II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.897/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
5A_897/2015
Arrêt du 1er février 2016
IIe Cour de droit civil
Composition
MM. les Juges fédéraux von Werdt, Président,
Herrmann et Bovey.
Greffière : Mme Achtari.
Participants à la procédure
A.A.________,
représentée par Me Thomas Barth, avocat,
recourante,
contre
B.________,
Objet
récusation (modification du jugement de divorce),
recours contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de
Genève du 5 novembre 2015.
Faits :
A.
A.a. Aux termes du jugement de divorce prononcé le 24 septembre 2013 par le
Tribunal de première instance de Genève (ci-après: le tribunal), A.A.________
et C.A.________ exercent l'autorité parentale conjointe sur leur fils
D.________, né le 24 août 2000, la garde étant alternée et le domicile légal de
l'enfant auprès de sa mère.
A.b. Le 7 février 2015, A.A.________ a déposé une demande de modification de
l'autorité parentale et de la garde à l'encontre de C.A.________ devant le
tribunal, sollicitant l'attribution de l'autorité parentale et de la garde
exclusives sur l'enfant. La demanderesse s'oppose à ce que D.________
s'installe à X.________ (Italie) avec son père afin d'y fréquenter un
établissement sportif lui permettant de se consacrer au football de manière
intensive, ce parallèlement à un cursus d'études scientifiques dans un lycée
français.
Lors de l'audience de conciliation qui s'est tenue le 11 mai 2015, C.A.________
a requis que son ex-épouse signe les formulaires d'inscription de l'enfant
auprès de deux établissements scolaires à X.________.
Le 17 juin 2015, le tribunal a entendu D.________. Celui-ci a exprimé son désir
de poursuivre sa scolarité à X.________.
L'audience de débats principaux s'est tenue le 26 juin 2015. Durant celle-ci,
A.A.________ a précisé qu'elle avait déjà inscrit son fils au Collège
G.________, à Y.________.
A.c. Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 2 juillet 2015, la Juge
B.________ a autorisé C.A.________ à inscrire son fils au lycée E.________ et à
l'Institut F.________ de X.________. La juge a motivé sa décision en ce sens
qu'il fallait laisser la possibilité à l'enfant de poursuivre ses études à
X.________, A.A.________ l'ayant pour sa part déjà inscrit au collège à
Y.________.
Par ordonnance du même jour, la juge a ordonné la représentation de l'enfant
par un curateur.
Par ailleurs, elle a convoqué les parties et le curateur à une audience de
mesures provisionnelles le 18 août 2015 en vue de plaider sur le déplacement de
la résidence de l'enfant.
B.
B.a.
B.a.a. Le 16 juillet 2015, A.A.________ a déposé une demande de récusation à
l'encontre de la juge B.________. Elle a soutenu en substance qu'en prononçant
des mesures superprovisionnelles le 2 juillet 2015, cette magistrate avait
préjugé la cause et ne remplissait plus les garanties d'impartialité et
d'indépendance pour la suite de la procédure.
La juge B.________ et le curateur de l'enfant ont conclu au rejet de la demande
de récusation. C.A.________, dont le délai de réponse avait été fixé au 13 août
2015, a conclu à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet de celle-ci.
Ces déterminations ont été transmises au conseil de A.A.________ le 7 août
2015. Par courrier déposé le 10 août 2015 au greffe du Tribunal civil de Genève
(ci-après: le Tribunal civil), celui-ci a indiqué qu'il se trouvait à
l'étranger et ne manquerait pas d'exercer le droit de réplique de sa cliente
dans un délai de 10 jours, soit d'ici au 20 août 2015.
B.a.b. Par décision du 13 août 2015, la délégation du Tribunal civil a rejeté
la demande de récusation. Elle a relevé qu'il appartenait à la requérante de
déposer spontanément son éventuelle réplique, et non de demander un délai pour
ce faire, le délai requis échoyant de plus deux jours après l'audience prévue
le 18 août 2015. Pour le reste, elle a considéré que l'ordonnance était
purement conservatoire et destinée à permettre à la décision qui serait rendue
par la suite de déployer ses effets.
B.b. A.A.________ a déposé un recours contre dite décision le 17 août 2015.
Elle a sollicité à titre préalable, sur mesures superprovisionnelles, que
l'audience du 18 août 2015 soit ajournée jusqu'à droit jugé sur l'effet
suspensif, et que celui-ci soit accordé à son recours, l'audience du 18 août
2015 devant être reportée " à une date à fixer ultérieurement, à droit connu
sur le fond du recours ", aucune décision ne pouvant être prise par le Tribunal
de première instance dans l'intervalle.
