Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.1216/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
6B_1216/2015; 6B_1248/2015
Urteil vom 21. September 2016
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiber Boog.
Verfahrensbeteiligte
Z.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Kuster,
Beschwerdeführer,
gegen
6B_1216/2015
1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
2. X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Gloor,
Beschwerdegegner.
und
6B_1248/2015
1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
2. Y.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Philipp Ammann,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
6B_1216/2015
Gehilfenschaft zum Betrug bzw. zur qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung
(Freispruch), Schadenersatz,
6B_1248/2015
Betrug bzw. ungetreue Geschäftsbesorgung (Freispruch), Schadenersatz,
Beschwerden gegen die Urteile des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, vom 15. September 2015.
Sachverhalt:
A.
A.a. Z.________ wurde im September 2005 telefonisch von einem Mitarbeiter der
A.________ GmbH kontaktiert und nach Zustellung von Informationsmaterial über
die Finanzdienstleistungen dieser Gesellschaft und weiteren sporadischen
Kontakten während eines Jahres als Kunde akquiriert. Die A.________ GmbH,
B.________, wurde am 29. August 2002 gegründet und am 3. Juli 2007 infolge
Konkurseröffnung aufgelöst. Zweck der Gesellschaft war u. a. die
Anlageberatung, die Vermögensverwaltung und die nicht bewilligungspflichtige
Vermittlung von Anlagegeschäften. Y.________ war einziger und allein
zeichnungsberechtigter Geschäftsführer und Gesellschafter. X.________ war vom
1. September 2005 bis Juni 2007 bei der A.________ GmbH als Telefonverkäufer/
Kundenbetreuer angestellt.
Z.________ unterzeichnete am 29. September 2006 einen Antrag für eine
Kontoeröffnung bei der C.________ Trading Corporation, Chicago/USA, einem an
der Börse in Chicago zugelassenen amerikanischen Brokerhaus (im folgenden:
C.________), und bevollmächtigte die A.________ GmbH als externe
Vermögensverwalterin, nach eigenem Ermessen mit den deponierten Geldern auf
seine Rechnung und sein Risiko Handel mit Futures zu treiben.
Am 29. September 2006 überwies Z.________ USD 50'000.-- auf ein Konto bei der
C.________. Am 12. Oktober, 27. Oktober und 21. November 2006 leistete er zur
Absicherung seiner vorgängigen Einzahlungen und zur Vermeidung eines
Totalverlusts seiner Anlage Nachzahlungen in der Höhe von USD 32'000.--, USD
60'000.-- und USD 87'520.--. In der Folge betrieb Y.________ als allein für den
Handel und die Marktanalysen verantwortliche Person mit den von Z.________
insgesamt zur Verfügung gestellten USD 229'520.- (zuzüglich einer Gutschrift
von USD 5'000.--) auf einer Online-Handelsplattform, welche der A.________ GmbH
von der C.________ zur Verfügung gestellt worden war, intensiv Handel mit
Futures. Dadurch fielen an 34 von 54 möglichen Handelstagen Transaktionskosten
(Kommissionen und Börsennutzungsgebühren, sog. "Exchange Fees") von USD
169'900.18 an. Für jede Transaktion belastete die C.________ Z.________ eine
Kommission von USD 59 (für Day-trade roundturn, d.h. Kauf und Verkauf eines
Futures am selben Tag) bzw. USD 99.-- (für Overnight-trade roundturn, d.h. Kauf
und Verkauf eines Futures an verschiedenen Tagen), wovon die C.________ der
A.________ GmbH USD 50.-- bzw. 90.-- rückvergütete, so dass von den gesamten
Kommissionen in der Höhe von USD 161'557.-- ein Betrag von insgesamt USD
136'600.-- an die A.________ GmbH zurückfloss. X.________ erhielt für jeden
gehandelten Kontrakt eine Provision von USD 10.--.
In der Handelszeit vom 3. Oktober bis 20. Dezember 2006 wurde das
durchschnittliche Nettovermögen von Z.________ mit einer Vielzahl von
Kontrakten (insgesamt 2'453 Futures mit Day Trades und 155 Futures Overnight)
54 Mal umgesetzt. Am Ende der Handelszeit verblieb von dem von Z.________
einbezahlten Vermögen von insgesamt rund USD 230'000.-- auf seinem Konto bei
der C.________ noch ein Betrag von USD 459.52. Das von diesem einbezahlte
Vermögen wurde mithin durch die Transaktionskosten von USD 169'900.-- und den
Handelsverlust von USD 64'194.-- praktisch vollständig aufgezehrt.
A.b. Y.________ wird in der Hauptsache vorgeworfen, er habe Z.________ in
mehrfacher Hinsicht, namentlich über die Häufigkeit der Handelstransaktionen
getäuscht und ihm mit Hilfe von X.________ arglistig die absehbare
Kommissionshöhe und die Retrozessionen verheimlicht und ihm dadurch eine
realistische Gewinnmöglichkeit und die Werthaltigkeit seiner Investition
vorgespiegelt, weshalb jener irrtümlich mehrmals der A.________ GmbH Gelder
einbezahlt und sich als Folge der ausgeübten Handelsstrategie der A.________
GmbH geschädigt habe. In der Eventualanklage wird Y.________ vorgeworfen, er
habe mit seiner Handelstätigkeit seine Treue- und Sorgfaltspflichten gegenüber
Z.________ verletzt, indem er seine eigenen Interessen vor diejenigen des
Kunden gesetzt und durch das Ausreizen der im Kommissionssystem liegenden
Möglichkeiten und das Abschöpfen der generierten Kommissionen dessen
Grundkapital aufgebraucht habe, wodurch dieser am Vermögen geschädigt worden
sei.
X.________ wird vorgeworfen, er habe als für die telefonische Akquisition und
Betreuung der Kunden nach Vertragsschluss zuständige Person zu der
pflichtverletzenden Handelstätigkeit von Y.________ Hilfe geleistet, wobei er
namentlich Z.________ bewogen habe, unter dem Vorwand der Absicherung seiner
bestehenden Geldanlage Nachschüsse zu leisten.
B.
Das Bezirksgericht Bülach erklärte mit Urteilen vom 18. September 2014
Y.________ der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung und X.________ der
Gehilfenschaft dazu schuldig. Es verurteilte Y.________ zu einer
Freiheitsstrafe von 16 Monaten, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit
von 3 Jahren. X.________ verurteilte es zu einer Geldstrafe von 330 Tagessätzen
zu Fr. 60.-, unter Anrechnung von einem Tag Haft, unter Gewährung des bedingten
Vollzugs unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Y.________ sprach es
in einem Punkt von der Anklage der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung
frei. Ferner verpflichtete es beide Beurteilten unter solidarischer Haftung zur
Zahlung von CHF 6'000.-- an Z.________, wovon Y.________ zwei Drittel und
X.________ ein Drittel zu übernehmen hatte. Im Mehrbetrag wies es das
Schadenersatzbegehren ab bzw. verwies es auf den Zivilweg. Schliesslich
entschied das Bezirksgericht über die Herausgabe der beschlagnahmten Unterlagen
und verurteilte die Beurteilten unter solidarischer Haftung zur Bezahlung einer
Parteientschädigung an Z.________.
Gegen diesen Entscheid erhoben Y.________ und X.________ Berufung, der sich die
Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich und Z.________ anschlossen. Das
Obergericht des Kantons Zürich sprach Y.________ und X.________ mit Urteilen
vom 15. September 2015 von der Anklage des Betruges, eventualiter der
qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung bzw. der Gehilfenschaft zum
Betrug, eventualiter der Gehilfenschaft zur qualifizierten ungetreuen
Geschäftsbesorgung frei. Die Zivilklage von Z.________ verwies es auf den
Zivilweg.
C.
Z.________ führt Beschwerden in Strafsachen, mit denen er beantragt, die
angefochtenen Urteile seien aufzuheben und es seien Y.________ und X.________
des Betruges, eventualiter der ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig zu
sprechen. Ferner seien Y.________ und X.________ unter solidarischer
Haftbarkeit zu verpflichten, ihm den Betrag von CHF 289'619.-- (USD
229'110.48), eventualiter CHF 171'105.16 (USD 136'600.--) oder subeventualiter
CHF 183'820.54 (USD 146'751.19), je zuzüglich Zins zu 5% seit dem 20. Dezember
2006 zu bezahlen. Schliesslich seien Y.________ und X.________ unter
solidarischer Haftbarkeit zur Bezahlung seiner Anwaltskosten in der Höhe von
CHF 43'449.45 zu verpflichten. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.
