Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.1204/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
6B_1204/2015
Urteil vom 3. Oktober 2016
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Rüedi,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiber M. Widmer.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Fürsprecher Peter Saluz,
Beschwerdeführer,
gegen
Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, 3011 Bern,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Strafzumessung (fahrlässige Tötung, Widerhandlungen gegen das
Strassenverkehrsgesetz),
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Strafabteilung,
2. Strafkammer, vom 28. August 2015.
Sachverhalt:
A.
X.________ fuhr am 2. November 2011 in alkoholisiertem Zustand
(Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,79 Gewichtspromille) mit seinem
Personenwagen von Bern nach Oberburg. Bei der Durchfahrt von Worb machte er um
ca. 18 Uhr bei einer Bushaltestelle, ohne die Geschwindigkeit zu verringern,
zuerst einen Schlenker nach rechts an den Randbereich eines Fussgängerstreifens
und dann nach links. Dabei erfasste er den 10-jährigen A.________, als dieser
den Fussgängerstreifen überqueren wollte. Durch die Wucht des Aufpralls wurde
A.________ mehrere Meter weit weggeschleudert und schwer verletzt. Er verstarb
noch am gleichen Abend im Spital. Nach der Kollision hielt X.________ seinen
Wagen nicht an, sondern ergriff die Flucht. Als er in Oberburg ankam, liess er
sich erneut Wein vorsetzen.
Vor und teilweise nach dem Unfall in Worb gefährdete X.________ aufgrund seiner
Fahrweise weitere Personen, indem er im Kolonnenverkehr ruckartig fuhr, das
heisst seinen Wagen beschleunigte und wiederum abrupt abbremste. Zeitweise fuhr
er auch zu weit rechts an den Strassenrand, so dass es zweimal beinahe zu einer
Kollision mit jeweils einem Velofahrer kam. Mehrmals geriet X.________ mit
seinem Wagen bis zur Hälfte der Fahrzeugbreite auf die Gegenfahrbahn, wodurch
er die Gefahr einer Frontalkollision mit entgegenkommenden Fahrzeugen schuf.
Aufgrund eines solchen Schlenkers stiess er auf der Rückfahrt von Oberburg
beinahe mit einem ihm entgegenkommenden Polizeifahrzeug zusammen, was
schliesslich zu seiner Anhaltung um 19.50 Uhr führte. Zu diesem Zeitpunkt wies
X.________ eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,96 Gewichtspromille
auf.
B.
Das Regionalgericht Bern-Mittelland verurteilte X.________ mit Urteil vom 19.
Juni 2014 wegen fahrlässiger Tötung, pflichtwidrigem Verhalten bei Unfall,
Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit, mehrfachen
Fahrens in angetrunkenem Zustand, mehrfacher grober Verkehrsregelverletzung
durch Nichtbeherrschen des Fahrzeugs mit Gefährdung der Sicherheit anderer
sowie mehrfacher einfacher Verkehrsregelverletzung durch Missachtung eines
polizeilichen Haltezeichens und Nichtbeachten eines Lichtsignals. Es bestrafte
ihn unter Anrechnung der Polizei- und Untersuchungshaft von 37 Tagen mit einer
Freiheitsstrafe von 40 Monaten und mit einer Busse von Fr. 450.--.
X.________ erhob Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil, beschränkt auf den
Strafpunkt der mit einer Freiheitsstrafe geahndeten Delikte. Die
Generalstaatsanwaltschaft schloss sich der Berufung an. Am 28. August 2015
verurteilte das Obergericht des Kantons Bern X.________ zu einer teilbedingten
Freiheitsstrafe von 36 Monaten und setzte den zu vollziehenden Teil auf die
Hälfte fest. Für die andere Hälfte der Strafe bestimmte es eine Probezeit von
vier Jahren und ordnete Bewährungshilfe an. Weiter erteilte es X.________ für
die Dauer der Probezeit die Weisung, sich einer ambulanten
psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen und auferlegte ihm ein
Fahrverbot.
C.
X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil
sei hinsichtlich des Strafpunkts aufzuheben und der zu vollziehende Teil der
Freiheitsstrafe auf höchstens zwölf Monate festzusetzen. Für das
bundesgerichtliche Verfahren ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung.
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer beantragt die Reduktion des unbedingt ausgesprochenen
Teils der Strafe auf höchstens 12 Monate. Die Vorinstanz habe den zu
vollziehenden Teil der Strafe ohne Begründung auf das gesetzliche Maximum von
18 Monaten festgelegt. Dadurch habe sie Bundesrecht verletzt. Art. 47 Abs. 1
StGB verlange, bei der Festlegung der Strafe deren Wirkung auf das Leben des
Täters zu berücksichtigen. Dies bedeute, dass die Folgen einer unbedingten
Freiheitsstrafe bei der Strafzumessung in die Würdigung miteinbezogen werden
müssten. Die Vorinstanz habe zu Recht eine ungünstige Legalprognose verneint.
