Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.133/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
6B_133/2015
Urteil vom 4. Juni 2015
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Rüedi,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiberin Schär.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Bettina Surber,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Schützengasse 1, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer,
Zusatzstrafe, Strafart, bedingter Strafvollzug,
Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, Strafkammer, vom
13. November 2014.
Sachverhalt:
A.
X.________ reiste im Jahr 2008 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch.
Auf sein Gesuch wurde nicht eingetreten und er wurde aus der Schweiz
weggewiesen. Der Wegweisung leistete X.________ keine Folge. Am 13. Juli 2009
wurde er mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl wegen
rechtswidrigen Aufenthalts zu einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen
verurteilt. Vom 14. Juli 2009 bis zum 3. März 2010 befand er sich in
Ausschaffungshaft. Am 21. Juni 2010 wurde er von der Staatsanwaltschaft See/
Oberland erneut des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig gesprochen. Unter
Einbezug des Strafbefehls vom 13. Juli 2009 wurde ihm als Gesamtstrafe eine
unbedingte Freiheitsstrafe von 90 Tagen auferlegt. Diese Strafe wurde im Jahr
2010 vollzogen. Mit Abwesenheitsurteil vom 21. Dezember 2012 sprach das
Kriminalgericht Luzern X.________ der versuchten räuberischen Erpressung, der
Sachbeschädigung, der rechtswidrigen Einreise und des rechtswidrigen
Aufenthalts schuldig und verurteilte ihn zu einer unbedingten Freiheitsstrafe
von 18 Monaten. Am 24. März 2013 stellte X.________ erneut ein Asylgesuch.
Dieses wurde vom Bundesamt für Migration abgewiesen. Die dagegen erhobene
Beschwerde ist zurzeit beim Bundesverwaltungsgericht hängig. X.________ wurde
am 28. September 2013 festgenommen. Gleichentags trat er den Vollzug der vom
Kriminalgericht Luzern verhängten Freiheitsstrafe an.
B.
Das Kreisgericht St. Gallen sprach X.________ am 19. Juni 2014 erneut des
rechtswidrigen Aufenthalts schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten
Freiheitsstrafe von drei Monaten, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des
Luzerner Kriminalgerichts. Das Kantonsgericht St. Gallen bestätigte das
erstinstanzliche Urteil.
C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, der Entscheid des
Kantonsgerichts St. Gallen vom 13. November 2014 sei aufzuheben und er sei
unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs zu einer Geldstrafe von 90
Tagessätzen zu verurteilen. Eventualiter sei der vorinstanzliche Entscheid
aufzuheben und es sei die Sache zur Festsetzung einer angemessenen Strafe unter
Gewährung des bedingten Strafvollzugs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Nichtgewährung des bedingten
Strafvollzugs und die Strafart (Freiheitsstrafe). Er rügt eine Verletzung von
Art. 40, 41 und 42 StGB.
2.
Gegenstand des Urteils des Kriminalgerichts Luzern vom 21. Dezember 2012
bildete der rechtswidrige Aufenthalt zwischen dem 22. Juni 2010 und dem 20.
Oktober 2011. Im zu beurteilenden Fall erstreckt sich der Deliktszeitraum vom
21. Oktober 2011 bis zum 23. März 2013. Er liegt damit teils vor und teils nach
der Verurteilung durch das Kriminalgericht Luzern, weshalb grundsätzlich eine
teilweise Zusatzstrafe in Frage kommt. Die Vorinstanz spricht denn auch eine
solche aus. Da die Bildung einer Zusatz- respektive einer neuen Gesamtstrafe
nur möglich ist, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden (vgl.
BGE 138 IV 120 E. 5.2 mit Hinweisen), begründet die Vorinstanz zunächst,
weshalb auch für die neu zu beurteilenden Delikte einzig eine Strafe in der
Form einer (kurzen unbedingten) Freiheitsstrafe (Art. 41 Abs. 1 StGB) in
Betracht fällt. Erst danach erfolgt die eigentliche Strafzumessung, wobei die
Vorinstanz eine teilweise Zusatzstrafe von drei Monaten Freiheitsstrafe
ausspricht. Die Beanstandungen des Beschwerdeführers betreffen ausschliesslich
den ersten Teil der Strafzumessung, d.h. die Erwägungen in Zusammenhang mit
Art. 41 StGB. Nicht beanstandet werden der Schuldspruch, das methodische
Vorgehen bei der Strafzumessung sowie die Höhe der ausgefällten Strafe.
3.