Y.________ und X.________ beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung
der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei; beide ersuchen überdies um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Obergericht und die
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Stellungnahme zu den
Beschwerden verzichtet.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht vereinigt mehrere Verfahren, wenn diese in einem engen
sachlichen Zusammenhang stehen, namentlich wenn sie sich gegen denselben
Entscheid richten, und wenn sie die gleichen Parteien sowie ähnliche oder
gleiche Rechtsfragen betreffen (vgl. BGE 126 V 283 E. 1; 113 Ia 390 E. 1).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Es rechtfertigt sich
daher, die beiden Beschwerden gestützt auf Art. 71 BGG in sinngemässer
Anwendung von Art. 24 Abs. 2 lit. b BZP zu vereinigen und in einem einzigen
Entscheid zu beurteilen.
2.
Gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG ist der Privatkläger zur Beschwerde in
Strafsachen berechtigt, wenn sich der angefochtene Entscheid auf die
Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann. Als Zivilansprüche im Sinne
dieser Bestimmung gelten solche, die ihren Grund im Zivilrecht haben und
deshalb ordentlicherweise vor dem Zivilgericht durchgesetzt werden müssen. Der
Beschwerdeführer hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und
Zivilforderungen geltend gemacht. Er legt auch hinreichend dar, aus welchen
Gründen sich der angefochtene Entscheid auf seine Schadenersatzforderung
auswirken kann (vgl. Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 5 BGG; BGE 141 IV 1 E.
1.1 S. 4 f. mit Hinweisen). Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
3.
3.1. Der Beschwerdeführer wendet sich zunächst gegen den Freispruch der
Beschwerdegegner von der Anklage des Betruges. Die Vorinstanz nimmt in diesem
Punkt an, dem Beschwerdeführer seien ab dem 18. Oktober 2006 die sein Konto
betreffenden Auszüge der C.________, welche die belasteten Kommissionen
ausgewiesen hätten, per E-Mail zugestellt worden. Die schädigende
Kommissionsbelastung sei daher für den Beschwerdeführer grundsätzlich erkennbar
gewesen. Es könne den Beschwerdegegnern somit weder eine Täuschung des
Beschwerdeführers über die Verwendung seiner Vermögensanlagen und die
Häufigkeit der Handelstransaktionen noch eine Verheimlichung der
erfolgsunabhängigen Kommissionen vorgeworfen werden. Insbesondere seien auch
die Geschäftsbezogenheit der Kommissionen, d.h. der Konnex zwischen der
Handelsintensität und der resultierenden Geschäftslast sowie die sukzessive
Verringerung der Guthaben durch die repetitive Kommissionsbelastung ersichtlich
gewesen (angefochtene Urteile je S. 18 ff.). Selbst wenn eine Täuschung zu
bejahen wäre, fehle es jedenfalls an der Arglist. Es lägen weder ein
Lügengebäude noch betrügerische Machenschaften vor, zumal die Parteien
weitestgehend mündlich verkehrt hätten und ein schriftlicher
Vermögensverwaltungsvertrag nicht vorgelegen habe. Geschäftsmodell und Vorgehen
der A.________ GmbH seien bei entsprechender Aufmerksamkeit und, wo nötig,
ergänzendem Nachfragen jedenfalls in groben Zügen erkennbar gewesen. Im
Weiteren seien die Angaben der Beschwerdegegner bzw. der A.________ GmbH auch
ohne besonderen Aufwand überprüfbar gewesen. Namentlich sei für den
Beschwerdeführer mühelos erkennbar gewesen, dass regelmässig Kommissionen im
Umfang von deutlich mehr als 15% erhoben worden seien. Der Beschwerdeführer
habe sich primär indes lediglich für den jeweiligen Saldo auf den Abrechnungen
interessiert und nie Rechenschaft über die Handelstätigkeit verlangt oder sich
über die Kommissionsbelastung erkundigt. Die konkrete Höhe der Kommissionen
habe ihn offensichtlich nicht interessiert. Schliesslich habe zwischen dem
Beschwerdeführer und den Beschwerdegegnern auch kein besonderes
Vertrauensverhältnis bestanden. Der Tatbestand des Betruges sei daher nicht
erfüllt (angefochtene Urteile je S. 12 ff., 30 ff.). Dabei erachtete es die
Vorinstanz als fraglich, ob bei der vorliegenden Konstellation Retrozessionen
vorlagen. Die C.________ habe der A.________ GmbH kein Entgelt für ihre Dienste
(aus ihrem eigenen Vermögen) entrichtet, sondern habe lediglich die mit dem
Beschwerdegegner Y.________ vereinbarten Abzüge dem Konto des Beschwerdeführers
belastet. Es habe sich mithin nicht um indirekte Vorteile gehandelt, die dem
Beauftragten infolge der Auftragserteilung von Dritten, im vorliegenden Fall
der C.________, zugekommen seien, sondern um die Entschädigung für die
Tätigkeit der A.________ GmbH. Selbst wenn man annehmen wollte, es habe sich um
Retrozessionen gehandelt, sei es im Jahre 2006 branchenüblich gewesen,
dieselben dem Auftraggeber nicht auszuliefern, weswegen den Beschwerdegegnern
kein strafrechtlicher Vorwurf gemacht werden könne (angefochtene Urteile S. 24
ff., 28 [Y.________] bzw. S. 25 ff., 28 [X.________]; vgl. auch
erstinstanzliche Urteile S. 12 f. [X.________] bzw. 14 f. [Y.________]).
3.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beschwerdegegner hätten ihm
verschleiert, dass sie an einer möglichst hohen Anzahl Transaktionen
interessiert gewesen seien, um damit Kommissionen zu generieren, die
grösstenteils in ihre Taschen geflossen seien und ihm jegliche Gewinnchancen
verunmöglicht hätten. Er habe keinerlei Kenntnis von der Kommissionsstruktur
und von einem Verteilschlüssel gehabt. Insbesondere habe er nicht gewusst, wie
hoch der Anteil der Kommissionen war, der an die Beschwerdegegner gegangen sei.
Er sei sich mithin insbesondere nicht darüber im Klaren gewesen, dass von den
Kosten in der Höhe von USD 59.-- bwz. 99.-- pro Transaktion ein Betrag von USD
50.-- bzw. 90.-- an die A.________ GmbH geflossen sei und der Beschwerdegegner
X.________ jeweils USD 10.-- als Provision erhalten habe. Die Beschwerdegegner
hätten sich somit in einem erheblichen Interessenkonflikt befunden, zumal sie
offensichtlich an einer möglichst hohen Anzahl Transaktionen interessiert
gewesen seien. Indem sie ihm den hohen Anteil der an sie geflossenen
Kommissionen verschwiegen und ihr Interesse an einer möglichst hohen Anzahl an
Transaktionen verschleiert hätten, hätten sie ihn arglistig getäuscht. Er habe
keinen Anlass gehabt, sich bei den Beschwerdegegnern über die
Kommissionsstruktur zu informieren. Aus den Kontoauszügen habe er nicht ersehen
können, dass die Kommissionen für die A.________ GmbH eingezogen worden seien.
In den vom Beschwerdegegner Y.________ unterzeichneten "Guidelines for
discretionary accounts" seien Transaktionskosten von mehr als 15% des
monatlichen durchschnittlichen Werts des Kontos als übermässig bezeichnet
worden. Die effektiv erhobenen Transaktionskosten von USD 169'000.-- bei einem
durchschnittlichen Nettovermögen von USD 32'901.82 im fraglichen
Handelszeitraum hätten diese Vorgabe um ein Mehrfaches überschritten. Auf das
entsprechende Vorbringen sei die Vorinstanz nicht eingegangen. Sie habe auch
ausser Acht gelassen, dass der Beschwerdegegner Y.________ im sog. "Third Party
Controller Statement" bestätigt habe, dass er keine Gebühren erhebe. Er habe
daher annehmen dürfen, dass weder die A.________ GmbH noch die Beschwerdegegner
Gebühren kassierten. Vor diesem Hintergrund erscheine seine eigene Darstellung,
wonach er angenommen habe, die Kommissionen beliefen sich auf 15% des erzielten
Gewinns, als durchaus plausibel (Beschwerden S. 4 ff.).