Eine Rückfallgefahr sei zu verneinen und die subjektiven Voraussetzungen für
eine bedingte Strafe nach Art. 42 Abs. 1 StGB seien erfüllt. Für die Erhöhung
der Bewährungsaussichten sei es nicht nötig, dass der Beschwerdeführer effektiv
eine Freiheitsstrafe verbüsse. Das Sachgericht habe angesichts der
einschneidenden Konsequenzen des unbedingten Strafvollzugs folgenorientierte
Überlegungen anzustellen. Wenn der zu vollziehende Teil der Strafe auf maximal
zwölf Monate festgesetzt werde, könne der Beschwerdeführer diesen Teil der
Sanktion in Form des "Electronic Monitoring" verbüssen. Indem die Vorinstanz
diesen wesentlichen Gesichtspunkt ausser Acht lasse, verletze sie Bundesrecht.
1.2. Die Vorinstanz erwägt, aufgrund des engen Sachzusammenhangs aller zu
beurteilenden Delikte und der Tatsache, dass diese auf einem einzigen
Entschluss des Beschwerdeführers beruhten, sei eine Gesamtfreiheitsstrafe
auszufällen. Sie geht von der fahrlässigen Tötung als schwerste Tat aus und
beurteilt das Verschulden des Beschwerdeführers als sehr schwer. Dieser habe,
erheblich angetrunken, im Feierabendverkehr eine nicht notwendige Fahrt von
Bern nach Oberburg unternommen. Obwohl der Beschwerdeführer mehrfach bemerkt
habe, aufgrund seines Alkoholkonsums nicht mehr wirklich fahrfähig gewesen zu
sein, sei er nur mit sich und seinem Fahrziel beschäftigt gewesen, so dass er
innerorts ein Kind erfasst habe. Bei dieser rücksichtslosen, verwerflichen, ja
geradezu skrupellosen Fahrweise sei die Schwelle zum Eventualvorsatz nicht weit
entfernt. Die Vorinstanz setzt die Einsatzstrafe gestützt auf diese Erwägungen
auf 30 Monate fest. Sie gesteht dem Beschwerdeführer keine verminderte
Schuldfähigkeit zu. Aus den Erkenntnissen der Gutachter ergebe sich, dass seine
Einsichtsfähigkeit zu jeder Zeit vollständig erhalten gewesen sei. Hingegen
habe zur Tatzeit eine leichte Verminderung der Schuldfähigkeit bestanden, weil
die Steuerungsfähigkeit reduziert gewesen sei. Dies sei jedoch einzig auf den
Alkoholkonsum des Beschwerdeführers zurückzuführen und nicht auf seine
dissozialen Persönlichkeitszüge. Der Beschwerdeführer habe an verschiedenen
Orten Alkohol konsumiert und sich wieder ans Steuer gesetzt, um an den nächsten
Ort zu gelangen. Das Zwischenziel seiner Trunkenheitsfahrt sei Oberburg
gewesen, das ca. 40 Minuten vom Wohnort des Beschwerdeführers entfernt liege.
Es sei voraussehbar, dass in einem solchen Zustand ein Unfall passieren könne.
Es liege ein Fall von Art. 19 Abs. 4 StGB vor, weshalb die Einsatzstrafe
unverändert bleibe. Für das Fahren in angetrunkenem Zustand erachtet die
Vorinstanz eine Strafe von 120 Strafeinheiten, für die mehrfache grobe
Verletzung der Verkehrsregeln eine solche von 75 Strafeinheiten und für das
pflichtwidrige Verhalten bei Unfall sowie die Vereitelung von Massnahmen zur
Feststellung der Fahrunfähigkeit eine Strafe von 105 Strafeinheiten als
angemessen. Von den insgesamt 300 Strafeinheiten asperiert sie 150
Strafeinheiten und erhöht die Freiheitsstrafe auf 35 Monate. Die zwei
Vorstrafen des Beschwerdeführers aus dem Jahr 2003 (unbedingte Geldstrafe von
30 Tagessätzen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand) und 2010 (unbedingte
Geldstrafe von 60 Tagessätzen wegen Veruntreuung) gewichtet die Vorinstanz im
Rahmen der Täterkomponenten im Umfang von einem Monat leicht straferhöhend.
Strafmindernd berücksichtigt sie die negative Medienberichterstattung im Sinne
einer Vorverurteilung des Beschwerdeführers sowie dessen erhöhte
Strafempfindlichkeit. Dies werde indes durch das unkooperative Verhalten des
Beschwerdeführers, das straferhöhend zu gewichten sei, ausgeglichen, weshalb es
bei einer Gesamtfreiheitsstrafe von 36 Monaten bleibe.
Hinsichtlich des Vollzugs der Freiheitsstrafe erwägt die Vorinstanz, der
Beschwerdeführer habe sich seit der Tatbegehung wohlverhalten. Gemäss Gutachten
sei die Rückfallgefahr für weitere Straftaten im Spektrum der bisher gezeigten
Delinquenz hoch, sofern der Beschwerdeführer nicht behandelt werde. Dies liege
einerseits an der hohen statistischen Rückfallgefahr für
Strassenverkehrsdelikte, andererseits an der Vielzahl der individuellen
Risikofaktoren, welche der Beschwerdeführer aufweise, wie Alkoholmissbrauch,
langjährige einschlägige delinquente Vorgeschichte und ein eingeschliffenes
Muster kriminellen Verhaltens, Bewährungsversagen, dissoziale
Persönlichkeitszüge, mangelnde Einsicht, defizitäre soziale Kompetenz,
dysfunktionales Konfliktverhalten sowie wenig haltgebende soziale Strukturen.
