II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.898/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
5A_898/2015
Urteil vom 11. Juli 2016
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichter Marazzi, Herrmann, Schöbi, Bovey,
Gerichtsschreiber Möckli.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Antonio Frigerio,
Beschwerdeführer,
gegen
Stockwerkeigentümergemeinschaft B.________strasse xxx,
vertreten durch Rechtsanwalt Ernst A. Widmer,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Stockwerkeigentum, Grunddienstbarkeit,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 6. Oktober 2015.
Sachverhalt:
A.
C.________, D.________ und E.________ bilden die
Stockwerkeigentümergemeinschaft B.________strasse xxx. A.________ ist
Eigentümer des (nicht unmittelbar) benachbarten, südlich gelegenen Grundstückes
B.________strasse yyy.
Zu Gunsten des Grundstücks der Stockwerkeigentümer und zu Lasten des
Grundstücks von A.________ ist im Grundbuch eine Dienstbarkeit eingetragen.
Danach dürfen Bäume und Sträucher die Höhe von 5 m nicht übersteigen.
B.
Klageweise verlangte die Stockwerkeigentümergemeinschaft, A.________ sei unter
Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB zu verpflichten, die Bäume
und Sträucher auf seinem Grundstück auf 5 m unter der Schere zu halten bzw.
diese auf die Höhe von 5 m zurückzuschneiden, sofern und soweit sie diese Höhe
übersteigen; sollte er den Schnitt nicht innert 30 Tagen ab Rechtskraft des
Urteils vornehmen, sei die Klägerin zu ermächtigen, im Sinn einer
Ersatzvornahme die Bäume auf Kosten des Beklagten fachgerecht
zurückzuschneiden.
Mit Urteil vom 23. Februar 2015 verpflichtete das Bezirksgericht Zürich
A.________ unter Strafandrohung, die Birke sowie die schwarze Föhre auf seinem
Grundstück innerhalb von 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils auf die Höhe von 5
m zurückzuschneiden.
Mit Urteil vom 6. Oktober 2015 wies das Obergericht des Kantons Zürich die
hiergegen erhobene Berufung ab.
C.
Gegen das obergerichtliche Urteil hat A.________ am 9. November 2015 Beschwerde
in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht mit den
Begehren, dieses sei aufzuheben und auf die Klage sei nicht einzutreten,
eventualiter sei sie abzuweisen. Mit Präsidialverfügung vom 18. November 2015
wurde der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt. Mit
Vernehmlassung vom 6. April 2016 verlangt die Beschwerdegegnerin die Abweisung
der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, eventualiter die Rückweisung der
Sache an die Vorinstanz. Am 14. April 2016 reichte der Beschwerdeführer eine
Replik und am 25. April 2016 die Beschwerdegegnerin eine Duplik ein.
Erwägungen:
1.
Angefochten ist der kantonal letztinstanzliche Entscheid in einer Zivilsache
(Art. 72 Abs. 1 und Art. 75 Abs. 1 BGG). Der von beiden kantonalen Instanzen
auf Fr. 25'000.-- bezifferte Streitwert wird beschwerdeweise nicht in Frage
gestellt; der für die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich erforderliche
Mindeststreitwert von Fr. 30'000.-- ist mithin nicht erreicht (Art. 74 Abs. 1
lit. b BGG).
Der Beschwerdeführer macht indes Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung
geltend (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG). Dies ist gegeben, wenn ein allgemeines
Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird,
um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen
und damit Rechtssicherheit herzustellen (BGE 139 III 209 E. 1.2 S. 210; 141 III
159 E. 1.2 S. 161). Keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt
demgegenüber vor, wenn es lediglich um die Anwendung von Grundsätzen der
Rechtsprechung auf einen konkreten Fall geht (BGE 133 III 493 E. 1.2 S. 495 f.;
134 III 115 E. 1.2 S. 117). Ein erhöhtes Interesse an Klärung besteht dann,
wenn die Wahrscheinlichkeit, dass die entsprechende Frage je dem Bundesgericht
unterbreitet werden kann, infolge der Streitwertgrenze äusserst gering ist (BGE
134 III 267 E. 1.2.3 S. 271). Ein solches erhöhtes Interesse ist vorliegend zu
verneinen. Im Übrigen geht es bei dem, was der Beschwerdeführer vorbringt,
ohnehin bloss um Rechtsanwendung im vorliegenden Einzelfall.
