Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.154/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
6B_154/2015
Urteil vom 11. Mai 2015
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiber Näf.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Brunner,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Gehilfenschaft zu Veruntreuung; mehrfache Widerhandlung gegen das Bankengesetz;
Revision; Verfolgungsverjährung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, vom 7. Januar 2015.
Sachverhalt:
A.
Die A.________, Kiel, liess am 15. November 1994 über die B.________ Bank den
Betrag von 63 Mio. Deutsche Mark (DM) auf ein Konto der C.________ AG
beziehungsweise der D.________ Ltd. bei der Bank E.________ in Tel Aviv
überweisen. Als Zahlungszweck wurde in der Bankanweisung vom 13. November 1994
"Festgeldbelegung bei einer Bank" angegeben. Am 22. November 1994 wurde der
A.________ eine von X.________ und Y.________ namens der D.________ Ltd.
unterzeichnete "Termingeldbestätigung" über eine vom 28. Oktober 1994 bis 23.
Dezember 1994 laufende Festgeldanlage zugestellt. Darin wurde bestätigt, die
Anlage werde zu 4,85 % p.a. verzinst. Mit Schreiben vom 24. November 1994
bestätigte die A.________ der D.________ Ltd. die Überweisung des Betrags von
DM 63 Mio. Die C.________ AG/D.________ Ltd. liess am 19. Dezember 1994 der
A.________ eine von X.________ und Z.________ unterzeichnete Kontostandsanzeige
zukommen, in welcher die Entgegennahme des Betrags von DM 63 Mio. als
Festgeldanlage vom 28. Oktober 1994 bis 23. Dezember 1994 zu einem Zinssatz von
4,85 % p.a. bestätigt wurde. Mit Schreiben vom 20. Dezember 1994 bestätigten
X.________ und Z.________ im Namen der C.________ AG/D.________ Ltd. die
Prolongation der Festgeldanlage für die Periode vom 23. Dezember 1994 bis 27.
Januar 1995. Am 23. Dezember 1994 liess die C.________ AG/D.________ Ltd. der
A.________ eine weitere Kontostandsanzeige zukommen, worin ein Betrag von DM
475'300.-- als fällige Zinszahlung zur Festgeldanlage deklariert wurde.
In einem Schreiben der F.________, München, vom 7. November 1994 an die
C.________ AG bestätigte die F.________, dass die C.________ AG für sie ein
Depot für Sparkassen- und Sparbriefe in der Höhe von DM 3,7 Milliarden hielt.
Mit Schreiben vom 10. November 1994 teilte G.________ von der F.________ dem
Y.________ von der C.________ AG mit, der Betrag von DM 63 Mio. sei eine
Provision der F.________ an die C.________ AG für die von dieser erbrachten
Dienstleistungen. Im Brief wurde auch darum gebeten, DM 20 Mio. an H.________
und DM 3 Mio. an I.________, Mitinhaber der F.________, weiterzuleiten, was in
der Folge auch geschah.
B.
B.a. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, sprach X.________ am
26. Februar 2002 in weitgehender Bestätigung des Entscheids des Bezirksgerichts
Zürich, 9. Abteilung, vom 28. November 2000 der Gehilfenschaft zu Veruntreuung
(Art. 25 in Verbindung mit Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB), begangen im November
1994 zum Nachteil der A.________, sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das
Bankengesetz (im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a und d BankG) schuldig und
verurteilte ihn zu 25 Monaten Gefängnis als Zusatzstrafe zum Urteil des
Obergerichts des Kantons Bern vom 28. August 2001.
X.________ wird vorgeworfen, er habe als Mitarbeiter der C.________ AG an der
unrechtmässigen Verwendung der als Festgeldanlage zu qualifizierenden
Überweisung von DM 63 Mio. durch die A.________ bei der C.________ AG
mitgewirkt.
Auf eine von X.________ dagegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde
trat das Bundesgericht mit Urteil 6S.199/2002 vom 6. Januar 2004 nicht ein mit
der Begründung, dass die Beschwerde den Begründungsanforderungen nicht genügte
und sich auf appellatorische Kritik an der Beweiswürdigung beschränkte.
B.b. X.________ stellte am 11. Juli 2005 ein Revisionsgesuch. Die
Revisionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich wies dieses mit Beschluss
vom 7. November 2005 ab, soweit sie darauf eintrat. Das Kassationsgericht des
Kantons Zürich hiess die von X.________ gegen den Beschluss der Revisionskammer
erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 12. Oktober 2006 gut und wies die
Sache zur neuen Entscheidung an die Revisionskammer zurück. Die Revisionskammer
des Obergerichts des Kantons Zürich erachtete es in der Folge in ihrem
Beschluss vom 19. Dezember 2006 für rechtsgenügend erstellt, dass der
Belastungszeuge K.________ vorsätzlich falsch ausgesagt und dadurch den
Tatbestand des falschen Zeugnisses (Art. 307 StGB) erfüllt hatte. Die
Revisionskammer hiess daher das Revisionsgesuch gegen das Urteil der II.
Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Februar 2002 gestützt
auf § 449 Ziff. 1 aStPO/ZH gut und wies die Sache an das Bezirksgericht Zürich
zurück mit der Anweisung, die Verhandlung soweit erforderlich zu wiederholen
und ein neues Urteil zu fällen.
C.
C.a. Das Bezirksgericht Zürich sprach X.________ am 13. Dezember 2007 erneut -
diesmal nach revidiertem, da milderem Vermögensstrafrecht - der Gehilfenschaft
zu Veruntreuung (Art. 25 in Verbindung mit Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) sowie
der mehrfachen Widerhandlung gegen das Bankengesetz (Art. 46 Abs. 1 lit. a und
d BankG) schuldig. Es bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 26 ½ Monaten,
welche es im Umfang von 14 ½ Monaten bei einer Probezeit von zwei Jahren
bedingt aufschob und im Umfang von 12 Monaten unter Anrechnung der
Untersuchungshaft von 204 Tagen für vollziehbar erklärte.
C.b. X.________ erhob Berufung.
Mit Eingabe vom 22. April 2009 beantragte X.________, es sei vorab die Frage
der Verfolgungsverjährung zu entscheiden. Mit Vorbeschluss vom 4. Dezember 2009
erkannte die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, dass die
inkriminierten Taten nicht verjährt waren. Dagegen erhob X.________ Beschwerde
in Strafsachen. Darauf trat das Bundesgericht mit Urteil 6B_200/2010 vom 29.
April 2010 nicht ein mit der Begründung, es seien nicht sämtliche
Voraussetzungen gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG zur Anfechtung eines
Vorentscheids erfüllt.
D.
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach X.________ mit
Urteil vom 7. Januar 2015 der Gehilfenschaft zu Veruntreuung (Art. 25 in
Verbindung mit Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) sowie der mehrfachen Widerhandlung
gegen das Bankengesetz (Art. 46 Abs. 1 lit. a und d aBankG) schuldig und
bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 17 ½ Monaten als Zusatzstrafe zum
Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 25. April 2003, bedingt
vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, unter Anrechnung von 204 Tagen
Untersuchungshaft.
E.
X.________ erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Januar 2015 sei aufzuheben. Er sei
freizusprechen, eventualiter sei das Strafverfahren gegen ihn einzustellen,
subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei ihm eine
angemessene Genugtuung auszurichten und die am 15. Februar 1996 geleistete
Fluchtkaution im Betrag von Fr. 25'000.-- herauszugeben.
F.
Die Oberstaatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Zürich haben auf
Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen:
1.
Soweit der Beschwerdeführer implizit seinen Freispruch auch vom Vorwurf der
Widerhandlung gegen das Bankengesetz verlangt, ist auf die Beschwerde mangels
Begründung nicht einzutreten. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer im kantonalen
Verfahren seine Verurteilung wegen Widerhandlung gegen das Bankengesetz stets
anerkannt.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer machte im kantonalen Verfahren geltend, die
inkriminierten Handlungen seien verjährt. Die Vorinstanz verneint dies. Zur
Begründung verweist sie vollumfänglich auf ihre Beschlüsse vom 4. Dezember 2009
und vom 4. März 2013.
2.2. Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches über die Verjährung wurden durch
Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001, in Kraft seit 1. Oktober 2002, teilweise
revidiert (AS 2002 S. 2993, 3146). Die altrechtlichen Vorschriften betreffend
das Ruhen und die Unterbrechung der Verjährung sowie die relative und die
absolute Verjährung wurden aufgehoben. Die Verjährungsfristen wurden in dem
Sinne verlängert, dass sie ungefähr den altrechtlichen absoluten Fristen
entsprechen.
Der Beschwerdeführer soll die inkriminierten Handlungen im November/Dezember
1994 und damit vor dem Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts am 1. Oktober
2002 begangen haben. Das neue Recht findet im vorliegenden Fall keine
Anwendung, da es nicht milder als das alte ist. Nach dem neuen Recht hört die
Verfolgungsverjährung in jedem Falle mit der Ausfällung des erstinstanzlichen
Urteils zu laufen auf. Demgegenüber kann die Verfolgungsverjährung nach dem
alten Recht je nach den Umständen im Rechtsmittelverfahren beziehungsweise nach
Gutheissung eines Rechtsmittels weiterlaufen.
