IV 102 E. 8.2 S. 105; 115 IV 17 E. II/5a/cc; statt vieler: CHRISTOF
RIEDO, Retrospektive Intransparenz, Bemerkungen zu Art. 49 Abs. 2 StGB, in:
Droit pénal et diversités culturelles, Mélanges en l'honneur de José Hurtado
Pozo, 2012, S. 344 mit zahlreichen Hinweisen), ist nicht festzuhalten. Eine
Zusatzstrafe kann nur zu inländischen Urteilen ausgesprochen werden.
Art. 49 StGB ist eine Strafzumessungsnorm, die - wie die übrigen Normen des
StGB - nur zur Anwendung gelangt, wenn die zu beurteilende Straftat der
schweizerischen Gerichtsbarkeit nach den Bestimmungen über den räumlichen
Geltungsbereich unterliegt. Art. 49 Abs. 2 StGB soll gewährleisten, dass das in
Abs. 1 verankerte Asperationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz zur
Anwendung gelangt (vgl. BGE 141 IV 61 E. 6.1.2 S. 67; 138 IV 113 E. 3.4.1 S.
115), erweitert hingegen den Anwendungsbereich des StGB nicht. Implizite
Voraussetzung für eine Zusatzstrafe gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB ist, dass für
die bereits beurteilten und noch zu beurteilenden Delikte im Falle
gleichzeitiger gerichtlicher Beurteilung eine Gesamtstrafe hätte ausgesprochen
werden können (vgl. Urteil 6B_829/2014 vom 30. Juni 2016 E. 2.3.2, zur Publ.
vorgesehen). Kommt jedoch eine gemeinsame gerichtliche Beurteilung und somit
eine Gesamtstrafe nicht in Betracht, da die im Ausland begangenen Straftaten
nicht in den (räumlichen) Geltungsbereich des StGB fallen, muss dies auch im
Rahmen retrospektiver Konkurrenz gelten. Von einer vom Gesetzgeber nicht
gewollten zufälligen Ungleichbehandlung schweizerischer und ausländischer Täter
kann aufgrund der umfassenden gesetzlichen Regelung der schweizerischen
Strafhoheit (vgl. u.a. Art. 3 - 7, Art. 185 Ziff. 5, Art. 260ter Ziff. 3, Art.
264m StGB; Art. 19 Abs. 4 BetmG; Art. 116 Abs. 1 lit. a AuG) entgegen BGE 115
IV 17 (E. II/5a/cc) keine Rede sein. Zudem kann auf die bereits in BGE 127 IV
106 (E. 2e) angedeuteten Schwierigkeiten verwiesen werden, die sich bei einer
Anwendung von Art. 49 Abs. 2 StGB auf Auslandsurteile ergeben können.
Neben dem Vorliegen der schweizerischen Gerichtsbarkeit setzt die Ausfällung
einer Zusatzstrafe gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB voraus, dass die frühere Tat
durch eine inländische Strafbehörde (materiell) beurteilt wurde. Denn auch in
Fällen sog. doppelter Strafbarkeit der früheren Tat (vgl. hierzu: JÜRG-BEAT
ACKERMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl. 2013, N. 161 zu Art. 49
StGB; H ANS SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts,
Zweiter Band, 4. Aufl. 1982, S. 82; DERS., ZBJV 1991 S. 52) übernimmt das
Schweizer Gericht (respektive die Schweizer Strafbehörde) die im Ausland
ausgesprochene Strafe nicht, sondern rechnet diese - soweit vollzogen - auf die
von ihm auszusprechende Strafe an (vgl. Art. 3 Abs. 2, Art. 4 Abs. 2, Art. 5
Abs. 3, Art. 6 Abs. 4, Art. 7 Abs. 5 StGB). Dies setzt die eigene Beurteilung
der früheren Tat durch eine inländische Behörde im Schuld- und Strafpunkt unter
Einhaltung der prozessualen und materiellen Vorschriften voraus.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die kantonalen Gerichte
hätten für die in der Schweiz begangenen Straftaten die von ihnen hierfür als
angemessen erachtete Gesamtfreiheitsstrafe als eigenständige Strafe aussprechen
müssen.