Erstens erachtet der Beschwerdeführer als Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung, ob die Stockwerkeigentümergemeinschaft zur Klage aktivlegitimiert
sei, was er als Beklagter von Anfang an bestritten habe. Das Obergericht hat
befunden, dass entsprechend der Praxis zur actio negatoria die
Aktivlegitimation angesichts der Betroffenheit der gemeinschaftlichen
Bestandteile auch für die vorliegende actio confessoria zu bejahen und im
Übrigen klar sei, wer hinter der Klage stehe; diese sei vom übereinstimmenden
und dokumentierten Willen der drei Stockwerkeigentümerinnen getragen und die
Argumentation des Beschwerdeführers, die Klage hätte im Namen der
Stockwerkeigentümerinnen statt im Namen der Gemeinschaft eingereicht werden
müssen, erscheine angesichts der konkreten Situation als überspitzt
formalistisch. Es geht bei der Legitimationsfrage mithin um
Sachverhaltsfeststellung und Rechtsanwendung im Einzelfall, welche nicht
verallgemeinerungsfähig ist. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
sieht der Beschwerdeführer zweitens darin, dass die kantonalen Instanzen die in
BGE 137 III 153 entwickelte Rechtsprechung zur Publizität des Faktischen bei
Dienstbarkeiten missachtet hätte. Ob es sich um vergleichbare Fälle handelt und
die Ausführungen in jenem Entscheid auf den vorliegenden Fall übertragen werden
können, ist nicht eine Grundsatzfrage, sondern wiederum Rechtsanwendung im
Einzelfall. Drittens hält der Beschwerdeführer für eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung, ob eine Dienstbarkeit durch konkludenten Verzicht
bzw. konkludente Vereinbarung untergegangen sei, wenn sie während einer
Zeitdauer von 70 bzw. 80 Jahren nicht ausgeübt wurde. Abgesehen davon, dass der
Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang neue Sachverhaltselemente einzuführen
versucht, handelt es sich auch hier um Rechtsanwendung im Einzelfall.
Stellen sich demnach keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung, kann auf
die Beschwerde in Zivilsachen nicht eingetreten werden. Zulässig ist somit die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113BGG). Mit ihr kann einzig die
Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden (Art. 116 BGG).
Hierfür gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. Art. 117 BGG).
Diesen Begründungsanforderungen wird der Beschwerdeführer vom Grundsatz her
gerecht; auf Einzelheiten wird im jeweiligen Kontext einzugehen sein.
2.
Mit Zirkularbeschluss vom 4. August 2014 ermächtigten die drei
Stockwerkeigentümerinnen C.________ als Verwalterin zur Einreichung der
vorliegend interessierenden Klage. Die Klage wurde wie folgt eingereicht:
"Stockwerkeigentümergemeinschaft B.________strasse xxx, c/o C.________,
B.________strasse xxx, bestehend aus C.________, B.________strasse xxx,
D.________, B.________strasse xxx, E.________, B.________strasse xxx, vertreten
durch die Verwalterin C.________, B.________strasse xxx, diese vertreten durch
Rechtsanwalt...". In den Rubra der kantonalen Entscheide wird klägerseits
aufgeführt "Stockwerkeigentümergemeinschaft..., bestehend aus C.________,...,
D.________,..., E.________,..., Zustelladresse: C.________,..., vertreten durch
Rechtsanwalt...".
2.1. Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Anwendung von Art. 59 Abs. 2
lit. c ZPO und Art. 712l ZGB sowie von Art. 730 und 737 ZGB. Ferner rügt er
eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.
Er macht geltend, dass nebst der Prozessfähigkeit auch die Aktivlegitimation
der Stockwerkeigentümergemeinschaft gegeben sein müsse. Dies sei für die
vorliegende Klage nicht der Fall, weil nicht die Gemeinschaft, sondern die drei
Eigentümerinnen die Rechtsträgerinnen in Bezug auf die Dienstbarkeit und im
Übrigen keine gemeinschaftlichen Teile betroffen seien.