2.3. Das alte Recht enthielt keine Bestimmung betreffend das Ende der
Verfolgungsverjährung vor Ablauf der Verjährungsfrist. Nach der ständigen
Rechtsprechung des Bundesgerichts hörte die Verjährung mit der Ausfällung eines
in Rechtskraft erwachsenden Entscheids insoweit zu laufen auf, als der
Beschuldigte dadurch verurteilt wurde. Soweit der Beschuldigte freigesprochen
oder das Verfahren gegen ihn eingestellt wurde, lief die Verjährung weiter. Ob
die Verjährung bereits mit der Ausfällung des erstinstanzlichen oder erst mit
der Ausfällung des oberinstanzlichen verurteilenden kantonalen Erkenntnisses zu
laufen aufhörte, hing gemäss der Praxis des Bundesgerichts zum alten Recht von
der mitunter nicht einfach zu beantwortenden Frage ab, ob nach dem massgebenden
kantonalen Prozessrecht das Rechtsmittel gegen den erstinstanzlichen Entscheid
als ein den Eintritt der Rechtskraft hemmendes ordentliches (Berufung,
Appellation) oder als ein den Eintritt der Rechtskraft nicht hemmendes
ausserordentliches (Nichtigkeitsbeschwerde, Kassationsbeschwerde) Rechtsmittel
ausgestaltet war. Im letztgenannten Fall endete die Verjährung bereits mit der
Ausfällung des erstinstanzlichen Entscheids, durch welchen der Beschuldigte
verurteilt wurde. Im erstgenannten Fall hingegen lief die Verjährung während
des Berufungs- beziehungsweise Appellationsverfahrens weiter, obschon der
Beschuldigte durch den erstinstanzlichen Entscheid verurteilt worden war, und
konnte somit während des Berufungs- respektive Appellationsverfahrens die
Verjährung eintreten. Die Verjährung lief auch im Falle eines Freispruchs durch
die Berufungs- beziehungsweise Appellationsinstanz weiter und konnte daher
während eines bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens gegen das freisprechende
letztinstanzliche kantonale Urteil eintreten, was zur Folge hatte, dass das
Bundesgericht auf die Beschwerde nicht eintrat. Wurde hingegen der Beschuldigte
durch den Entscheid der Appellations- beziehungsweise Berufungsinstanz
verurteilt, so hörte die Verfolgungsverjährung mit dem Eintritt der Rechtskraft
des Entscheids zu laufen auf. Wenn das verurteilende Erkenntnis vom
Bundesgericht in Gutheissung einer Beschwerde aufgehoben und die Sache zur
neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde, nahm die
Verfolgungsverjährung ihren Fortgang und lief der im Zeitpunkt der Ausfällung
des angefochtenen Entscheids noch verbliebene Rest der Verjährung ab Eröffnung
des bundesgerichtlichen Urteils weiter (BGE 139 IV 62 E. 1.5.3 mit Hinweisen).
2.4. Hingegen lebte nach der Rechtsprechung zum alten Verjährungsrecht die
Verfolgungsverjährung im Falle der Gutheissung eines Revisionsgesuchs gegen ein
verurteilendes Erkenntnis nicht wieder auf (BGE 85 IV 169; 114 IV 138 E. 2 mit
Hinweisen auf die Lehre). Diese Auffassung findet auch in der neueren Lehre
Zustimmung (siehe STEPHAN GASS, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl.
2013, Art. 385 StGB N. 122; THOMAS FINGERHUTH, in: Kommentar zur
Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 414 StPO N. 6a;
MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2.
Aufl. 2014, Art. 414 StPO N. 14). An der Rechtsprechung ist festzuhalten. Sie
betrifft entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht (nur) die Zeit
zwischen dem verurteilenden Erkenntnis und dem Entscheid betreffend die
Wiederaufnahme des Verfahrens, sondern sie betrifft auch und gerade das wieder
aufgenommene Verfahren. Auch in diesem kann die Verfolgungsverjährung nicht
eintreten. Die Verfolgungsverjährung lebt im wieder aufgenommenen Verfahren
auch dann nicht wieder auf, wenn Beweisergänzungen durchgeführt werden. Die
allfällige Korrektur eines unrichtigen Urteils zu Gunsten des Verurteilten soll
nicht dadurch verhindert werden, dass während des wegen eines Revisionsgrundes
wieder aufgenommenen Verfahrens die Verfolgungsverjährung weiterläuft und daher
allenfalls zufolge Eintritts der Verjährung anstelle eines möglichen
Freispruchs das Verfahren einzustellen ist.
3.
3.1. Mit der Vollstreckbarkeit des Urteils der II. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 26. Februar 2002 begann die Vollstreckungsverjährung zu
laufen. Die Einreichung des Revisionsgesuchs, das Revisionsverfahren und das
wieder aufgenommene Verfahren nach Gutheissung des Revisionsgesuchs haben auf
den Lauf der Vollstreckungsverjährung keinen Einfluss. Mit dem Urteil der I.
Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Januar 2015 im wieder
aufgenommenen Verfahren, durch welches der Beschwerdeführer erneut verurteilt
wurde, begann nicht eine neue Vollstreckungsverjährung zu laufen (BGE 85 IV 169
, 171/172; 114 IV 138 E. 2a; STEPHAN GASS, a.a.O., Art. 385 StGB N. 122; THOMAS
FINGERHUTH, a.a.O., Art. 414 StPO N. 6a; MARIANNE HEER, a.a.O., Art. 414 StPO
N. 14). Dies kann zur Folge haben, dass das Gericht, welches den Beschuldigten
im wieder aufgenommenen Verfahren erneut verurteilt, festzustellen hat, dass
die neu ausgefällte Strafe zufolge Eintritts der Vollstreckungsverjährung nicht
vollzogen werden kann (BGE 85 IV 169, 171/172; 114 IV 138 E. 2b; HANS SCHULTZ,
ZBJV 97/1961 S. 173). Das ergibt sich daraus, dass das neue Urteil im wieder
aufgenommenen Verfahren das aufgehobene frühere Urteil rückwirkend ersetzt (
ADAM CLAUS ECKERT, Die Wiederaufnahme im schweizerischen Strafprozessrecht,
1974, S. 106, MAX WAIBLINGER, Die besonderen richterlichen Aufgaben im wieder
aufgenommenen neuen Verfahren, in: Mélanges OSCAR ADOLF GERMANN, ZStrR 75/1959,
S. 388 ff., 403).
3.2. Die Vorinstanz nimmt an, dass die Vollstreckungsverjährung in Bezug auf
den Beschwerdeführer am 26. Juli 2015 eintreten wird. Die
Vollstreckungsverjährung begann mit der Vollstreckbarkeit des Urteils der II.
Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Februar 2002 zu laufen.
Die Frist beträgt angesichts der ausgefällten Freiheitsstrafe von 25 Monaten
Gefängnis nach dem alten, milderen Recht relativ 10 und absolut 15 Jahre.
Gemäss den Feststellungen im Beschluss der I. Strafkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 4. März 2013 erfolgte die letzte auf Vollstreckung der
Strafe gerichtete Handlung des Justizvollzugs des Kantons Zürich und somit die
letzte Unterbrechung der Vollstreckungsverjährung am 26. Juli 2005. Dies
bedeutet, dass die Vollstreckungsverjährung am 26. Juli 2015 eintreten wird.
Auch nach Eintritt der Vollstreckungsverjährung ist aber im wieder
aufgenommenen Verfahren über die gegen den Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfe
zu entscheiden.
4.
4.1. Für die rechtliche Qualifikation des Verhaltens des Beschwerdeführers ist
unter anderem von Bedeutung, ob der von den Verantwortlichen der A.________ im
November 1994 auf ein Konto der C.________ AG bei der Bank E.________ in Tel
Aviv überwiesene Betrag von DM 63 Mio. als Provision der F.________ oder als
Festgeldanlage der A.________ zu qualifizieren ist und ob der Beschwerdeführer
als Direktor der C.________ AG beziehungsweise der D.________ Ltd. wusste
respektive zumindest in Kauf nahm, dass es sich um eine Festgeldanlage und
nicht um eine Provision handelte.
4.2. Die 9. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich und die II. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich stellten in ihren Urteilen vom 28. November
2000 respektive vom 26. Februar 2002 fest, es habe sich um eine Festgeldanlage
gehandelt. Sie stützten diese Feststellung auf einige Dokumente sowie auf die
Zeugenaussagen des in Kiel/D rechtshilfeweise einvernommenen K.________,
Mitglied des Vorstandes der A.________. Die beiden Dokumente, die für eine
Provision sprachen, erachteten sie als fingiert. Die entsprechenden Aussagen
des Beschwerdeführers und des Mitangeklagten Y.________ qualifizierten sie als
widersprüchlich und unglaubhaft.
Die Zeugenaussagen von K.________ dürfen gemäss dem Beschluss der
Revisionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Dezember 2006 nicht
berücksichtigt werden. Denn sie waren teilweise falsch, und der Zeuge
K.________ erfüllte durch die falschen Aussagen den objektiven und subjektiven
Tatbestand des falschen Zeugnisses im Sinne von Art. 307 StGB. Dadurch war
gemäss dem Entscheid der Revisionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich
vom 19. Dezember 2006, die insoweit den Vorgaben im Entscheid des
Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 12. Oktober 2006 zu folgen hatte, im
Sinne des absoluten Revisionsgrundes gemäss § 449 Ziff. 1 aStPO/ZH durch ein
Verbrechen zum Nachteil des verurteilten Beschwerdeführers auf das frühere
Strafverfahren eingewirkt worden.