4.
4.1. Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betruges schuldig, wer in der
Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch
Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in
einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten
bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
Angriffsmittel beim Betrug ist die Täuschung. Als solche gilt jedes Verhalten,
das darauf gerichtet ist, bei einem andern eine von der Wirklichkeit
abweichende Vorstellung hervorzurufen. Sie ist eine unrichtige Erklärung über
Tatsachen, d.h. über objektiv feststehende, vergangene oder gegenwärtige
Geschehnisse oder Zustände. Zukünftige Ereignisse sind, soweit sie jedenfalls
ungewiss sind, keine Tatsachen (BGE 135 IV 76 E. 5.1). Die Erfüllung des
Tatbestandes erfordert darüber hinaus Arglist. Betrügerisches Verhalten ist
strafrechtlich nur relevant, wenn der Täter mit einer gewissen Raffinesse oder
Durchtriebenheit täuscht. Arglist wird in ständiger Rechtsprechung bejaht, wenn
der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften
oder Kniffe bedient. Arglist wird aber auch bei einfachen falschen Angaben
angenommen, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich
oder nicht zumutbar ist oder wenn der Täter das Opfer von der möglichen
Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieses die
Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses
unterlassen werde. Der Gesichtspunkt der Überprüfbarkeit der Angaben erlangt
nach der neueren Rechtsprechung auch bei Lügengebäuden und besonderen
Machenschaften und Kniffen Bedeutung. Auch in diesen Fällen ist somit das
Täuschungsopfer zu einem Mindestmass an Aufmerksamkeit verpflichtet (BGE 135 IV
76 E. 5.2; 128 IV 18 E. 3a; je mit Hinweisen). Keine Arglist liegt vor, wenn
das Täuschungsopfer den Irrtum mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit hätte
vermeiden können. Dies beurteilt sich unter Berücksichtigung der jeweiligen
Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall, wobei einerseits
auf besonders schutzbedürftige Opfer Rücksicht zu nehmen und andererseits deren
gegebenenfalls vorhandene besondere Fachkenntnis und Geschäftserfahrung in
Rechnung zu stellen ist. Der Tatbestand erfordert indes nicht, dass das
Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen
Vorkehren zu seinem Schutz trifft. Arglist scheidet lediglich aus, wenn es die
grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet (BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 80
f.; 128 IV 18 E. 3a; 126 IV 165 E. 2a; je mit Hinweisen).
4.2. Die angefochtenen Urteile verletzen in diesem Punkt kein Bundesrecht.
Zunächst ist nicht erstellt, dass die Beschwerdegegner den Beschwerdeführer
bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Vermögensverwaltungsvertrages über
ihre Absicht getäuscht haben, durch das Eingehen wirtschaftlich unsinniger
Geschäfte hohe Kommissionen zu erwirtschaften (Churning, vgl. unten E. 6.3; BGE
135 IV 76 E. 5.3 [Täuschung über die Belastung mit Kommissionen]; ferner FRANK
ZIESCHANG, in: Kapitalmarktstrafrecht, Handkommentar, hrsg. von Tido Park, 3.
Aufl. 2013, Teil 3 Kap. 1 § 263 N 98 f., Kap. 2 § 266 N 54).
Sodann ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz annimmt, die
Beschwerdegegner hätten den Beschwerdeführer nicht über die Verwendung seiner
Vermögenseinlagen und über die Häufigkeit der Handelstransaktionen sowie das
Ausmass der totalen Kommissionshöhe getäuscht. Soweit eine Täuschung zu bejahen
wäre, wäre sie jedenfalls nicht arglistig. Die Vorinstanz stützt sich hiefür zu
Recht auf den Umstand, dass dem Beschwerdeführer ab dem 18. Oktober 2006 per
E-Mail die Kontoauszüge der C.________ betreffend sein Konto zugestellt worden
sind, welche die belasteten Kommissionen korrekt auswiesen. Die Belastung durch
die Kommissionen war somit für den Beschwerdeführer ohne weiteres erkennbar,
auch wenn er nur wenig Englisch verstanden und keine Erfahrungen mit dem Handel
von Futures gehabt haben sollte. Dabei war aufgrund der Abrechnungen
insbesondere auch ersichtlich, dass die Kommissionen nicht nur bei Gewinn,
sondern auch bei erlittenem Verlust verrechnet wurden, und dass die
Kommissionen nicht einem festen Satz von bloss 15 % entsprachen (angefochtene
Urteile S. 18 ff.). Dass die Gebühren mit dem Beschwerdeführer nicht
vertraglich vereinbart waren und der Beschwerdegegner Y.________ die
Kommissionsansätze selbstständig festgelegt hat, ändert daran ebensowenig wie
der Umstand, dass sie von der C.________ eingezogen und der A.________ GmbH
ausbezahlt wurden (Beschwerden S. 5). Die Vorinstanz verneint schliesslich auch
zu Recht ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und
den Beschwerdegegnern, aufgrund dessen diese die begründete Erwartung hätten
haben können, jener werde jegliche Überprüfung unterlassen. Die
Geschäftsbeziehung erstreckte sich nur über wenige Wochen und für die
Beschwerdegegner war nicht voraussehbar, dass sich der Beschwerdeführer nie
nach den Vergütungen erkundigen und die Abrechnungen in dieser Hinsicht nicht
kontrollieren würde. Daran ändern, wie die kantonalen Instanzen zutreffend
annehmen, auch die vom Beschwerdeführer geleisteten Nachschüsse nichts, mit
denen dieser offenbar offene Positionen absichern oder die eingefahrenen
Verluste wieder wettmachen wollte. Der in relativ kurzer Zeit wiederholt stark
gefallene Kontostand und die darauf basierende Frage nach weiteren
Geldüberweisungen hätten jedenfalls im Kontext des Betruges vielmehr Anlass zu
Misstrauen bieten müssen. Zwar mag zutreffen, dass die Beschwerdegegner sich in
einem erheblichen Interessenkonflikt befanden, weil sie einerseits die
Interessen des Beschwerdeführers an einem möglichst hohen Gewinn zu wahren
hatten und andererseits von einer möglichst hohen Anzahl Transaktionen
profitierten (vgl. Beschwerden S. 5), doch ist dies im Rahmen des Betruges
nicht von Belang (vgl. aber unten E. 6 und 7). Der Umstand, dass dem
Beschwerdeführer nicht bekannt war, in welcher Höhe Kommissionen von der
C.________ an die A.________ GmbH flossen, ändert nichts daran, dass in den
Abrechnungen die Erhebung der Kommissionen korrekt dokumentiert war.
Dementsprechend lässt sich in diesem Kontext weder etwas aus den "Guidelines
for discretionary accounts", welche Transaktionskosten von mehr als 15% des
monatlichen durchschnittlichen Wertes des Kontos als übermässig bezeichnen,
noch aus dem "Third Party Controller Statement" ableiten, in welchem der
Beschwerdegegner Y.________ offenbar namens der A.________ GmbH bestätigt hat,
er erhebe keine Gebühren irgendwelcher Art (Beschwerden S. 7). Dass die
Vorinstanz den Dokumenten in diesem Kontext keine Bedeutung beigemessen hat,
ist nicht zu beanstanden. Jedenfalls ist das angefochtene Urteil in diesem
Punkt nicht willkürlich. Schliesslich lässt sich auch aus der Aussage des
Beschwerdegegners Y.________ in der polizeilichen Einvernahme, wonach 99% aller
Investoren am Schluss einen Verlust erleiden würden (Beschwerden S. 8), nichts
für einen Schuldspruch wegen Betruges ableiten.
Die Beschwerden erweisen sich in diesem Punkt als unbegründet.
5.
5.1. Der Beschwerdeführer wendet sich ferner gegen den Freispruch der
Beschwerdegegner von der Anklage der qualifizierten ungetreuen
Geschäftsbesorgung bzw. der Gehilfenschaft zur ungetreuen Geschäftsbesorgung.