Die Voraussetzungen für die Ausfällung einer kurzen unbedingten
Freiheitsstrafe werden in Art. 41 Abs. 1 StGB umschrieben. Demnach kann das
Gericht auf eine vollziehbare Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten nur
erkennen, wenn die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe (Art. 42 StGB)
nicht gegeben sind und zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige
Arbeit nicht vollzogen werden kann. Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit
soll bei alternativ zur Verfügung stehenden Sanktionen im Regelfall diejenige
gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen
eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft. Im Vordergrund steht daher
auch bei Strafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr die Geldstrafe als
gegenüber der Freiheitsstrafe mildere Sanktion (BGE 138 IV 120 E. 5.2; 134 IV
82 E. 4.1, 97 E. 4.2.2; je mit Hinweisen). Mit Art. 41 StGB hat der Gesetzgeber
für Strafen unter sechs Monaten eine gesetzliche Prioritätsordnung zugunsten
nicht freiheitsentziehender Sanktionen eingeführt (BGE 134 IV 82 E. 4.1 mit
Hinweis).
3.1. Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer
Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens
sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte
Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer
Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf
Jahre vor der Tat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu
einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub
nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB).
Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer
Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen (vgl. dazu im Einzelnen
BGE 134 IV 1 E. 4.2.1). Dem Richter steht bei der Prüfung der Prognose des
künftigen Legalverhaltens ein Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift
nur ein, wenn das Ermessen über- bzw. unterschritten oder missbraucht und damit
Bundesrecht verletzt wird (BGE 134 IV 140 E. 4.2 mit Hinweis).
3.1.1. Die Vorinstanz erwägt, die unbedingt vollzogene Freiheitsstrafe sowie
die rund siebenmonatige Ausschaffungshaft hätten keinen Eindruck auf den
Beschwerdeführer gemacht. Zudem sei dieser während längerer Zeit untergetaucht.
Zwar sei der Beschwerdeführer bedingt aus dem Strafvollzug entlassen worden.
Der aktuelle Führungsbericht des Haft- und Untersuchungsgefängnisses Grosshof
vom 27. Oktober 2014 falle jedoch überaus negativ aus. Der Beschwerdeführer
habe sich weder an die Anordnungen des Personals noch an die Hausordnung
gehalten. Sein Verhalten gegenüber dem Personal und den Mitgefangenen habe
immer wieder zu Beanstandungen Anlass gegeben. Er habe nicht in die
Gemeinschaft integriert werden können. Zeitweise habe sogar ein "Sondersetting"
für ihn eingerichtet werden müssen. Schliesslich habe man die Integration in
den Arbeitsprozess aufgrund mangelnder Arbeitsmotivation abgebrochen. Der
Beschwerdeführer habe sich nie ernsthaft um eine Ausreise bemüht und die ihm
obliegende Mitwirkung verweigert. Es sei davon auszugehen, dass er die Schweiz
auch nicht verlassen würde, wenn ihm in den beiden laufenden
Verwaltungsverfahren kein Aufenthaltstitel zuerkannt werden sollte. Dem
Beschwerdeführer müsse insgesamt eine schlechte Legalprognose gestellt werden.
Schon gar nicht könne von günstigen Umständen im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB
gesprochen werden.
3.1.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, für die Prognosestellung dürfe nicht
allein auf die bisherigen Verurteilungen abgestellt werden. Vielmehr müsse auch
der Entwicklung in den vergangenen zwei Jahren Rechnung getragen werden. Er
lebe seit über drei Jahren in einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft mit
einem Schweizer. Die Partnerschaft sei am 23. Juli 2014 eingetragen worden. Im
August 2014 habe er beim Migrationsamt St. Gallen ein Gesuch um Familiennachzug
gestellt. Zudem habe er eine längere Haftstrafe absitzen müssen. Diese
Erfahrung werde ihn von der Begehung weiterer Delikte abhalten. Die Trennung
von seinem Lebenspartner während des Freiheitsentzugs sei hart gewesen und habe
viel Kraft gekostet. Er sei sehr um Integration bemüht und werde dabei von
seinem Partner unterstützt. Falls ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt
werde, könne er in dessen Firma arbeiten. Anschliessend wolle er versuchen,
selbst eine Anstellung zu finden. Zum ersten Mal seit der Einreise in die
Schweiz gebe es Stabilität und eine Zukunftsperspektive. Ihm sei eine äusserst
günstige Prognose zu stellen und deshalb der bedingte Strafvollzug zu gewähren.