2.2. Das Stockwerkeigentum ist gesetzlich als besondere Form des Miteigentums
ausgestaltet (BGE 119 II 404 E. 4 S. 407; 141 III 357 E. 3.2 S. 360). Die
jeweiligen Stockwerkeigentümer bilden eine Rechtsgemeinschaft, welche zur
gemeinschaftlichen Verwaltung des Stockwerkeigentums berufen ist (vgl. Art.
712l Abs. 1 ZGB). Dieser Gemeinschaft kommt keine Rechtspersönlichkeit zu (BGE
125 II 348 E. 2 S. 350). Im Rahmen ihrer Verwaltungstätigkeit erfolgt aber eine
gewisse Verselbständigung, indem sie in diesem Bereich zivilrechtlich
handlungsfähig ist und prozessual sowie vollstreckungsrechtlich unter ihrem
Namen klagen und betreiben sowie beklagt und betrieben werden kann (Art. 712l
Abs. 2 ZGB). Sodann verfügt die Gemeinschaft über ein Sondervermögen (sog.
Gemeinschaftsvermögen), welches - mangels rechtlicher Selbständigkeit der
Gemeinschaft - zwar im Miteigentum der Stockwerkeigentümer steht, aber im
Rechtsverkehr verselbständigt ist und insbesondere selbständiges
Vollstreckungsobjekt in der Betreibung gegen die
Stockwerkeigentümergemeinschaft bilden kann, unter Ausschluss einer
persönlichen Haftung der Stockwerkeigentümer (BGE 119 II 404 E. 6 S. 409).
Nicht zu diesem Sondervermögen gehört namentlich die Liegenschaft, weil sie
nicht der Verwaltung dient, sondern vielmehr Anlass für die Gemeinschaft ist
(Urteil 5A_126/2015 vom 14. April 2015 E. 2). Weil sodann Grunddienstbarkeiten
immer zugunsten der aktuellen Eigentümer des berechtigten Grundstücks bestehen
(Art. 730 Abs. 1 ZGB), ist die Stockwerkeigentümergemeinschaft als solche auch
nicht dienstbarkeitsberechtigt (WERMELINGER, Zürcher Kommentar, N. 59 zu Art.
712l ZGB; WERMELINGER, Das Stockwerkeigentum, 2. Aufl. 2014, N. 76 zu Art. 712l
ZGB).
Will die Stockwerkeigentümergemeinschaft in eigenem Namen klagen, ist nebst der
prozessual erforderlichen Prozessfähigkeit in materieller Hinsicht ihre Sach-
bzw. Aktivlegitimation, d.h. ihre Rechtszuständigkeit für den betreffenden
Streitgegenstand erforderlich (vgl. WERMELINGER, Zürcher Kommentar, N. 129 und
141 zu Art. 712l ZGB; WERMELINGER, Das Stockwerkeigentum, N. 164 zu Art. 712l
ZGB). Diese besteht im Bereich der gemeinschaftlichen Verwaltung. Darunter
werden gemeinhin alle Handlungen tatsächlicher oder rechtlicher Natur gezählt,
welche dazu bestimmt sind, das betreffende Rechtsgut zu erhalten, zu mehren
oder der seinem Zweck entsprechenden Verwendung zuzuführen (MEIER-HAYOZ/REY,
Berner Kommentar, N. 13 zu Art. 712g ZGB). Die gemeinschaftliche Verwaltung im
Sinn von Art. 712g ff. ZGB lässt sich von der Verwaltung bzw. Nutzung und
Benutzung durch den einzelnen Stockwerkeigentümer im Sinn von Art. 712a Abs. 2
ZGB dadurch abgrenzen, dass sie im Interesse aller Stockwerkeigentümer erfolgt
(vgl. MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 20 zu Art. 712g ZGB).