B.c. L'audience de comparution personnelle et de plaidoiries sur mesures
provisionnelles s'est tenue le 18 août 2015, devant le tribunal, sous la
conduite de la Juge H.________. Les parties et le curateur se sont exprimés sur
la suite de la scolarité de D.________ et ses éventuelles conditions de vie à
X.________ s'il devait y être scolarisé. En fin d'audience, l'avocat de
A.A.________ a refusé de plaider, au motif que ce n'était ni la magistrate
présidant l'audience, ni celle dont il avait demandé la récusation qui
trancherait le différend.
B.d. Par arrêt du 5 novembre 2015, la Cour de justice du canton de Genève a
rejeté le recours de A.A.________ contre la décision du 13 août 2015.
C.
Par acte posté le 9 novembre 2015, A.A.________ interjette un recours en
matière civile contre cet arrêt devant le Tribunal fédéral. Elle conclut
principalement à sa réforme en ce sens que la Juge B.________ est récusée et
subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité
cantonale pour nouvelle décision. Elle se plaint de la violation des art. 29
al. 2 et 9 Cst. dans l'application de l'art. 47 CPC et dans l'établissement des
faits.
Des observations n'ont pas été requises.
D.
Par ordonnance présidentielle du 23 novembre 2015, la requête d'effet suspensif
de la recourante a été admise.
Considérant en droit :
1.
La décision attaquée, qui est une décision incidente, peut faire l'objet d'un
recours immédiat au Tribunal fédéral (art. 92 al. 1 LTF). La voie de droit
contre une décision incidente suit celle ouverte contre la décision sur le
fond. En l'espèce, la magistrate dont la récusation est requise est en charge
d'une procédure de modification de l'autorité parentale et de la garde d'un
enfant mineur, lors de laquelle une procédure de mesures provisionnelles a été
ouverte. La cause est donc de nature civile non pécuniaire, de sorte que le
recours en matière civile est ouvert. Interjeté en temps utile (art. 100 al. 1
LTF) et dans les formes requises (art. 42 al. 1 LTF) par une partie qui a
succombé devant l'autorité précédente et a un intérêt à la modification ou à
l'annulation de l'arrêt entrepris (art. 76 al. 1 LTF), contre une décision
rendue sur recours en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur
(art. 75 al. 1 et 2 LTF), le présent recours est donc en principe recevable.
2.
Dès lors que l'arrêt attaqué s'inscrit dans une procédure de modification du
jugement de divorce, la recourante peut, même si la récusation a été demandée
au cours de la procédure de mesures provisionnelles, faire valoir tous les
motifs de recours, notamment la violation du droit, tel qu'il est délimité par
les art. 95 et 96 LTF (arrêt 5A_749/2015 du 27 septembre 2015 consid. 2.1). En
effet, si les motifs de récusation sont admis, la magistrate en cause ne
pourrait plus agir dans la procédure matrimoniale impliquant les parties en
cause. Au demeurant, les griefs de la recourante portent sur la violation de
son droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. et sur celle de l'art.
47 CPC, qui ne fait que reprendre l'art. 30 al. 1 Cst. La nature des griefs qui
peuvent être soulevés est dès lors sans conséquence en l'espèce.
3.
La recourante se plaint de la violation de son droit d'être entendu garanti à
l'art. 29 al. 2 Cst. en tant qu'elle n'a pas pu exercer son droit à la réplique
en première instance et que l'autorité cantonale n'a pas sanctionné cette
violation.
3.1.
3.1.1. L'autorité cantonale a considéré que, la procédure de récusation étant
instruite en la forme sommaire, la possibilité d'un second échange d'écritures
demeurait exceptionnelle. Il appartenait dès lors à la recourante de répliquer
immédiatement, et non seulement de se contenter de demander qu'un délai lui fût
imparti à cet effet, de sorte que son droit d'être entendu n'avait pas été
violé. L'autorité cantonale a ajouté que la procédure de récusation devait être
tranchée rapidement compte tenu de la nature et du but de la procédure
principale, soit la scolarité de l'enfant. Elle a également considéré que,
quand bien même il conviendrait d'admettre une violation du droit d'être
entendu de la recourante, le renvoi de la cause au premier juge engendrerait
une prolongation de la procédure et conduirait à des retards inutiles et
inconciliables avec l'intérêt des parties et de leur enfant à la célérité de la
procédure.
3.1.2. La recourante soutient que le délai de 10 jours qu'elle avait requis
constituait la limite inférieure des délais communément admis pour répliquer et
qu'elle n'a en outre reçu aucune réponse pour l'avertir du refus de ce délai.