Den Beschwerdegegnern wird in diesem Punkt vorgeworfen, sie hätten mit ihrer
Handelstätigkeit die Treue- und Sorgfaltspflichten gegenüber dem
Beschwerdeführer verletzt, indem sie das Anlagekapital des Kunden durch die
generierten Kommissionen abgeschöpft und letztlich aufgebraucht hätten. Damit
hätten die Beschwerdegegner pflichtwidrig die eigenen Interessen vor diejenigen
des Kunden gesetzt. Die Vorinstanz nimmt in dieser Hinsicht an, die A.________
GmbH bzw. der Beschwerdegegner Y.________ sei auftragsrechtlich verpflichtet
gewesen, das vom Beschwerdeführer eingebrachte Kapital für den Handel mit
Futures zu verwenden, wobei er die Anweisungen des Beschwerdeführers zu
befolgen gehabt habe (Art. 397 Abs. 1 OR). Als Beauftragter sei er zur getreuen
und sorgfältigen Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts verpflichtet gewesen
(Art. 398 Abs. 2 OR). Die A.________ GmbH sei indes nicht nur deswegen an einem
häufigen Handel interessiert gewesen, um für jeden Kauf/Verkauf Kommissionen in
Rechnung stellen zu können. Sie sei vielmehr auch bestrebt gewesen, ein gutes
Resultat für den Beschwerdeführer zu erzielen. Dem Beschwerdeführer habe klar
sein müssen, dass jeder Handel auf diesem Gebiet mit Kommissionen belastet
werde. Die Höhe der Transaktionskosten von USD 59.-- roundturn habe sich im
Rahmen des Branchenüblichen gehalten. Zudem habe der Beschwerdeführer ab dem
18. Oktober 2006 sämtliche Abrechnungen der C.________ erhalten. Im Übrigen
seien die eingefahrenen Verluste nicht nur auf die Kommissionen zurückzuführen,
sondern seien auch Resultat vom sinkenden Kurs der gehandelten Kontrakte
gewesen. Damit könne die Häufigkeit der Bewegungen nicht als Churning
qualifiziert werden. Eine strafrechtlich relevante Pflichtverletzung der
Beschwerdegegner liege daher nicht vor (angefochtenes Urteile S. 51 f.
[Y.________] bzw. 52 f. [X.________]).
Die Vorinstanz nimmt in Bezug auf die Entwicklung der Anlagen des
Beschwerdeführers an, sein Nettovermögen habe in der Zeit vom 18. Oktober 2006
bis zum 23. Oktober 2006 stetig zugenommen. Am 23. Oktober 2006 habe es USD
82'973.40 betragen. An diesem Tag sei mithin das ganze vom Beschwerdeführer bis
zu diesem Zeitpunkt investierte Kapital (USD 50'000.-- [ursprünglich Einlage]
und USD 32'000.-- [erste Nachzahlung]) vorhanden gewesen und dies, obwohl auch
bis zu diesem Tag etliche Kommissionen angefallen seien, welche vom Vermögen in
Abzug gebracht worden seien. Dies zeige, dass der Beschwerdegegner Y.________
erfolgreich geschäftet habe. Auch am 25. Oktober 2006 sei - nach Abzug der
Kommissionen von über USD 46'000.-- - noch ein Betrag USD 80'522.20 vorhanden
gewesen. Bei dieser Sachlage könne dem Beschwerdegegner Y.________ nicht
vorgeworfen werden, er habe nicht im Interesse des Kunden gehandelt, zumal die
A.________ GmbH beauftragt gewesen sei, das eingebrachte Kapital für den Handel
mit hochrisikobehafteten Papieren einzusetzen. In Anbetracht des Umstands, dass
der Beschwerdeführer bereit gewesen sei, mit der ersten Zahlung von USD
50'000.-- zu "gamblen", d.h. etwas zu riskieren, sei das von der A.________
GmbH bis 25. Oktober 2006 erreichte Nettovermögen geradezu sensationell. Auch
nach der zweiten, am 27. Oktober 2006 geleisteten Nachzahlung von USD 60'000.--
seien - nachdem zwischen dem 25. und dem 26. Oktober 2006 das Nettovermögen von
USD 80'522.20 auf USD 15'160.60 geschmolzen war, wiederum Erfolge erzielt
worden. So habe am 3. November 2006 das Nettovermögen gar USD 99'844.--
betragen, was einem Zuwachs von über USD 16'000.-- entsprochen habe. An jenem
3. November 2006 seien also die zwei Nachzahlungen von USD 60'000.-- und USD
32'000.-- trotz der abgezogenen hohen Kommissionen komplett gedeckt gewesen. In
der Anfangsphase der Handelstätigkeit hätten somit durchaus reale Gewinnchancen
bestanden und seien trotz der verrechneten Kommissionen durchaus auch Gewinne
erzielt worden. Im Weiteren sei der Beschwerdeführer aufgrund der ihm ab 18.
Oktober 2006 täglich zugestellten Abrechnungen durchaus in der Lage gewesen,
das Kommissionsrisiko zu erkennen. Er habe vor dem zweiten Nachschuss auch
nicht die Rückzahlung des Kapitals oder wenigstens der ersten Nachzahlung
verlangt. Auch nach dem zweiten Nachschuss habe er keine Rückzahlung verlangt.
Dies komme zumindest einer konkludenten Genehmigung der Handelsaktivität
gleich. Es treffe daher nicht zu, dass der Beschwerdeführer der Kommissionslast
nie zugestimmt habe. Schliesslich habe er auch mit der dritten Nachzahlung vom
21. November 2006 in der Höhe von USD 87'520.--, die er trotz der bis zum 20.
November 2006 eingetretenen Verluste von USD 142'000.-- geleistet habe,
gezeigt, dass er nicht aus dem Handel habe aussteigen, sondern bar jeglicher
Vernunft im Geschäft habe bleiben wollen. Es hätte ihm jederzeit frei
gestanden, kein Geld nachzuschiessen und seine bereits entstandenen Verluste
hinzunehmen. Insgesamt stehe somit fest, dass dem Beschwerdeführer die
Kommissionshöhe aufgrund der ihm täglich zugestellten Abrechnungen der
C.________ bekannt gewesen sei und er diese durch sein Stillschweigen genehmigt
habe (angefochtene Urteile S. 37 ff. [Y.________] bzw. 35 ff. [X.________]).
5.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beschwerdegegner hätten die ihnen
obliegende Treue- und Sorgfaltspflicht verletzt, indem sie durch eine unsinnig
hohe Anzahl von Transaktionen Gebühren und Kommissionen generiert hätten, die
zum grössten Teil über die A.________ GmbH in ihre eigene Tasche geflossen
seien. Soweit die Vorinstanz annehme, es liege kein Churning vor, verletze sie
Bundesrecht. Im Weiteren bringt der Beschwerdeführer vor, den Beschwerdegegner
Y.________ habe in seiner Funktion als Geschäftsführer eine
Vermögensfürsorgepflicht getroffen. Daraus ergebe sich auch die Pflicht zur
unaufgeforderten Rechenschaftsablegung. Die Vergütungen, welche die A.________
GmbH von der C.________ erhalten habe, seien als Retrozessionen zu
qualifizieren. Dass die C.________ die vereinbarten Abzüge für die A.________
GmbH lediglich eingetrieben habe, lasse sich nicht sagen, zumal dies aus den
Kontoauszügen nicht hervorgehe. Er habe zudem nie auf die Herausgabe von
Retrozessionen verzichtet und sei auch nie über die Höhe der Retrozessionen,
welche die A.________ GmbH kassiert habe, informiert worden. Dass er sich nie
über die konkrete Höhe der Kommissionen erkundigt habe, sei ohne Bedeutung, da
es am Empfänger der Retrozessionen sei, den Auftraggeber unaufgefordert über
die Höhe der erhaltenen Beträge zu informieren. Er habe daher überhaupt keine
Möglichkeit gehabt, den Interessenkonflikt der Beschwerdegegner zu erkennen und
auf die Geschäftsbeziehung zur A.________ GmbH zu verzichten. Der
Beschwerdeführer rügt ferner, die Auffassung der Vorinstanz, wonach das von der
A.________ GmbH bis zum 25. Oktober erreichte Ergebnis geradezu sensationell
sei, sei abwegig. Die Vorinstanz blende dabei aus, dass das Nettovermögen
zwischen dem 25. und dem 26. Oktober 2006 von USD 80'522.20 auf USD 15'160.60
geschmolzen sei, was dem Beschwerdegegner X.________ dazu veranlasst habe, eine
zweite Nachzahlung von USD 60'000.-- anzufordern, um die bereits investierte
Summe zu retten. Soweit die Vorinstanz annehme, er hätte jederzeit aussteigen
können, verkenne sie, dass der Beschwerdegegner X.________ ihn insgesamt
dreimal angehalten habe, Geld nachzuschiessen, um nicht sein ganzes Investment
zu verlieren (Beschwerden S. 9 ff.).