2.3. Nach dem Gesagten kann der Beschwerdeführer nichts aus dem - vom
Obergericht übrigens nicht verkannten - Umstand ableiten, dass das
dienstbarkeitsberechtigte Grundstück nicht im Sondervermögen der Gemeinschaft,
sondern im Miteigentum der drei Stockwerkeigentümerinnen steht und diesen als
Folge auch die Berechtigung an der Dienstbarkeit zusteht. Vielmehr geht es um
die Frage, ob das Durchsetzen der zugunsten des Grundstücks eingetragenen
Dienstbarkeit in den Bereich der gemeinschaftlichen Verwaltungstätigkeit fällt
oder nicht. Bejahendenfalls ist die Handlungszuständigkeit und damit auch die
Sachlegitimation der Gemeinschaft im betreffenden Bereich gegeben.
Welche Handlungen im Zusammenhang mit nachbarschaftlichen Belangen im
Allgemeinen und mit Grunddienstbarkeiten im Besonderen unter die
gemeinschaftliche Verwaltung fallen, wird weder von der Lehre noch durch die
Rechtsprechung einheitlich beantwortet. In der Lehre wird unter
Rechtsprechungshinweisen die Berechtigung der Gemeinschaft zum Auftreten in
eigenem Namen beispielsweise bejaht für Grundbuchberichtigungsklagen betreffend
das Stammgrundstück, Klagen zum Schutz des Eigentums oder aus dem Nachbarrecht
sowie Besitzesschutzklagen, wenn ein gemeinschaftlicher Teil betroffen ist,
Enteignungsverfahren betreffend die Grundstücksfläche und Verfahren im Rahmen
des Raumplanungsrechts, welche das Stockwerkeigentum betreffen (vgl.
WERMELINGER, Zürcher Kommentar, N. 192 zu Art. 712a ZGB und N. 142 zu Art. 712l
ZGB; WERMELINGER, Das Stockwerkeigentum, N. 183, 187, 193, 194 zu Art. 712l
ZGB; MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, N. 92 zu Art. 712l ZGB). Die
Beantwortung der Frage, ob die Gemeinschaft prozessfähig und aktivlegitimiert
ist, wenn es um Grunddienstbarkeiten am Stammgrundstück geht, wird in der
Literatur als schwierig bezeichnet (WERMELINGER, Zürcher Kommentar, N. 149 zu
Art. 712l ZGB). Die Ausübungsbefugnis liegt tendenziell bei den einzelnen
Stockwerkeigentümern, was insbesondere für die Benutzung eines Wegrechtes gilt,
welches nicht durch die Gemeinschaft als solche, sondern nur durch die
einzelnen Eigentümer benutzt werden kann (WERMELINGER, Das Stockwerkeigentum,
N. 76 zu Art. 712l ZGB). Es ist stets auf den Einzelfall und beispielsweise
darauf abzustellen, ob es um die Errichtung, die Durchsetzung oder die Ausübung
einer Grunddienstbarkeit geht, was für ein Dienstbarkeitsinhalt zur Debatte
steht und wie die konkrete Interessenlage aussieht.
2.4. Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass für die actio negatoria die
Aktivlegitimation und Prozessfähigkeit der Gemeinschaft gemeinhin bejaht werde.
Dies ist vor dem Hintergrund der vorstehenden Literaturhinweise, aber auch von
der Sache her jedenfalls nicht willkürlich: Zwar steht das Grundstück nicht im
Eigentum der Gemeinschaft und ist diese folglich auch nicht
Dienstbarkeitsberechtigte; indes ändert dies nichts an ihrer
Handlungszuständigkeit, soweit es um gemeinschaftliche Verwaltungstätigkeit
geht. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich nach der konkreten Situation (dazu
unten).