3.1.3. Die vorinstanzlichen Erwägungen in Zusammenhang mit der Gewährung
respektive Nichtgewährung des bedingten Strafaufschubs sind nicht zu
beanstanden. Der Beschwerdeführer wurde seit seiner Einreise im Jahr 2008
mehrfach des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig gesprochen. Im Dezember 2012
wurde er zusätzlich wegen versuchter Erpressung und Sachbeschädigung zu
insgesamt 18 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Diese Verurteilung liegt
innerhalb der letzten fünf Jahre (vgl. Art. 42 Abs. 2 StGB). Die persönliche
Lage des Beschwerdeführers hat sich in den letzten Jahren verändert. Er lebt in
einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft mit einem Schweizer. Die
Partnerschaft ist seit 2014 im Zivilstandsregister eingetragen. Der
Beschwerdeführer hat ein Gesuch um Familiennachzug (Art. 42 Abs. 1 i.V.m. Art.
52 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und
Ausländer [Ausländergesetz, AuG; SR 142.2]) gestellt. Zudem ist ein
Asylverfahren hängig. Das Bundesamt für Migration hat dieses jedoch bereits
abgewiesen. Ob das Gesuch um Familiennachzug bewilligt wird, ist wie von der
Vorinstanz ausgeführt, ebenfalls ungewiss. Immerhin liegt aufgrund der
Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe ein Widerrufsgrund vor
(vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 63 Abs. 1 lit. a und Art. 62 lit. b
AuG; vgl. dazu BGE 135 II 377 E. 4.2). Da die Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung unter diesen Umständen, ohne damit der zuständigen
Behörde vorgreifen zu wollen, keinesfalls sicher ist, kann der Beschwerdeführer
daraus jedenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten. Ohnehin darf bei der
Prognosebildung nicht auf ein einzelnes Kriterium abgestellt werden. Vielmehr
ist eine Gesamtwürdigung sämtlicher Aspekte vorzunehmen, wobei die übrigen
Umstände allesamt zu Ungunsten des Beschwerdeführers zu werten sind. Nebst der
fortgesetzten Delinquenz fällt der Führungsbericht des Haft- und
Untersuchungsgefängnisses Grosshof äusserst negativ ins Gewicht. Diesem kann
entnommen werden, dass der Beschwerdeführer nicht in den Gefängnisalltag
integriert werden konnte und es ihm an Arbeitsmotivation mangelte. Vor diesem
Hintergrund ist höchst fraglich, ob der Beschwerdeführer nach einer allfälligen
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gewillt wäre, sich in den Arbeitsprozess
sowie in die Gesellschaft zu integrieren und sich insgesamt wohl zu verhalten.
Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, wenn sie von einer schlechten
Legalprognose ausgeht und dem Beschwerdeführer den bedingten Strafvollzug nicht
gewährt.
3.2.
3.2.1. Bezüglich der Strafart legt die Vorinstanz, teilweise unter Verweis auf
das erstinstanzliche Urteil, ausführlich dar, weshalb sie auch für die neu zu
beurteilenden Delikte einzig eine Freiheitsstrafe als zweckdienliche Sanktion
erachtet. Konkret führt sie im Rahmen einer Vollstreckungsprognose aus, dass
eine Geldstrafe nicht einbringlich wäre. Ausserdem habe der Beschwerdeführer
trotz mehrerer Verurteilungen und Freiheitsentzüge wiederholt und hartnäckig
delinquiert. Er sei unbelehrbar, weshalb weder eine Geldstrafe noch
gemeinnützige Arbeit zweckmässige Sanktionen darstellen würden.
3.2.2. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, da der bedingte Strafvollzug zu
gewähren sei, sei die Strafe aufgrund des Strafmasses in Form einer Geldstrafe
oder gemeinnütziger Arbeit auszufällen. Zudem sei ihm mit dem Vollzug der
längeren Haftstrafe vor Augen geführt worden, welche Konsequenzen deliktisches
Verhalten zeitige. Aus dieser Erfahrung werde er für die Zukunft seine Lehren
ziehen.
3.2.3. Damit zeigt der Beschwerdeführer nicht auf, inwiefern das
vorinstanzliche Urteil bundesrechtswidrig sein soll. Einerseits geht er von der
falschen Prämisse der Gewährung des bedingten Strafvollzugs aus. Andererseits
legt er nicht dar, inwiefern die vorinstanzliche Erwägung, wonach eine
Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden könne, unrichtig
sein soll. Die vorinstanzlichen Ausführungen hinsichtlich der Zweckmässigkeit
der verhängten Sanktionsart sind überzeugend und nicht zu beanstanden. Darüber
hinaus rügt der Beschwerdeführer weder das methodische Vorgehen der Vorinstanz
bei der Strafzumessung noch das Aussprechen einer teilweisen Zusatzstrafe.
Hätte die Vorinstanz, wie vom Beschwerdeführer gefordert, eine Geldstrafe
aussprechen wollen, wäre die Bildung einer Gesamtstrafe aufgrund der
ungleichartigen Strafen nicht zulässig gewesen und diese hätte kumulativ zur
ersten Strafe verhängt werden müssen.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Juni 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Schär
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