6.
6.1. Gemäss Art. 29 lit. a und b StGB wird eine besondere Pflicht, deren
Verletzung die Strafbarkeit begründet oder erhöht, und die nur der juristischen
Person obliegt, einer natürlichen Person zugerechnet, wenn diese als Organ oder
als deren Mitglied oder als Gesellschafter handelt.
6.2. Nach dem Treubruchtatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne
von Art. 158 Ziff. 1 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder
Geldstrafe bestraft, wer auf Grund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages
oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, das Vermögen eines andern zu
verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei
unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am
Vermögen geschädigt wird (Abs. 1). Handelt der Täter in der Absicht, sich oder
einen andern unrechtmässig zu bereichern, so kann auf Freiheitsstrafe von einem
Jahr bis zu 5 Jahren erkannt werden (Abs. 3).
Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 StGB ist, wer in tatsächlich oder formell
selbstständiger und verantwortlicher Stellung im Interesse eines anderen für
einen nicht unerheblichen Vermögenskomplex zu sorgen hat. Die Stellung als
Geschäftsführer fordert ein hinreichendes Mass an Selbstständigkeit, mit
welcher dieser über das fremde Vermögen oder über wesentliche Bestandteile
desselben, über Betriebsmittel oder das Personal eines Unternehmens verfügen
kann. Der Tatbestand ist namentlich anwendbar auf selbstständige
Geschäftsführer sowie auf operationell leitende Organe von juristischen
Personen bzw. Kapitalgesellschaften. Geschäftsführer ist aber auch, wem die
Stellung nur faktisch zukommt und ihm nicht formell eingeräumt worden ist (BGE
129 IV 124 E. 3.1; 123 IV 17 E. 3b; 120 IV 190 E. 2b; 105 IV 106 E. 2; 100 IV
113 f.).
Der Tatbestand setzt einen Vermögensschaden voraus. Ein solcher kann in einer
tatsächlichen Schädigung durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der
Passiven, Nicht-Verminderung der Passiven oder Nicht-Vermehrung der Aktiven
liegen. Ein Schaden liegt bereits vor, wenn das Vermögen in einem Masse
gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist. Dies
ist der Fall, wenn der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung
durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (BGE 129
IV 124 E. 3.1; 123 IV 17 E. 3d; 122 IV 279 E. 2a; 121 IV 104 E. 2c, mit
Hinweisen). Zwischen der Verletzung der Treuepflicht und dem Vermögensschaden
muss ein Kausalzusammenhang bestehen.
Die im Gesetz nicht näher umschriebene Tathandlung der ungetreuen
Geschäftsbesorgung besteht in der Verletzung jener spezifischen Pflichten, die
den Täter in seiner Stellung als Geschäftsführer generell, aber auch bezüglich
spezieller Geschäfte zum Schutz des Auftraggebers bzw. des Geschäftsherrn
treffen (BGE 120 IV 190 E. 2b; 118 IV 244 E. 2b). Die entsprechenden Pflichten
ergeben sich aus dem jeweiligen Grundverhältnis. Pflichtwidrig im Sinne von
Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB handelt, wer als Vermögensverwalter ein
unerlaubtes Geschäftsrisiko eingeht, indem er Weisungen des Klienten missachtet
(BGE 120 IV 190 E. 2b S. 193). Tätigkeiten, die sich im Rahmen einer
ordnungsgemässen Geschäftsführung halten, sind nicht tatbestandsmässig, selbst
wenn die geschäftlichen Dispositionen zu einem Verlust führen. Strafbar ist
einzig das Eingehen von Risiken, die ein umsichtiger Geschäftsführer in
derselben Situation nicht eingehen würde. Es ist daher in einem solchen Fall ex
ante zu bestimmen, ob die eingegangenen Risiken den getroffenen Vereinbarungen
oder Weisungen des Auftraggebers zuwiderlaufen (Urteile des Bundesgerichts
6B_824/2011 vom 17. August 2012 E. 4.2; 6B_446/2010 vom 14. Oktober 2010 E. 8.2
und 8.4 mit Hinweisen).
Subjektiv ist Vorsatz erforderlich. Dieser muss sich auf die Pflichtwidrigkeit
des Handelns oder Unterlassens, die Vermögensschädigung und den
Kausalzusammenhang zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten und dem Schaden
beziehen. Eventualvorsatz genügt. An dessen Nachweis sind hohe Anforderungen zu
stellen, da der objektive Tatbestand, namentlich das Merkmal der
Pflichtverletzung, relativ unbestimmt ist (BGE 120 IV 190 E. 2b mit Hinweisen).
Der qualifizierte Treubruchtatbestand gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB setzt
die Absicht unrechtmässiger Bereicherung voraus. Eventualabsicht genügt.
6.3. Unter "Churning" (Gebührenreiterei; Spesenschinderei) wird das dem
Interesse des Kunden zuwiderlaufende häufige Umschichten eines Depots ohne
wirtschaftlichen Grund verstanden, mit dem der Vermögensverwalter oder Broker
Provisionen, Gebühren oder Kommissionen generieren kann. Im Einzelnen wird bei
dieser Vorgehensweise das betreute Anlagekonto unter Ausnutzung einer erteilten
Vollmacht in sachwidriger Häufigkeit und Frequenz zu dem Zweck umgeschichtet,
den variablen handelsumsatzabhängigen Vergütungsanteil (Kommissionen) zu
erhöhen, wodurch in der Regel innerhalb kurzer Zeit ein erheblicher Teil des
eingesetzten Kapitals aufgezehrt (leer getradet) und dem Anleger durch die
Steigerung der Umschlaghäufigkeit die Chance entzogen wird, einen Gewinn zu
erzielen (Rundschreiben der FINMA 2009/1 "Eckwerte zur Vermögensverwaltung" S.
4 Rz 14; JEAN-MARC SCHALLER, Handbuch des Vermögensverwaltungsrechts, 2013, N
301, 834; DANIEL STOLL, Le mandat de l'introducing broker: un contrat
"pénalement répréhensible"?, in: Mélanges en l'honneur de François Dessemontet,
2009, S. 361 f.; Ralf Kölbel, in: Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, hrsg. von
Hans Achenbach et al., 4. Aufl. Heidelberg 2015, 5/1 N 252 f.; Frank Zieschang,
in: Kapitalmarktstrafrecht, Handkommentar, 3. Aufl. Baden-Baden 2013, 3/1 A. §
263 N 97 f. und 3/2 A. § 266 N 51; Manuel Lorenz, Churning, Das Phänomen der
kapitalmarkt- und börsenrechtlichen Spesenschinderei und die Sanktionierung im
Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, Heidelberg 2015, N 5 ff., 115; Nina
Nestler, Churning, Frankfurt a.M. 2009, S. 30 f.). Das als "Churning"
bezeichnete Verhalten verletzt die dem Beauftragten obliegende Pflicht zur
Wahrung der Interessen des Auftraggebers. Diese Pflichtverletzung erfüllt nach
einem früheren Rechtshilfeentscheid des Bundesgerichts den Tatbestand der
ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 StGB, wenn sie von Personen
begangen wird, die auf Grund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrags oder
eines Rechtsgeschäfts damit betraut sind, das Vermögen eines anderen zu
verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und der
andere dadurch am Vermögen geschädigt wird (Urteil 1A.247/1999 vom 24. Januar
2000 E. 3d; vgl. auch Urteile 4C.149/1998 vom 28. Juli 1998 E. 3b, in: SJ 1999
I 126 und 6B_967/2013 vom 21. Februar 2014 E. 3.2.1, je mit Hinsweisen; ferner
BGE 137 III 393 E. 2.3). Soweit der Vermögensverwalter nicht jedes einzelne
Geschäft mit dem Anleger abzusprechen hat, sondern im Rahmen eines
Vermögensverwaltungsvertrages jeweils eigenständig Anlagegeschäfte vornehmen
darf, stellt Churning eine typische Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht
dar (Zieschang, a.a.O., 3/2 A. § 266 N 51 und 53).