Sodann ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht willkürlich, wenn
das Obergericht seine zur actio negatoria angestellten Überlegungen auf die
actio confessoria übertragen hat. Zum einen scheitert die Willkürrüge bereits
an der hinreichenden Substanziierung (vgl. dazu BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246;
139 I 229 E. 2.2 S. 232), beschränkt sich doch der Beschwerdeführer auf die
nicht weiter ausgeführte Behauptung, die beiden Klagen seien nicht
vergleichbar. Zum anderen wäre aber selbst bei einer genügenden Substanziierung
keine Willkür ersichtlich: Bei beiden Klagen geht es um die Durchsetzung
sachenrechtlicher Abwehransprüche; bei der actio negatoria
(Eigentumsfreiheitsklage gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB) wird der Abwehranspruch
aus dem Eigentum, bei der actio confessoria (vgl. dazu BGE 95 II 14 E. 3 S. 19;
Urteil 5A_652/2010 vom 4. März 2011 E. 3.1, nicht publ. in: BGE 137 III 145)
aus der Grunddienstbarkeit abgeleitet. Ein grundsätzlicher und für die konkrete
Fragestellung einschlägiger Unterschied ist mithin nicht auszumachen. Bei
beiden Klagen geht es um die Frage, ob die konkrete Anspruchsdurchsetzung als
gemeinschaftliche Verwaltungshandlung gesehen werden kann.
Diesbezüglich ist keine Willkür ersichtlich, wenn das Obergericht einen Konnex
zwischen der klageweisen Durchsetzung der Pflanzungsbeschränkung und der
gemeinschaftlichen Verwaltung hergestellt hat: Bei einer Dienstbarkeit des
Inhalts, dass die Bäume auf dem belasteten Grundstück auf 5 m unter Schnitt zu
halten seien, geht es - vor dem Hintergrund, dass es sich um Wohnliegenschaften
handelt - offensichtlich um die Gewährung von Licht, Aussicht und Weitegefühl
zugunsten des dienstbarkeitsberechtigten Grundstücks. Davon profitieren die
Stockwerkeigentümer des berechtigten Grundstücks insgesamt, und zwar nicht nur
in subjektiver Hinsicht (persönliches Wohlbefinden durch bessere Besonnung,
Weitsicht, etc.), sondern potentiell auch wertmässig, indem die genannten
Faktoren den Verkehrswert sowie den Mietwert der Stockwerkeinheiten zu
beeinflussen vermögen. Sodann kann übermässiger Schattenwurf auch zu Vermoosung
und erhöhtem Unterhaltsaufwand beim berechtigten Grundstück führen. Die
Durchsetzung der zugunsten des Stammgrundstücks eingetragenen Dienstbarkeit
kann somit durchaus dem (Wert-) Erhalt der Liegenschaft dienen und im Interesse
der Eigentümer insgesamt sein; der Beschwerdeführer hat für die konkrete
Situation jedenfalls nichts Gegenteiliges vorgebracht, etwa dass nur einzelne
Stockwerkeinheiten von der Durchsetzung der Dienstbarkeit profitieren könnten
und von einer Partikularzuständigkeit ausgegangen werden müsste. Insofern kann
die Annahme des Obergerichtes, dass die Liegenschaft als solche und damit die
gemeinschaftliche Verwaltung betroffen sei, nicht als willkürlich gelten.
Nach dem Gesagten erweist es sich nicht als willkürlich, wenn das Obergericht
in Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht auf die Klage eingetreten ist. Mithin
erübrigt es sich, näher auf die Ausführungen in der Beschwerde einzugehen, was
unter "überspitztem Formalismus" juristisch zu verstehen sei. Es sei lediglich
bemerkt, dass es dem Obergericht offensichtlich um die Aussage ging, dass es
insofern formalistisch sei, wenn der Beschwerdeführer die Aktivlegitimation der
Gemeinschaft bestreite, als bei tatsächlicher Verneinung die
Stockwerkeigentümerinnen im Sinn von Streitgenossinnen sofort eine neue
identische Klage einreichen könnten.
2.5. Unzutreffend ist ferner der Vorwurf, das Obergericht habe sich mit den
vorstehenden Fragen ungenügend auseinandergesetzt und damit die
Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs verletzt. Das
Obergericht hat sich mit allen wesentlichen Vorbringen befasst und die
Überlegungen genannt, von denen es sich hat leiten lassen; damit ist es seiner
Begründungspflicht nachgekommen (vgl. BGE 138 I 232 E. 5.1 S. 237; 139 IV 179
E. 2.2 S. 183; 139 V 496 E. 5.1 S. 503 f.).
3.