Elle ajoute que le procédé des premiers juges l'a empêchée de leur exposer le
déroulement de l'audience du 18 août 2015. Enfin, elle soutient que, la
cognition de l'autorité cantonale étant limitée à la constatation inexacte des
faits et à la violation du droit, cette autorité ne pouvait guérir une
violation du droit à la réplique.
3.2.
3.2.1. Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable
au sens de l'art. 29 Cst., le droit d'être entendu garantit notamment au
justiciable le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son
détriment, d'avoir accès au dossier, de prendre connaissance de toute
argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, dans la
mesure où il l'estime nécessaire, que celle-ci contienne ou non de nouveaux
éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible
d'influer sur le jugement à rendre (ATF 139 II 489 consid. 3.3; 139 I 189
consid. 3.2; 138 I 484 consid. 2.1; 138 I 154 consid. 2.3.3; 137 I 195 consid.
2.3.1). Il appartient aux parties, et non au juge, de décider si une prise de
position ou une pièce nouvellement versée au dossier contient des éléments
déterminants qui appellent des observations de leur part (ATF 139 I 189 consid.
3.2). Ce droit à la réplique vaut pour toutes les procédures judiciaires (ATF
138 I 154 consid. 2.5; 133 I 100 consid. 4.3 ss, 98 consid. 2.2; 132 I 42
consid. 3.3.2 - 3.3.4).
Il est du devoir du tribunal de garantir aux parties un droit effectif à la
réplique dans chaque cas particulier. Celui-ci peut néanmoins uniquement leur
transmettre la prise de position ou la pièce nouvelle versée au dossier,
lorsque l'on peut attendre d'elles - notamment lorsqu'elles sont représentées
par un avocat ou par une personne qui a de bonnes connaissances en droit -
qu'elles prennent position immédiatement ou qu'elles lui demandent de leur
fixer un délai pour ce faire (ATF 138 I 484 consid. 2.4).
Le droit à la réplique existe indépendamment du fait qu'un second échange
d'écritures a été ordonné, qu'un délai pour se déterminer a été fixé ou que
l'écriture a été communiquée uniquement pour information ou prise de
connaissance (ATF 138 I 484 consid. 2.2; 133 I 98 consid. 2.2). Si une partie
considère qu'il est nécessaire de répliquer à une prise de position qui lui est
notifiée, elle doit sans retard soit requérir l'autorisation de se déterminer,
soit adresser sa réplique au tribunal (ATF 138 I 484 consid. 2.2; 133 I 100
consid. 4.8; 132 I 42 consid. 3.3.3 et 3.3.4; arrêt 5A_614/2015 du 16 octobre
2015 consid. 3.1). Pour que le droit à la réplique soit garanti, il faut
toutefois que le tribunal laisse un laps de temps suffisant à la partie
concernée, entre la remise des documents et le prononcé de sa décision, pour
qu'elle ait la possibilité de déposer des observations si elle l'estime
nécessaire à la défense de ses intérêts (arrêts 9C_193/2013 du 22 juillet 2013
consid. 2.1.2; 5A_155/2013 du 17 avril 2013 consid. 1.4; 2C_560/2012 et 2C_561/
2012 du 21 janvier 2013 consid. 4.4; 9C.1069/2008 du 2 mars 2009).
3.2.2. Une violation du droit d'être entendu qui n'est pas particulièrement
grave peut être exceptionnellement réparée devant l'autorité de recours lorsque
l'intéressé jouit de la possibilité de s'exprimer librement devant une autorité
de recours disposant du même pouvoir d'examen que l'autorité précédente sur les
questions qui demeurent litigieuses (ATF 136 III 174 consid. 5.1.2; 133 I 201
consid. 2.2; arrêts 5A_178/2015 du 29 mai 2015 consid. 4.3; 5D_203/2013 du 12
mars 2014 consid. 3.1; 5A_503/2010 du 28 mars 2011 consid. 2.4), et qu'il n'en
résulte aucun préjudice pour le justiciable (ATF 136 III 174 consid. 5.1.2 a
contrario). A ces conditions, même si la violation du droit d'être entendu est
grave, une réparation de ce vice procédural devant l'autorité de recours est
également envisageable si le renvoi à l'autorité inférieure constituerait une
vaine formalité. L'allongement inutile de la procédure qui en découlerait est
en effet incompatible avec l'intérêt de la partie concernée à ce que sa cause
soit tranchée dans un délai raisonnable (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 et les
références; arrêt 5A_296/2013 du 9 juillet 2013 consid. 3.1).
3.3. En l'espèce, la question de savoir si l'autorité cantonale aurait dû
admettre que les premiers juges avaient violé le droit d'être entendu de la
recourante en statuant moins de 10 jours après que celle-ci eut reçu la réponse
de la partie adverse et de la juge incriminée et sans se déterminer sur son
courrier selon lequel elle entendait répliquer peut rester ouverte pour les
raisons qui suivent.