4.3. Auch wenn sie im wieder aufgenommenen Verfahren die Zeugenaussagen von
K.________ nicht mehr berücksichtigen durften, kamen die kantonalen Instanzen
in ihren Urteilen vom 13. Dezember 2007 respektive 7. Januar 2015 wiederum zur
Erkenntnis, dass es sich bei dem von der A.________ an die C.________ AG
überwiesenen Betrag von DM 63 Mio. entgegen der Darstellung des
Beschwerdeführers nicht um eine Provision der F.________, sondern um eine
Festgeldanlage der A.________ gehandelt habe. Die Vorinstanzen stützen diese
Erkenntnis auf diejenigen Dokumente, die sie bereits im ersten Verfahren, vor
der Gutheissung des Revisionsgesuchs des Beschwerdeführers, berücksichtigt
hatten. Diese Dokumente werden im angefochtenen Urteil wie bereits im
erstinstanzlichen Entscheid aufgelistet. Die erste Instanz hielt fest, allein
schon aus diesen Dokumenten ergebe sich, dass es sich bei der fraglichen
Überweisung durch die A.________ nicht um eine Provision, sondern um eine
verzinsliche Festgeldanlage gehandelt habe. Lediglich der Vollständigkeit
halber wies die erste Instanz darauf hin, dass die Verurteilung des
Beschwerdeführers im ersten Verfahren vor der Gutheissung des Revisionsgesuchs
keinesfalls hauptsächlich auf die Zeugenaussagen von K.________ gestützt worden
sei. Vielmehr seien dessen Aussagen zur Qualifikation des überwiesenen Betrags
als Festgeldanlage als in Übereinstimmung mit zahlreichen Dokumenten stehend
gesehen und damit lediglich als Bestätigung derselben gewertet worden. Die
Vorinstanz erkennt, das erstinstanzliche Beweisergebnis sei gestützt auf die
vorliegenden, zitierten Dokumente korrekt und ohne Weiteres zu übernehmen.
Allein der Wegfall der belastenden Zeugenaussagen von K.________ führe
insgesamt zu keinem anderen Ergebnis. Die Vorinstanz stellt sodann fest, der
Beschwerdeführer habe gewusst, dass es sich beim überwiesenen Betrag nicht um
eine Provisionszahlung, sondern um eine Festgeldanlage der A.________ gehandelt
habe.
5.
Die Revisionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich hob mit Beschluss vom
19. Dezember 2006 in Gutheissung des Revisionsgesuchs das Urteil der II.
Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Februar 2002 auf und
wies die Sache an das Bezirksgericht Zürich zurück mit dem Auftrag, "die
Verhandlung soweit erforderlich zu wiederholen und ein neues Urteil
auszufällen". Diese Formulierung des Auftrags entspricht dem Wortlaut von § 454
Abs. 1 aStPO/ZH.
5.1. Die Verteidigung des Beschwerdeführers stellte im Berufungsverfahren mit
Eingabe vom 1. September 2008 mehrere Beweisanträge. Sie beantragte, es seien
diverse Personen als Zeugen einzuvernehmen und von der A.________ sowie von der
Bank E.________ diverse Unterlagen zu edieren. Zur Begründung machte sie
geltend, zentraler Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens sei die Frage,
welche Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten (C.________ AG, A.________,
F.________) in Bezug auf den Transfer von DM 63 Mio. bestanden. Die II.
Strafkammer des Obergerichts sei in ihrem Urteil vom 26. Februar 2002 zur
Erkenntnis gelangt, dass es sich bei der Zahlung von DM 63 Mio. um eine
Festgeldanlage der A.________ bei der C.________ AG gehandelt habe und somit
die A.________ Treugeberin und die C.________ AG Treunehmerin gewesen sei. Sie
habe diese Erkenntnis im Wesentlichen auf die Zeugenaussagen von K.________
sowie ferner auf einige Dokumente gestützt. Nach dem Wegfall der Zeugenaussage
von K.________ sei die Frage wieder völlig offen.
5.2. Mit Beschluss vom 3. April 2009 ersuchte die I. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich die Staatsanwaltschaft III, die
rechtshilfeweise Einvernahme von K.________ und L.________, beide Mitarbeiter
der A.________, zu veranlassen und ferner den Beschwerdeführer und den
Mitangeklagten Y.________ miteinander zu konfrontieren. Die I. Strafkammer des
Obergerichts erneuerte diesen Beschluss am 7. Juni 2010, nachdem
zwischenzeitlich das Verfahren zwecks Abklärung der Frage des Eintritts der
Verfolgungsverjährung, welche mit Beschluss der I. Strafkammer vom 4. Dezember
2009 verneint wurde, sistiert gewesen war.
Von einer Konfrontation der beiden Angeklagten X.________ und Y.________ wurde
in der Folge abgesehen, nachdem diese erklärt hatten, sie würden in einer
Konfrontationseinvernahme die Aussage verweigern. Der Zeuge K.________ berief
sich anlässlich seiner Befragung vom 8. März 2012 auf sein
Aussageverweigerungsrecht. Am 24. April 2012 wurde L.________ vom Amtsgericht
Kiel/D rechtshilfeweise als Zeuge einvernommen. Diese Zeugeneinvernahme war
prozessual nicht verwertbar, da die Verteidigung des Beschwerdeführers und des
Mitangeklagten Y.________ daran nicht hatten teilnehmen können.