In der Sache selbst hat das Obergericht die Feststellung getroffen, der
Beschwerdeführer habe sein Grundstück im Jahr 2009 gekauft, und zwar in
Kenntnis der Dienstbarkeit. Auf seinem Grundstück stünden eine 90-jährige Birke
mit einer Höhe von 30 m und eine schwarze 80-jährige Föhre mit einer Höhe von
20 m; weitere Bäume oder Sträucher über 5 m seien nicht konkret bezeichnet
worden. Die schwarze Föhre sei äusserst markant und überrage die Hausdächer und
übrigen Bäume in der unmittelbaren Umgebung klar und verdecke die Aussicht auf
den Zürichsee beinahe vollständig. Die berechtigte Liegenschaft sei 1988 zu
Stockwerkeigentum aufgeteilt worden. Die drei Stockwerkeigentümerinnen seien
Schwestern und hätten die Liegenschaft im Jahr 2002 übernommen. Bis zum Jahr
2014 hätten sie nie einen Rückschnitt der beiden Bäume verlangt. Ob die Bäume
von den Rechtsvorgängern des Beschwerdeführers je zurückgeschnitten worden
seien, sei zwischen den Parteien strittig und vom Bezirksgericht offen gelassen
worden.
3.1. In Bezug auf den Sachverhalt macht der Beschwerdeführer geltend, die
beiden fraglichen Bäume hätten ihre heutige Höhe vor 40 Jahren erreicht. Das
Obergericht hat diese Frage - weil in seinen Augen unmassgeblich - ausdrücklich
offen gelassen. Der Beschwerdeführer beschränkt seine Willkürrügen explizit auf
die Rechtsanwendung und lässt es in Bezug auf die Sachverhaltsfeststellung bei
appellatorischen Ausführungen bewenden, obwohl diesbezüglich eine
substanziierte Willkürrüge unabdingbar wäre (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266).
Mithin ist vom kantonal festgestellten - oder eben nicht festgestellten -
Sachverhalt auszugehen (Art. 105 Abs. 1 BGG).
Fehl geht sodann die unter Hinweis auf verschiedene Wikipedia-Einträge
erfolgende Behauptung, diese Tatsache sei notorisch. Wann die konkret
betroffenen Bäume ihre heutige Höhe erreicht haben, ergibt sich nicht in
gerichtsnotorischer Weise aus Wikipedia-Einträgen, umso weniger als die
kantonalen Instanzen die unter den Parteien umstrittene Frage, ob früher
gewisse Rückschnitte erfolgt seien, offen gelassen haben und deshalb ein
angebliches Durchschnittswachstum ohnehin aussagelos bliebe.
3.2. In rechtlicher Hinsicht hat das Obergericht ausgeführt, es sei keine
konkludente Aufhebung der Dienstbarkeit ersichtlich. Es gebe keine explizite
Willenserklärungen und es lägen auch keine besonderen Verhaltensweisen vor,
welche auf eine übereinstimmende Willensäusserung schliessen lassen würden.
Sodann könne das jahrelange widerspruchslose Hinnehmen der Verletzung der
Dienstbarkeit - wobei das Obergericht hierfür auf die bezirksgerichtlichen
Erwägungen verwiesen hat - auch nicht als einseitiger Verzicht gewertet werden,
denn das Dulden könne ebenso gut andere Gründe haben (Erreichen einer
Schmerzgrenze, "selling argument" der schönen Aussicht mit Blick auf eine
Vermietung der Wohnungen, etc.). Der Beschwerdeführer verweise auf das blosse
Dulden, mache aber keine irgendwie gearteten konkrete Absichtsäusserungen
seitens der Stockwerkeigentümerinnen oder deren Rechtsvorgänger geltend; ferner
hätten sich mehrere Gelegenheiten für eine Löschung der Grunddienstbarkeit
geboten (Begründung von Stockwerkeigentum im Jahr 1988, Übergang an die
heutigen Stockwerkeigentümerinnen im Jahr 2002).