Objektives Merkmal von Churning ist das Vorliegen einer übermässigen
Handelstätigkeit (excessive trading) bzw. die überproportional häufige
Umschichtung des Anlagekontos. Meist tritt auch eine - nicht bloss durch
Kursverluste bedingte - Verringerung des Kontovolumens beim Anleger ein. Indiz
für eine übermässige Handelstätigkeit bildet eine besonders hohe Anzahl von
Transaktionen innerhalb einer kurzen Zeitspanne (Day Trades). Dabei ist die
Übermässigkeit des Handels an den Anlagezielen des Kunden, namentlich seiner
Bereitschaft zu Risikogeschäften, zu messen. Churning liegt jedenfalls dann
vor, wenn das Anlageverhalten des Vermögensverwalters oder Brokers nicht mehr
mit der Anlagestrategie und den Zielen des Anlegers übereinstimmt bzw. nicht
mehr von diesen gedeckt ist (Nestler, a.a.O., S. 31 ff.; Lorenz, a.a.O., N 71).
7.
7.1. Im zu beurteilenden Fall ist in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen,
dass der Beschwerdegegner Y.________ im Zeitraum vom 3. Oktober bis 20.
Dezember 2006 mindestens mit 2'608 Kontrakten roundturn, wovon 2'453 im
Daytrading, gehandelt und damit in der Handelszeit von weniger als drei Monaten
das vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellte durchschnittliche
Nettovermögen (Mittelwert aller täglichen Nettovermögen) über 54 Mal umgesetzt
hat. Dadurch hat er Transaktionskosten von insgesamt USD 169'900.-- generiert.
Innerhalb der Transaktionskosten entfallen USD 161'557 (95%) auf Kommissionen,
wovon USD 136'600.-- an die A.________ GmbH zurückgeflossen sind. Die
restlichen 5% betreffen übrige Fees. Der reine, auf Marktrisiken
zurückzuführende Handelsverlust betrug USD 64'193.90. Dieser macht gemessen am
Gesamtverlust rund 27% des eingesetzten Vermögens aus, die Transaktionskosten
belaufen sich auf rund 73% des Gesamtverlusts. Nach Beendigung des
Vermögensverwaltungsmandats verblieb dem Beschwerdeführer von seiner Einlage in
der Höhe von insgesamt USD 234'520.-- (Einzahlungen inkl. Nachschüssen von USD
229'520.-- und Gutschrift von USD 5'000.--) noch ein Betrag von USD 459.52. Die
A.________ GmbH hat mit ihrer Handelstätigkeit mithin 99,82% des vom
Beschwerdeführer einbezahlten Vermögens verloren, wobei der Vermögensverlust in
erster Linie durch die Transaktionskosten bedingt war.
7.2. Die angefochtenen Urteile halten in diesem Punkt vor Bundesrecht nicht
stand. Nach den tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen
verpflichtete sich die A.________ GmbH bzw. der Beschwerdegegner Y.________
gegenüber dem Beschwerdeführer zur Verwaltung des zur Verfügung gestellten
Vermögens. Inhalt des Vertrages bildete der Handel mit Futures auf Rechnung und
Risiko des Beschwerdeführers (zum Vermögensverwaltungsvertrag vgl. Urteil
4A_364/2013 vom 5. März 2014 E. 5.1, mit Hinweisen; ferner ELIANE HIESTAND,
Strafrechtliche Risiken von Vergütungszahlungen [Retrozessionen etc.] im
Vermögensverwaltungsgeschäft, Zürich 2014, S. 176 f.). Futures sind an
Terminbörsen gehandelte, standardisierte Kontrakte, bei welchen sich der Käufer
verbindlich verpflichtet, bei der in der Zukunft liegenden Fälligkeit des
Kontrakts eine bestimmte Menge eines Basiswertes zu einem festgelegten Preis zu
kaufen oder zu verkaufen. Im Rahmen dieses Vermögensverwaltungsvertrages war
der Beschwerdegegner Y.________ verpflichtet, das ihm übertragene Geschäft
getreu und sorgfältig auszuführen (Art. 398 Abs. 2 OR; BGE 138 III 755 E. 4.2;
137 III 393 E. 2.1; 124 III 155 E. 2). Insofern traf ihn für das Vermögen des
Beschwerdeführers eine Fürsorgepflicht (angefochtene Urteile S. 38 [Y.________]
bzw. 40 [X.________]; erstinstanzliches Urteil S. 21). Er verfügte
selbstständig und nach eigenem Ermessen im Rahmen der generellen Weisungen über
das einbezahlte Vermögen und bestimmte namentlich allein und nach seinem
Gutdünken über die einzuschlagende Strategie, die konkreten Anlageentscheide
und die Anzahl Kontrakte (angefochtene Urteile S. 37 [Y.________] bzw. 38
[X.________]). Der Beschwerdegegner Y.________ war somit zweifellos
Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 StGB (vgl. auch Urteil 6B_967/2013 vom
21. Februar 2014 E. 3.1).
Ausgangspunkt für die Beurteilung der Pflichtwidrigkeit der Geschäftsbesorgung
bildet der Umstand, dass der Beschwerdegegner Y.________ durch den Handel mit
dem zur Verfügung gestellten Vermögen von rund USD 230'000.--
Transaktionskosten von rund USD 170'000.-- generierte und einen Handelsverlust
von USD 64'000.-- verursachte. Der Beschwerdeführer musste somit für die
Erzielung eines Handelsverlustes von USD 64'194.-- Transaktionskosten von USD
169'900.-- bezahlen. Dabei hatte der Beschwerdeführer von der
Kommissionsstruktur und von einem allfälligen Verteilschlüssel keine Kenntnis,
da die Kommissionen zwischen der A.________ GmbH und der C.________ vereinbart
worden waren (angefochtene Urteile S. 26 [Y.________] bzw. 27 [X.________]).
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, ist es üblich, dass beim An- und
Verkauf von Wertpapieren oder Terminkontrakten zugunsten des Brokers oder der
Bank Kommissionen anfallen (angefochtene Urteile S. 51 [Y.________] bzw. 53
[X.________]). Ein grundsätzliches Interesse an der Erzielung von Kommissionen
ist denn auch durchaus legitim. Dem Beschwerdegegner Y.________ wird indes
nicht vorgeworfen, dass er für seine Tätigkeit überhaupt Kommissionen erhoben
hat. Es wird auch nicht deren Höhe beanstandet. Dass sich die
Transaktionskosten von USD 59.-- im Rahmen des Branchenüblichen bewegten
(angefochtene Urteile S. 49/50 [Y.________] bzw. 50/51 [X.________]), ist daher
für den zu beurteilenden Fall ohne Bedeutung. Gegenstand der Anklage bildet in
diesem Punkt allein die exzessive Häufigkeit der Transaktionen durch den
Beschwerdegegner Y.________, wodurch das Anlagevermögen wegen der Höhe der
erhobenen Kommissionen weitgehend aufgezehrt wurde. Dabei kann nicht ernsthaft
in Frage stehen, dass sich der Einsatz des Vermögens durch den Beschwerdegegner
Y.________ nicht mehr innerhalb einer pflichtgemässen Vermögensverwaltung
hielt. Hiefür ist ausschlaggebend, dass nach den Berechnungen der
Anklagebehörde auf dem durchschnittlichen Nettovermögen des Beschwerdeführers -
berechnet über die gesamte Dauer der Vermögensverwaltung - eine Rendite von
516,39% oder hochgerechnet auf das ganze Jahr eine solche von 2'399,56% bzw.