Mit Eingabe vom 19. April 2013 ersuchte die Staatsanwaltschaft III des Kantons
Zürich die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Kiel/D unter Beilage eines 96
Fragen umfassenden Fragenkatalogs erneut, L.________ rechtshilfeweise als
Zeugen zu befragen, und zwar dergestalt, dass die Verteidiger des
Beschwerdeführers und des Mitbeschuldigten Y.________ die Gelegenheit erhalten,
an der Zeugeneinvernahme teilzunehmen.
Die Zeugeneinvernahme von L.________ durch das Amtsgericht Kiel fand am 18.
Dezember 2013 in Anwesenheit der Verteidiger der beiden Beschuldigten statt.
Nach Beantwortung einiger Fragen berief sich der Zeuge auf sein
Zeugnisverweigerungsrecht gemäss Art. 169 Abs. 1 lit. b StPO/CH.
Mit Präsidialverfügung vom 27. Januar 2014 wurde der Staatsanwaltschaft und den
Verteidigern eine Kopie des Protokolls der rechtshilfeweisen Zeugeneinvernahme
von L.________ zugestellt und den Verteidigern eine Frist angesetzt, um
abschliessend ihre Anträge zu stellen und zu begründen.
5.3. Mit Eingabe vom 30. April 2013 stellte der Verteidiger des
Beschwerdeführers den Antrag, auf die Anklage sei nicht einzutreten,
eventualiter sei der Beschwerdeführer freizusprechen. Eventualiter stellte er
mehrere Beweisanträge auf Einvernahme von Personen und auf Beizug diverser
Unterlagen. Er wiederholte damit die Beweisanträge, die er bereits am 1.
September 2008 gestellt hatte und welche vom Obergericht mit Ausnahme des
Antrags auf Einvernahme von K.________ und L.________ nicht behandelt worden
waren. Dass diese beiden Zeugen die Aussage komplett beziehungsweise weitgehend
verweigert hätten, erhöhe die Bedeutung der weiteren beantragten
Beweiserhebungen.
Die I. Strafkammer des Obergerichts wies in ihrem Beschluss vom 14. August 2014
darauf hin, die erste Instanz habe in ihrem Urteil vom 13. Dezember 2007
sinngemäss erwogen, es sei nach der infolge Revision erfolgten Aufhebung des
rechtskräftigen Urteils nur noch zu prüfen, ob die bereits vorhandenen
belastenden Beweismittel ohne dasjenige, welches den Revisionsgrund darstellte,
für eine erneute Verurteilung ausreichen. Die bisherige Verfahrensleitung der
Kammer habe offen gelassen, ob respektive wie weit dieser Auffassung der ersten
Instanz gefolgt werde. Wohl sei neuen Beweisanträgen der Verteidigung
stattgegeben worden, dabei habe es sich jedoch namentlich - auch - um die
Einvernahme derjenigen Person, nämlich K.________, gehandelt, deren frühere
Aussagen den Revisionsgrund gesetzt hätten. Nun würden wiederum
Beweisergänzungsanträge gestellt. Ob auf die Abnahme dieser Beweise im Rahmen
einer allfälligen antizipierten Beweiswürdigung verzichtet werden könne oder ob
diese Beweise abzunehmen seien, ergebe sich erst nach Würdigung der bereits
vorhandenen Beweismittel. Im Anwendungsbereich des alten Strafprozessrechts sei
ohnehin keine Möglichkeit vorgesehen, die Beweismittel vorab durch die
Verfahrensleitung zu behandeln. Mit den gestellten Beweisanträgen könne sich
die hiesige Kammer folglich erst im Rahmen einer abschliessenden
Beweiswürdigung auseinandersetzen.
Im genannten Beschluss vom 14. August 2014 gab die I. Strafkammer des
Obergerichts zudem dem Verteidiger des Beschwerdeführers die Gelegenheit zu
einer abschliessenden Stellungnahme, nachdem der Verteidiger seine Eingabe vom
30. April 2014 als lediglich einstweilige Stellungnahme bezeichnet hatte. Mit
Eingabe vom 15. Oktober 2014 stellte der Verteidiger des Beschwerdeführers
definitiv die Anträge, auf die Anklage sei nicht einzutreten, eventualiter sei
er freizusprechen. Zudem stellte er zahlreiche Beweisanträge.
6.
Umstritten ist, was Gegenstand des wieder aufgenommenen Verfahrens nach
Gutheissung eines Revisionsgesuchs ist und in welchem Umfang in diesem
Verfahren Beweise erhoben werden können.