Der Beschwerdeführer hält diese Erwägungen für willkürlich, beschränkt sich
aber zur Begründung auf den blossen Hinweis, dass während Jahrzehnten und damit
länger als beispielsweise die Ersitzungsfrist gemäss Art. 662 ZGB nie ein
Rückschnitt verlangt worden sei. Dies stellt keine substanziierte
Auseinandersetzung mit den kantonalen Erwägungen dar, wie sie für Willkürrügen
erforderlich wäre; im Übrigen wäre der Hinweis auch inhaltlich nicht geeignet,
um Willkür aufzuzeigen: Die Dienstbarkeit geht mit ihrer Löschung im Grundbuch
unter (Art. 734 ZGB); sie besteht mit anderen Worten so lange, als sie im
Grundbuch eingetragen ist (Urteil 5A_369/2013 vom 15. Mai 2014 E. 3.2.2). Die
Eigentumsfreiheitsersitzung (Dienstbarkeitsversitzung) wird für das
schweizerische Recht von der Lehre und Rechtsprechung abgelehnt (BGE 95 II 605
E. 2a S. 610; LIVER, Berner Kommentar, N. 202 zu Art. 734 ZGB m.w.H.). Das
heisst, dass sich der Eigentümer des belasteten Grundstückes nicht im Sinn
einer usucapio libertatis auf den blossen Zeitablauf berufen kann (BGE 62 II
136; 95 II 605 E. 2a S. 610). Allerdings kann der Verzicht auf eine
Dienstbarkeit bereits vor der Löschung wirksam sein, wenn er vom Berechtigten
bedingungslos und vorbehaltslos erklärt worden ist, wobei der Verzichtswille
auch durch konkludentes Verhalten in eindeutiger und gültiger Weise zum
Ausdruck kommen kann (Urteile 5C.307/2005 vom 19. Mai 2006 E. 5.1; 5A_478/2007
vom 20. November 2007 E. 3.4; LIVER, a.a.O., N. 100 und 107 zu Art. 734 ZGB),
was beispielsweise der Fall ist, wenn der Eigentümer des
dienstbarkeitsberechtigten Grundstückes eine dienstbarkeitswidrige Baute
(namentlich die Verbauung eines Wegrechts) auf dem Nachbargrundstück gestattet
(BGE 127 III 440 E. 2a S. 442; 128 III 265 E. 4a S. 269 f.). Die blosse
Nichtausübung eines Rechts während längerer Zeit kann hingegen nur dann als
Verzichtserklärung aufgefasst und damit rechtsgeschäftlich bedeutsam werden,
wenn die Umstände unzweideutig auf diese Absicht hinweisen und eine andere
Auslegung als ausgeschlossen oder zumindest als höchst unwahrscheinlich
anzusehen ist (Urteil 5C.42/2007 vom 8. Februar 2008 E. 7.2, nicht publ. in:
BGE 134 III 341). Dass die Stockwerkeigentümerinnen oder deren Rechtsvorgänger
in eindeutiger Weise einen Verzichtswillen zum Ausdruck gebracht hätten,
behauptet nicht einmal der Beschwerdeführer. Vielmehr beruft er sich hierfür
auf den blossen Zeitablauf, was nach dem Gesagten nicht genügt. Im Übrigen
haben die kantonalen Gerichte zutreffend befunden, dass es mannigfaltige Gründe
haben kann, wenn während langer Zeit nie ein Rückschnitt verlangt wurde; nebst
den bereits genannten kann insbesondere auch zur Wahrung des
nachbarschaftlichen Friedens während längerer Zeit auf die Durchsetzung einer
Dienstbarkeit verzichtet werden, ohne dass damit aber ein grundsätzlicher
Verzichtswille verbunden ist.
Nach dem Gesagten erweist es sich nicht als willkürlich, wenn das Obergericht
nicht bereits aufgrund des längeren Duldens von einer verbindlichen einseitigen
Verzichtserklärung ausgegangen ist.
3.3. Willkür erblickt der Beschwerdeführer auch darin, dass die kantonalen
Instanzen seine Argumentation, der gute Glaube ins Grundbuch sei durch die
natürliche Publizität der tatsächlichen Situation zerstört, verworfen haben.