1.4.2. Durch das Ausfällen einer Zusatzstrafe von 22 Monaten hat das
Strafgericht die ihm als Dreiergericht gesetzlich zustehende Strafgewalt von 5
Jahren nicht überschritten. Es liegt weder eine funktionale Unzuständigkeit (§
35 Abs. 1 GOG/BS) noch eine Überschreitung der Strafkompetenz nach § 35 Abs. 2
Ziff. 2 GOG/BS vor. Das Bundesgericht hat in einem neuen, zur Publikation
vorgesehenen Leitentscheid seine Rechtsprechung zur Zusatzstrafe gemäss Art. 49
Abs. 2 StGB präzisiert. Gesamt- und Zusatzstrafe bilden zwar infolge
retrospektiver Konkurrenz eine gedankliche Einheit, sind aber selbstständige
Strafen. Die Zusatzstrafe ist die infolge Asperation mit der Grundstrafe
reduzierte Strafe für die neu zu beurteilenden Taten. Sie tritt zur Grundstrafe
des rechtskräftigen Ersturteils hinzu und ergänzt diese. Die Strafgewalt des
die Zusatzstrafe aussprechenden Gerichts ist auf die noch nicht beurteilte (n)
Tat (en) beschränkt. Es darf im Rahmen retrospektiver Konkurrenz das
rechtskräftige Urteil nicht aufheben und keine Gesamtstrafe für alle Straftaten
aussprechen (6B_829/2014 vom 30. Juni 2016 E. 2.4.1 f., zur Publ. vorgesehen;
vgl. auch: Jürg-Beat Ackermann, a.a.O., N. 129 f. zu Art. 49 StGB; je mit
Hinweisen).
Die von den kantonalen Gerichten für die in der Schweiz begangenen Straftaten
ausgesprochene Zusatzstrafe von 22 Monaten tritt als selbstständige Strafe zu
den rechtskräftigen (ausländischen) Grundstrafen und liegt innerhalb der
Strafkompetenz gemäss § 35 Abs. 2 Ziff. 2 GOG/BS.
1.4.3. Der Antrag des Beschwerdeführers, er sei zu einer Zusatzstrafe von 13
Monaten zu verurteilen, erweist sich bereits mangels Überschreitung der
Strafkompetenz durch das erstinstanzliche Gericht als unbegründet. Eine
allfällige funktionale Unzuständigkeit der Dreierkammer hätte entgegen seiner
Ansicht nicht zu einer Reduzierung der Strafe, sondern zu neuer Entscheidung
durch die in der Sache zuständige Kammer des Strafgerichts geführt.
2.
Die Vorinstanz wurde vom Bundesgericht bereits mehrfach darauf hingewiesen,
dass sie als Berufungsgericht über umfassende Kognition in tatsächlicher und
rechtlicher Hinsicht verfügt. Sie fällt ein neues, den erstinstanzlichen
Entscheid ersetzendes Urteil und darf sich nicht damit begnügen, die
erstinstanzliche Rechtsanwendung zu überprüfen (vgl. BGE 141 IV 244 E. 1.3.3 S.
248; Urteil 6B_1167/2015 vom 25. August 2016 E. 1.3). Hinsichtlich der
formellen Anforderungen an das Dispositiv des in der Sache ergehenden
Berufungsurteils wird nochmals auf Art. 81 i.V.m. 408 StPO verwiesen (hierzu:
Urteile 6B_519/2015 vom 25. Januar 2016 E. 2; 6B_811/2015 vom 13. Januar 2016
E. 3; je mit Hinweisen).
3.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet. Das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege ist infolge Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen (Art.
64 Abs. 1 BGG). Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art.
66 Abs. 1 BGG). Seiner finanziellen Situation ist bei der Festsetzung der
Gerichtskosten angemessen Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. September 2016
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Held
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