6.1. Die erste Instanz erwog in ihrem Urteil vom 13. Dezember 2007 im wieder
aufgenommenen Verfahren unter Hinweis auf eine Meinungsäusserung in der Lehre,
dass in einem neuen Verfahren ein neues Urteil zu fällen sei. Das Gericht habe
demnach wiederum unter Beachtung der Unschuldsvermutung und bei freier
Beweiswürdigung ex nunc zu entscheiden. Dennoch bestehe kein Anspruch auf
erneute Prüfung aller vom Revisionskläger bestrittenen Tatsachen
(erstinstanzliches Urteil mit Hinweis auf NIKLAUS SCHMID, in: Kommentar zur
Strafprozessordnung des Kantons Zürich, 2007, § 454 StPO/ZH N. 1, 11, 13). Dies
bedeutet gemäss den weiteren Erwägungen der ersten Instanz insbesondere, dass
keine Überprüfung jener Beweismittel erfolgen müsse, welche zum Zeitpunkt der
damaligen Urteilsfällung bekannt gewesen seien. Habe das Gericht nämlich damals
abschliessend beurteilt, welche der ihm vorliegenden Beweismittel es als
relevant erachte und welche nicht, könne es im Rahmen eines Revisionsverfahrens
nicht angehen, diese freie richterliche Beweiswürdigung nachträglich in Frage
zu stellen. Insofern komme ein komplett neues Aufrollen des Prozesses nicht in
Frage, sondern es seien als Grundlage für das neue Urteil nur die
ursprünglichen Beweismittel unter Berücksichtigung der in diesem Zusammenhang
vorgebrachten Revisionsgründe beachtlich. Die Verteidigung könne daher im
wieder aufgenommenen Verfahren ihre Argumentation nur noch gestützt auf die
neuen Beweismittel aufbauen und insbesondere nicht geltend machen, was sie in
guten Treuen schon damals hätte vorbringen können. Bei diesem Ergebnis
entfielen automatisch auch alle seitens der Verteidigung subeventualiter
gestellten Beweisergänzungsanträge. Damit stelle sich vorliegend nur noch die
Kernfrage, ob der Beschwerdeführer auch dann anklagegemäss verurteilt werden
könne, wenn man die Aussagen des Zeugen K.________ für unbeachtlich halten
müsse.
Die Vorinstanz teilt im angefochtenen Urteil diese Auffassung. Es bestehe kein
Anspruch auf erneute Überprüfung aller bestrittenen Tatsachen. Dies schliesse
ein komplett neues Beweisverfahren und vor allem das nachgeschobene
Geltendmachen längst bekannter Beweisofferten aus. Die Vorinstanz erwägt unter
Hinweis auf eine Meinungsäusserung in der Lehre, auch gemäss dem neuen
Revisionsrecht nach der Schweizerischen Strafprozessordnung falle im
Revisionsverfahren eine Überprüfung aller Tat- und Rechtsfragen als dem Wesen
der Revision widersprechend ausser Betracht. Falls eine klare Trennung möglich
sei, habe die neue Beurteilung lediglich die Noven zu erfassen; anders verhalte
es sich nur, wenn das frühere Urteil mit offensichtlichen Mängeln behaftet sei
(angefochtener Entscheid mit Hinweis auf MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar,
Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 414 StPO N. 12).
6.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, nach Rechtsprechung und herrschender
Lehre seien nach Gutheissung eines Revisionsgesuchs im wieder aufgenommenen
Verfahren sämtliche Verfahrensgarantien der BV (insbesondere Art. 29) und der
EMRK (insbesondere Art. 6) zu beachten. Soweit die Vorinstanzen auf abweichende
Lehrmeinungen hinwiesen, handle es sich um Minderheitsauffassungen
beziehungsweise würden diese im angefochtenen Urteil unvollständig
wiedergegeben.
6.3. Für den Fall der Gutheissung des Wiederaufnahmebegehrens stellt das
Strafgesetzbuch in seinen Bestimmungen betreffend die Revision (Art. 385 StGB;
Art. 397 aStGB) keine Vorschriften darüber auf, nach welchen prozessualen
Grundsätzen das neue Sachurteil auszufällen ist. Namentlich unter anderem die
Festsetzung der Überprüfungsbefugnis des neuen Sachrichters war bis zum
Inkrafttreten der eidgenössischen Strafprozessordnung den Kantonen überlassen (
BGE 85 IV 234; 86 IV 77; Urteil 6S.421/2003 vom 6. Februar 2004 E. 2.3). Wird
die Wiederaufnahme beschlossen, so hebt das Gericht das frühere Urteil auf und
weist die Akten an dasjenige Gericht, welches erstinstanzlich erkannt hatte,
mit dem Auftrag zurück, die Verhandlung soweit erforderlich zu wiederholen und
ein neues Urteil auszufällen (§ 454 Abs. 1 aStPO/ZH). Das Gericht hat im wieder
aufgenommenen Verfahren ex nunc zu entscheiden. Dabei sind alle alten und neuen
Beweise und Vorbringen, also jene des Bewilligungsverfahrens sowie die in der
neuen Hauptverhandlung vorgebrachten, zu berücksichtigen und frei zu würdigen
(Niklaus Schmid, a.a.O., § 454 StPO/ZH N. 11). Das Gericht muss im wieder
aufgenommenen Verfahren auf der Grundlage des aktuellen Stands der Tatsachen
entscheiden und nicht, wie im Beschwerdeverfahren, auf der Basis des dem
angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Sachverhalts (BGE 107 IV 133 E. 2a).