Der Grundsatz der natürlichen Publizität besagt, dass der tatsächliche, nach
aussen sichtbare physische Zustand der Liegenschaft den guten Glauben des
Erwerbers in den Grundbucheintrag zerstören kann (vgl. BGE 137 III 153 E. 4.1.3
S. 156; SCHMID, Basler Kommentar, N. 32 zu Art. 973 ZGB). Das Vorbringen des
Beschwerdeführers geht bereits insofern an der Sache vorbei, als nach den
Feststellungen des Obergerichtes die drei Stockwerkeigentümerinnen die
Liegenschaft durch Erbgang erworben und sich nie darauf berufen haben, dass sie
sich das Wissen und Verhalten ihres Rechtsvorgängers nicht anrechnen lassen
müssten.
Vor den kantonalen Instanzen hatte sich der Beschwerdeführer auf BGE 137 III
153 berufen. Vor Bundesgericht tut er dies nur noch im Zusammenhang mit der
Begründung einer angeblichen Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (vgl. E.
1), aber nicht mehr zur Begründung seiner Willkürrüge. Insofern bleibt diese
unsubstanziiert. Ohnehin aber betraf BGE 137 III 153 eine völlig andere
Konstellation: Dort ging es um eine bloss mit dem Stichwort "Wegrecht"
eingetragene Dienstbarkeit, bei welcher das effektive Wegrecht erst durch
bauliche Anlagen (nämlich einen Tunnel) konkretisiert worden war; der
Dritterwerber musste sich diese, weil nach aussen in Erscheinung tretend, für
die nähere Bestimmung des Wegrechts entgegenhalten lassen (vgl. E. 4.2.3 S.
157). Vorliegend ist aber weder der Umfang der Dienstbarkeit - belastet ist
offensichtlich die gesamte Fläche des dienenden Grundstückes - noch deren
Inhalt näher zu konkretisieren; vielmehr ergeben sich Inhalt und Umfang für
sämtliche Beteiligten leicht ersichtlich aus dem Grundbucheintrag.
Nach dem Gesagten ist Willkür unter dem Aspekt der natürlichen Publizität nicht
ansatzweise auszumachen.
3.4. Für willkürlich hält der Beschwerdeführer schliesslich, dass die
kantonalen Instanzen ein rechtsmissbräuchliches Verhalten verneint haben.
Gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB soll der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen
Rechtsschutz finden. Ob eine Berechtigung missbräuchlich ausgeübt wird, hängt
stets von den Umständen des Einzelfalles ab (BGE 138 III 425 E. 5.2 S. 431).
Typische Fallgruppen sind das fehlende Interesse (unnütze Rechtsausübung, sog.
Schikaneverbot), das krasse Missverhältnis der Interessen, das widersprüchliche
Verhalten, die rechtsmissbräuchliche Berufung auf Formmängel und die
zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts (vgl. beispielsweise BGE 135 III
162 E. 3.3.1 S. 169; aus der Literatur statt vieler: HONSELL, Basler Kommentar,
N. 37 ff. zu Art. 2 ZGB).
Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, welchen Aspekt des
Rechtsmissbrauchsverbotes das Obergericht in qualifizierter Weise verkannt
haben soll, so dass die Willkürrüge bereits an fehlender Substanziierung
scheitert. Es wäre aber auch keine typische Fallkonstellation ersichtlich;
insbesondere besteht - angesichts der obergerichtlichen
Sachverhaltsfeststellung, wonach die schwarze Föhre äusserst markant sei und
die Hausdächer und übrigen Bäume in der unmittelbaren Umgebung klar überrage
und die Aussicht auf den Zürichsee beinahe vollständig verdecke - ein aktuelles
Interesse an der Durchsetzung der Dienstbarkeit. Im Übrigen ist auf Art. 736
ZGB zu verweisen, wonach der Beschwerdeführer einen Löschungsanspruch geltend
machen könnte, wenn die Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles
Interesse verloren hätte. Art. 736 ZGB konkretisiert mithin das allgemeine
Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB für die vorliegend gegebene
Ausgangssituation und folglich wäre die Diskussion in erster Linie im Kontext
mit jener Bestimmung zu führen. Eine willkürliche Verneinung des
Rechtsmissbrauchs im Zusammenhang mit der Durchsetzung der Dienstbarkeit ist
jedenfalls weder dargetan noch ersichtlich.
4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit auf sie
eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer wird damit kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Juli 2016
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Möckli
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