von 9.56% an jedem der 54 möglichen Handelstage notwendig gewesen wäre, nur um
die Transaktionskosten zu decken, ohne dass sich dadurch das durchschnittliche
Anlagekapital verändert hätte (angefochtene Urteile S. 10 [Y.________] bzw. 9
[X.________]; Anklageschrift S. 13 f.; Bericht des dipl. Wirtschaftsprüfers der
Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, act. 18-0900 004, S. 6 ff.; vgl. zur
Break-even Kennzahl vgl. Nestler, a.a.O., S. 40; Lorenz, a.a.O., N 97). Die
Aufzehrung des Vermögens wurde demnach nicht in erster Linie durch die
Marktentwicklung, sondern durch die Transaktionskosten verursacht. Bei dieser
Art der Handelstätigkeit war es somit realistischerweise nicht mehr möglich,
einen Gewinn zu erzielen oder selbst bloss das Vermögen zu erhalten. Davon ist
jedenfalls bei einem Verhältnis, bei welchem die Verluste im Umfang von 73% auf
die anfallenden Kosten, einschliesslich Kommissionen und Gebühren, entfallen,
ohne weiteres auszugehen. Ein derart hoher Anteil an dem durch die Kommissionen
verursachten Gesamtverlust spricht für ein exzessives Handeltreiben des
Vermögensverwalters (vgl. Nestler, a.a.O., S. 46 f.). In diesem Zusammenhang
verweist der Beschwerdeführer zu Recht auf die zwischen der C.________ und der
A.________ GmbH vereinbarten "Guidelines for discretionary accounts", nach
welchen bereits bei Transaktionskosten von mehr als 15% des monatlichen
durchschnittlichen Kontowertes eine übermässige Handelstätigkeit anzunehmen ist
(Beschwerden S. 6). Es ist daher davon auszugehen, dass der einzige Grund für
die Fortführung der Handelstätigkeit im vorliegenden Fall die Generierung von
Kommissionen zugunsten der Beschwerdegegner war. Die Annahme der Vorinstanz
(angefochtene Urteile S. 41 [Y.________] bzw. 43 [X.________]), es hätten
durchaus reale Gewinnchancen bestanden, lässt sich bei dieser Sachlage nicht
aufrecht erhalten. Der Beschwerdegegner Y.________ hat somit eine
Handelsstrategie gewählt, mit welcher die im Kommissionssystem liegenden
Möglichkeiten in einem Masse ausgereizt wurden, dass keine realen Gewinnchancen
mehr bestanden.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist für die Beantwortung der Frage, ob
ein häufiges Umschlagen des Vermögens als Churning beurteilt werden muss, von
einer Gesamtbetrachtung der Handelstätigkeit auszugehen (vgl. auch
erstinstanzliches Urteil S. 22). Denn die Pflichtwidrigkeit liegt bei der
Kommissionsschinderei in der sachwidrigen Häufigkeit von Transaktionen, die für
sich allein betrachtet nicht unangemessen sein müssen. Aus der Aufgliederung
der gesamten Handelsaktivitäten in einzelne Geschäfte lässt sich für die Frage
der Pflichtwidrigkeit der Geschäftsbesorgung insgesamt nichts ableiten.
Insofern ist irrelevant, dass für den Entscheid zu einer einzelnen Transaktion
nur der Break-even dieses einen Trades entscheidend ist (angefochtene Urteile
S. 50 [Y.________] bzw. 51 [X.________]). Von daher ist auch ohne Bedeutung,
dass im vorliegenden Fall einzelne Transaktionen zu Beginn der Handelstätigkeit
der A.________ GmbH offenbar Gewinn abwarfen. Ob die Vorinstanz dabei das vom
18. bis zum 25. Oktober 2006 erzielte Ergebnis angesichts der angefallenen
Kommissionen von USD 46'000.-- zu Recht als "geradezu sensationell" bewertet
(angefochtene Urteile S. 40), kann dabei offenbleiben. In der Gesamtbetrachtung
erscheint das Ergebnis der Vermögensverwaltung jedenfalls in einem anderen
Licht (zur Entwicklung der Anlagen des Beschwerdeführers vgl. angefochtene
Urteile S. 40 f. [Y.________] bzw. 41 f. [X.________]; Bericht des dipl.
Wirtschaftsprüfers der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, act 18-0900
004, S. 9 ff.). Zu keinem anderen Ergebnis führt sodann, dass der
Beschwerdeführer mit seinem Geld spekulieren und bewusst mit Termingeschäften
innert kurzer Zeit Gewinne machen wollte. Denn die Bereitschaft des Kunden,
risikoreiche Geschäfte einzugehen, und der Umstand, dass der Handel mit Futures
mit hohen Risiken behaftet ist und auch bei einer sorgfältigen Handelsstrategie
die Gefahr erheblicher Verluste bis hin zum Totalverlust droht, bedeutet für
den Vermögensverwalter keinen Freipass dafür, das Geld mittels durch exzessive
Handelstätigkeit generierter Kommissionen abzuschöpfen und das Kundenkonto zu
plündern. Das Einverständnis des Kunden richtet sich allein auf das Eingehen
von Marktrisiken, bezieht sich mithin auf allfällige Verluste des eingesetzten
Kapitals am Markt aufgrund von Kursverlusten im Rahmen einer ordnungsgemässen
Geschäftsführung.
7.3. Die angefochtenen Urteile verletzen auch insofern Bundesrecht, als die
Vorinstanz weiter annimmt, der Beschwerdeführer habe die Handelsaktivität der
A.________ GmbH gebilligt. Sie leitet dies daraus ab, dass der Beschwerdeführer
täglich die Kontoauszüge der C.________ erhalten hat, aus denen die Belastung
mit Kommissionen ersichtlich war, und dass er nie - auch nicht nach
kurzfristigen Handelserfolgen - Rückzahlungen verlangt, sondern im Gegenteil
mehrfach Nachzahlungen geleistet hat. Durch sein Schweigen in Kenntnis des
Handels und der erzielten Resultate habe er das Tun der Beschwerdegegner
zumindest konkludent genehmigt (angefochtene Urteile S. 42/43 [Y.________] bzw.
43/44 [X.________]). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz entlastet die
Beschwerdegegner im Kontext der ungetreuen Geschäftsbesorgung nicht, dass dem
Beschwerdeführer jeweils die Abrechnungen der C.________ zugestellt worden sind
und er dagegen keine Einwände erhoben hat. Angesichts der desaströsen
Entwicklung der Handelstätigkeit ist der Vorinstanz zweifellos zuzustimmen,
wenn sie annimmt, das Beharren des Beschwerdeführers auf die Weiterführung des
Handels sei unvernünftig gewesen (angefochtene Urteile S. 43 f. [Y.________]
bzw. 44 f. [X.________]). Es trifft auch zu, dass der Beschwerdeführer trotz
den bedenklichen Ergebnissen keine Rückzahlungen verlangt, sondern gar noch
Nachzahlungen geleistet hat. Daraus lässt sich aber nicht ableiten, dass er
darin eingewilligt hätte, dass sein Anlagevermögen zum grössten Teil durch die
Erhebung von Kommissionen aufgezehrt wird. Die berufsmässig mit
Anlagegeschäften befassten Personen treffen bei der Anbahnung und Abwicklung
von Verträgen über die Vermögensverwaltung besondere Aufklärungs-, Beratungs-
und Warnpflichten (BGE 124 III 155 E. 3a). Namentlich muss der Klient über
wesentliche Vermögensverluste oder Interessenkonflikte informiert werden. Dazu
gehört auch ein entsprechender Hinweis, wenn der Umfang der Entschädigung des
Beauftragten das Resultat der Vermögensverwaltung massgeblich beeinflusst
(Urteil 6B_967/2013 vom 21. Februar 2014 E. 3.2.1). Eine derartige Aufklärung
haben die Beschwerdegegner unbestrittenermassen nicht geleistet. Zudem genügen
die blosse Zustellung der Abrechnung oder die Möglichkeit, den Kontostand im
Internet zu überprüfen, nach der Rechtsprechung für die Annahme einer
konkludenten Genehmigung der Geschäftstätigkeit nicht (Urteil 6B_967/2013 vom
21. Februar 2014 E. 3.2.1 a.E.). Hier läge ohnehin lediglich eine nachträgliche
Genehmigung vor. Eine tatbestandsausschliessende Einwilligung müsste indes
jeweils vor der Tat, d.h. der einzelnen Order zum An- oder Verkauf eines
Kontraktes erklärt worden sein. Soweit der Vermögensverwalter bevollmächtigt
ist und über eine Dispositionsbefugnis verfügt, ist es dem Anleger daher
grundsätzlich gar nicht möglich, sein Einverständnis mitzuteilen, da er keine
Kenntnis vom Zeitpunkt eines konkreten Kaufs hat (Lorenz, a.a.O., N 167).