Unter Anordnung der im Gutachten empfohlenen Massnahmen sowie von
Bewährungshilfe erachtet die Vorinstanz eine positive Legalprognose als möglich
und schiebt den Vollzug der Strafe teilweise auf. Aufgrund des angenommenen
schweren Verschuldens setzt sie den zu vollziehenden Teil der Strafe auf das
Maximum von 18 Monaten fest.
1.3.
1.3.1. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. S. 59 ff. mit Hinweisen).
Darauf kann verwiesen werden. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem
Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das
Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn das
Sachgericht den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn es
von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche
Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder
Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6 S. 61
mit Hinweis).
1.3.2. Das Gericht kann den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit
oder einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren
nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des
Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Der unbedingt
vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Abs. 2). Bei
der teilbedingten Freiheitsstrafe muss sowohl der aufgeschobene als auch der zu
vollziehende Teil mindestens sechs Monate betragen (Abs. 3 Satz 1).
Bezüglich der Festsetzung der Strafteile kann auf die bisherige
bundesgerichtliche Rechtsprechung verwiesen werden (BGE 134 IV 1 E. 5.1 ff. S.
9 ff., 60 E. 7.4 S. 77 f. und 97 E. 6.3.4.3 S. 111 f.). Das Verhältnis der
Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der
Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits
hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die
Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte
Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei das unter
Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht unterschreiten.
Dem Sachgericht steht bei der Festsetzung des aufzuschiebenden und des zu
vollziehenden Strafteils gemäss Art. 43 StGB ein erheblicher Spielraum des
Ermessens zu (BGE 134 IV 1 E. 5.6 S. 15). Das Bundesgericht greift in dieses
nur ein, wenn das Sachgericht es über- beziehungsweise unterschreitet oder
missbraucht und damit Bundesrecht verletzt (BGE 136 IV 55 E. 5.6 S. 61; Urteil
6B_1095/2014 vom 24. März 2015 E. 3.1; je mit Hinweisen).
1.4. Die Vorinstanz verletzt das ihr zustehende weite Ermessen nicht, wenn sie
den zu vollziehenden Teil der Freiheitsstrafe auf das Maximum von 18 Monaten
festsetzt. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers begründet sie dies
insbesondere mit dem von ihr als schwer beurteilten Verschulden. Die Vorinstanz
berücksichtigt, dass sich der Beschwerdeführer seit der Tat wohlverhalten hat
und gesundheitlich angeschlagen ist. Der Beschwerdeführer verkennt, dass bei
Freiheitsstrafen von über zwei Jahren angesichts der Schwere des Verschuldens
nach der gesetzlichen Konzeption wenigstens ein Teil der Strafe zu vollziehen
ist (vgl. BGE 134 IV 1 E. 5.5.1 S. 14, 17 E. 3.3 S. 23 f.). Dass eine
begründete Aussicht auf Bewährung besteht, steht dem Vollzug eines Teils der
Strafe nicht entgegen, sondern ist vielmehr Voraussetzung dafür, dass überhaupt
eine teilbedingte Strafe ausgesprochen werden kann (BGE 134 IV 1 E. 5.3.1 S.
10).
Gemäss neuester bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Vollzugsform des
"Electronic Monitoring" bei teilbedingten Freiheitsstrafen von mehr als zwölf
Monaten zudem grundsätzlich nicht möglich (Urteil 6B_1253/2015 vom 17. März
2016 E. 2.5 ff.). Anderslautende kantonale Bestimmungen sind bundesrechtswidrig
(Urteil 6B_1253/2015 vom 17. März 2016 E. 2.6). Selbst wenn wie beantragt bloss
zwölf Monate der verhängten Freiheitsstrafe von 36 Monaten unbedingt
ausgesprochen würden, wäre ein Vollzug in der Form des "Electronic Monitoring"
demnach nicht möglich. Die vom Beschwerdeführer angeführten Art. 2 Abs. 1 lit.
a in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 lit. b der kantonalbernischen Verordnung über
den Vollzug von Freiheitsstrafen in der Form des "Electronic Monitoring"
(EM-Verordnung; BSG 341.12), die für die Berechnung der Strafdauer zur
Zulassung zum "Electronic Monitoring" bei teilbedingten Freiheitsstrafen auf
den vom Gericht unbedingt ausgesprochenen Teil der Strafe abstellen, verstossen
gegen Bundesrecht.
2.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang sind die bundesgerichtlichen
Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sein Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist wegen Aussichtslosigkeit
abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG e contrario). Seiner finanziellen Lage ist bei
der Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern,
Strafabteilung, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Oktober 2016
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: M. Widmer
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