Dem Sachrichter im wieder aufgenommenen Verfahren ist es nicht verwehrt, Tat-
und Rechtsfragen anders zu entscheiden als der Sachrichter im aufgehobenen
Urteil, wenn ihm die Überzeugung vom Vorhandensein der früher angenommenen
Tatsachen fehlt oder ihre seinerzeitige rechtliche Würdigung als unrichtig
erscheint (Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 6. September
1976 in: ZR 75/1976 Nr. 98). Im wieder aufgenommenen Verfahren muss das Gericht
nicht das aufgehobene Urteil überprüfen, sondern die Sache neu und selbständig
verhandeln und entscheiden.
6.4. Im vorliegend angefochtenen Urteil vom 7. Januar 2015 setzt sich die
Vorinstanz mit den Beweisanträgen des Beschwerdeführers nicht im Einzelnen
auseinander. Es scheint, dass sie in Übereinstimmung mit der ersten Instanz
nunmehr der Auffassung ist, die Beweisanträge seien im wieder aufgenommenen
Verfahren in Anbetracht der Natur dieses Verfahrens prinzipiell unzulässig, da
nur zu prüfen sei, ob die im ersten Verfahren bereits vorhandenen Beweise zur
Verurteilung ausreichen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die
Vorinstanz hätte im angefochtenen Entscheid mit den Beweisanträgen des
Beschwerdeführers in der Weise verfahren müssen, wie sie es in ihrem Beschluss
vom 14. August 2014 angedeutet hatte. Sie hätte nach Würdigung der bereits
vorhandenen Beweismittel entscheiden müssen, ob auf die Abnahme der weiteren
Beweise im Rahmen einer antizipierten Beweiswürdigung verzichtet werden kann
oder ob die Beweise abzunehmen sind. Stattdessen hat die Vorinstanz die neuen
Beweisanträge als im wieder aufgenommenen Verfahren unzulässig qualifiziert und
aufgrund der bereits vorhandenen Beweismittel die der Verurteilung zugrunde
liegenden Feststellungen getroffen. Der Beschwerdeführer konnte im wieder
aufgenommenen Verfahren, genauso wie im ersten Verfahren, Beweisanträge
stellen, und die Strafbehörden hätten sich damit befassen müssen. Die
Auffassung der Vorinstanzen, als Grundlage für das neue Urteil im wieder
aufgenommenen Verfahren seien nur die ursprünglichen Beweismittel unter
Berücksichtigung der in diesem Zusammenhang vorgebrachten Revisionsgründe
beachtlich, weshalb die Beweisergänzungsanträge automatisch entfielen, ist
unzutreffend.
6.5. Im gegenwärtigen Stadium des Verfahrens hat das Bundesgericht nicht zu
prüfen, ob die Vorinstanz ohne Willkür die Beweisanträge des Beschwerdeführers
in antizipierter Beweiswürdigung hätte abweisen dürfen und ob sie gestützt auf
die bereits erhobenen Beweise die Feststellungen treffen durfte, dass es sich
beim überwiesenen Betrag von DM 63 Mio. um eine Festgeldanlage der A.________
bei der C.________ AG und nicht um eine Provision der F.________ an die
C.________ AG gehandelt und dass der Beschwerdeführer dies gewusst habe. Denn
diese Beweiswürdigung hat die Vorinstanz nicht vorgenommen, da sie im
angefochtenen Entscheid die Beweisanträge des Beschwerdeführers als unzulässig
erachtete.
Da somit der Sachverhalt nicht feststeht, hat das Bundesgericht im vorliegenden
Verfahren auch nicht zu prüfen, ob auf der Grundlage des von der Vorinstanz
festgestellten Sachverhalts die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen
Gehilfenschaft zu Veruntreuung vor Bundesrecht standhielte.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, das Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 7. Januar 2015 aufzuheben und die Sache zur neuen
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird sich mit den
Beweisanträgen des Beschwerdeführers befassen und danach neu entscheiden.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben und hat der
Kanton Zürich dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- zu
zahlen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich, I. Strafkammer, vom 7. Januar 2015 aufgehoben und die Sache zur neuen
Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von Fr. 3'000.--
zu zahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Mai 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Näf
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