Daraus ergibt sich, dass bei der Konstellation des Churning grundsätzlich ein
Einverständnis nur sehr eingeschränkt denkbar ist. Der Umstand, dass
Kontoauszüge über die Geschäftsabschlüsse versandt werden, gegen die der
Anleger keine Einwände erhebt, kann jedenfalls nicht als
Einverständniserklärung verstanden werden. Im Rahmen exzessiver
Handelstätigkeit kann in der blossen nachträglichen Kenntnisnahme bereits
abgewickelter Geschäfte schon deshalb keine Genehmigung derselben liegen, weil
die Zustimmung das Bewusstsein des Kunden voraussetzt, dass die übermässige
Umschichtung des Vermögens seinen eigenen Interessen zuwiderläuft und nur den
Kommissionsinteressen des Verwalters dient, was kaum je anzunehmen sein wird
(Lorenz, a.a.O., N 168; Nestler, a.a.O., S. 56 f.; Anke Hadamitzky, in:
Wirtschaftsstrafrecht, Handbuch des Wirtschaftsstraf- und
ordnungswidrigkeitenrechts, hrsg. von Christian Müller-Gugenberger, 6. Aufl.
Köln 2015 § 32 Rz. 141h). Dass der Beschwerdeführer nicht vorgängig in die
Handelstätigkeit der Beschwerdegegner eingewilligt hat, weil er keine Kenntnis
von der Kommissionsstruktur hatte, so dass er nicht von Anbeginn weg eine für
ihn hinsichtlich der Kommissionen nachteilige vertragliche Abmachung erkennen
und von einem Abschluss absehen konnte, räumt auch die Vorinstanz ein
(angefochtene Urteile S. 26/27 [Y.________] bzw. 27 [X.________]). Insgesamt
ist es daher lebensfremd anzunehmen, der Beschwerdeführer habe allein aufgrund
des Umstands, dass er die Kontoauszüge erhielt, in eine Handelsstrategie
eingewilligt, bei welcher infolge der Belastung durch Kommissionen unter
Umständen das gesamte investierte Kapital aufgezehrt würde (vgl. auch
erstinstanzliche Urteile je S. 27). Vor diesem Hintergrund kommt der Erfahrung
des Beschwerdeführers im Handel mit risikoreichen Handelspapieren keine
besondere Bedeutung zu. Es mag zutreffen, dass der Beschwerdeführer
Bauingenieur und Geschäftsführer einer Filiale seiner Arbeitgeberfirma war und
bei seiner Hausbank schon mit Lombardkrediten spekuliert hat (angefochtene
Urteile S. 43 f. [Y.________] bzw. 45 [X.________]). Ob er schon allein deshalb
"mitnichten ein gewöhnlicher Anleger" war, wie die Vorinstanz meint
(angefochtene Urteile S. 44 [Y.________] bzw. 45 [X.________]), scheint
allerdings fraglich. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann indes
offenbleiben. In jedem Fall ging im zu beurteilenden Fall das eigentliche
pflichtwidrige Verhalten nicht, wie von der Vorinstanz mehrfach suggeriert, vom
Beschwerdeführer, sondern von den Beschwerdegegnern aus. Selbst wenn das
Verhalten des Beschwerdeführers als leichtfertig zu beurteilen wäre, kommt dem
im Rahmen der ungetreuen Geschäftsbesorgung anders als beim Betrug keine
Bedeutung zu (vgl. BGE 135 IV 76 E. 5.3; Urteil 6P.133/2005 vom 7. Juni 2006 E.
15.4.4 und 15.4.6). Im Übrigen schliesst nach der Rechtsprechung auch die
Genehmigung der einzelnen Transaktionen eine Pflichtverletzung nicht aus,
soweit der Kunde deren Tragweite im Rahmen der gesamten Geschäftsabwicklung
nicht zu überblicken vermag (Urteil 1A.247/1999 24. Januar 2000 E. 3d; vgl.
Urteile 6B_1070/2014 vom 14. Juli 2015 E. 2.1.2 und 6P.37/2007 vom 24. August
2007 E. 7.5 [ad Wucher]).
Insgesamt haben die Beschwerdegegner das Vermögen des Beschwerdeführers nicht
ordungsgemäss verwaltet, sondern ihr eigenes Interesse an der Generierung
möglichst hoher Kommissionen über dasjenige des Beschwerdeführers gestellt. Der
Freispruch der Beschwerdegegner von der Anklage der ungetreuen
Geschäftsbesorgung verletzt daher Bundesrecht. Die Beschwerden erweisen sich
als begründet. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob es sich bei den von
der C.________ an die A.________ GmbH weitergeleiteten Kommissionen um
Retrozessionen (vgl. BGE 132 III 460 E. 4.5; 137 III 393 E. 2; 138 III 755 E.
5.5) gehandelt hat und ob gegebenenfalls auch die Rückbehaltung der
Vergütungszahlungen unter den Tatbestand von Art. 158 Ziff. 1 StGB fällt
(angefochtene Urteile je S. 28 f.; Beschwerden je S. 9 ff.; vgl. hiezu
HIESTAND, a.a.O., S. 177 ff.).
Die Beschwerden erweisen sich in diesem Punkt als begründet.
8.
Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob es die Vorinstanz zu Unrecht
unterlassen hat, der Staatsanwaltschaft gestützt auf Art. 333 Abs. 1 StPO
Gelegenheit zu geben, die Anklage zu ändern, da verschiedene
Sachverhaltselemente darauf hindeuteten, dass der Tatbestand des
gewerbsmässigen Wuchers erfüllt sein könnte (Beschwerde S. 13 f.).
9.
Aus diesen Gründen sind die Beschwerden teilweise gutzuheissen, die
angefochtenen Urteile aufzuheben und ist die Sache zur neuen Entscheidung an
die Vorinstanz zurückzuweisen; im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen.
Die Vorinstanz wird in ihrer neuen Entscheidung auch über die geltend gemachten
Schadenersatzforderungen zu entscheiden haben (Beschwerden S. 14 ff.).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Parteien im Umfang ihres
Unterliegens kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegegner stellen
indes ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Dieses kann
bewilligt werden, da von ihrer Bedürftigkeit auszugehen und diese ausreichend
belegt ist (vgl. BGE 125 IV 161 E. 4) und ihre Rechtsbegehren auf Abweisung der
Beschwerde nicht von vornherein als aussichtslos erschienen (vgl. BGE 138 III
217 E. 2.2.4). Es sind ihnen somit keine Kosten aufzuerlegen. Ihren Vertretern
wird aus der Bundesgerichtskasse eine angemessene Entschädigung ausgerichtet
(Art. 64 Abs. 2 BGG). Soweit sie mit ihren Anträgen durchdringen, ist ihr
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. Der Beschwerdeführer
unterliegt im Wesentlichen mit seiner Rüge in Bezug auf den Freispruch der
Beschwerdegegner von der Anklage des Betruges. Die Beschwerdegegner obsiegen im
Umfang, in welchem der Beschwerdeführer unterliegt. Es rechtfertigt sich, dem
Beschwerdeführer die Kosten im Umfang von einem Drittel aufzuerlegen. Der
Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 66
Abs. 4 BGG). Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführer für das
bundesgerichtliche Verfahren im Umfang seines Obsiegens angemessen zu
entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Soweit dieser unterliegt, hat er den
Beschwerdegegnern die durch den Rechtsstreit verursachten Kosten zu ersetzen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 6B_1216/2015 und 6B_1248/2015 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerden werden teilweise gutgeheissen, die Urteile des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 15. September 2015 werden aufgehoben und die Sache wird zu
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen; im Übrigen werden die
Beschwerden abgewiesen.
3.
Die Gesuche der Beschwerdegegner um unentgeltliche Rechtspflege werden
gutgeheissen.
4.
Die Gerichtskosten werden im Umfang von CHF 750.-- dem Beschwerdeführer
auferlegt. Den Beschwerdegegnern werden keine Kosten auferlegt.
5.
Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren
eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- auszurichten.
Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegnern für das bundesgerichtliche
Verfahren Parteientschädigungen von je Fr. 1'000.-- zu bezahlen. Ihren
Rechtsvertretern wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung
von je Fr. 2'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
6.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. September 2016
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Boog
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