Tout d'abord, même si on admettait la violation du droit d'être entendu de la
recourante, il demeure que cette violation ne serait pas d'une gravité
particulière. En effet, demanderesse à la procédure de récusation, la
recourante a pu s'exprimer sur la cause. En outre, les déterminations des
autres participants lui ont été transmises avant que la décision ne soit
rendue. Ensuite, la recourante ne prétend pas qu'elle aurait soulevé un grief
de fait dans son recours du 17 août 2015, ni qu'elle aurait allégué, à l'appui
de son grief relatif à la violation de son droit d'être entendu, qu'elle
comptait, à supposer qu'elle en ait eu le droit, exposer de nouveaux faits et
soumettre des offres de preuves supplémentaires devant les premiers juges.
Ainsi, bénéficiant de la même cognition que ceux-ci s'agissant des questions de
droit, l'autorité de recours a pu valablement réparer une éventuelle violation
du droit d'être entendu de la recourante, qui a pu exprimer dans son recours le
contenu de sa réplique. Enfin, l'autorité cantonale a tenu compte d'office du
fait qu'un autre magistrat que la juge dénoncée avait siégé lors de l'audience
de mesures provisionnelles du 18 août 2015, postérieure à la décision de
récusation.
Il s'ensuit que le grief de la violation du droit d'être entendu doit être
rejeté.
4.
La recourante se plaint de la violation de l'art. 9 Cst. dans l'application de
l'art. 47 let. f CPC et dans l'établissement des faits.
D'emblée, il convient de déclarer ce dernier grief de fait irrecevable (cf.
art. 42 al. 2 LTF et 106 al. 2 LTF). Les faits que la recourante rapporte
(audition de l'enfant durant laquelle celui-ci a exprimé son désir d'être
scolarisé à X.________; tenue de l'audience par un autre magistrat que la juge
dont la récusation est demandée) ressortent de l'arrêt attaqué. Par ce grief,
elle confond manifestement l'établissement des faits avec la subsomption
juridique sur la base de ceux-ci, visant à déterminer si le comportement de la
magistrate doit entraîner sa récusation.
4.1.
4.1.1. L'autorité cantonale a jugé qu'en autorisant de manière
superprovisionnelle le 2 juillet 2015 le père de l'enfant à inscrire celui-ci
dans une école à X.________, la juge dénoncée avait uniquement rendu une mesure
conservatoire visant à préserver la possibilité de choisir l'établissement
scolaire et le lieu de résidence de l'enfant, les délais d'inscription à
X.________ arrivant à échéance début juillet 2015. Elle ne préjugeait pas
l'issue des mesures provisionnelles destinées à trancher ces questions. Par
ailleurs, sa manière de procéder ne dénotait aucune prévention envers l'une des
parties mais répondait à un impératif lié à la situation scolaire de l'enfant
et à l'urgence de la cause. L'influence potentielle des mesures provisionnelles
sur le fond de la cause n'apparaissait pas singulière au cas d'espèce et était
inhérente à ce type d'affaires. Enfin, le vice de procédure dont se prévalait
la recourante en lien avec la magistrate qui avait siégé à l'audience de
mesures provisionnelles du 18 août 2015 ne relevait pas du fait de la juge
visée par la procédure de récusation.
4.1.2. La recourante soutient que le fait qu'un autre magistrat ait siégé lors
de l'audience du 18 août 2015 relève de la récusation, étant donné que
l'absence aux plaidoiries de la juge censée statuer sur les mesures
provisionnelles est un indice de prévention. Elle avance aussi que l'ordonnance
a octroyé une prérogative au père que celui-ci n'avait pas requise.
4.2.
4.2.1. La garantie minimale d'un tribunal indépendant et impartial, telle
qu'elle résulte des art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH - lesquels ont, de ce
point de vue, la même portée - permet, indépendamment du droit de procédure (en
l'occurrence l'art. 47 CPC), de demander la récusation d'un juge dont la
situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son
impartialité. Elle vise à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire
puissent influencer le jugement d'une manière qui ne serait pas objective, en
faveur ou au détriment d'une partie (ATF 139 III 120 consid. 3.2.1). L'art. 30
al. 1 Cst. doit contribuer à assurer dans chaque cas la transparence nécessaire
à un procès correct et équitable, et ainsi, permettre un jugement juste. La
garantie du juge naturel est déjà violée lorsque des circonstances
objectivement constatées peuvent donner l'apparence d'une prévention ou faire
redouter une activité partiale du magistrat.
Il y a partialité ou prévention dans le sens précité lorsque, sur la base de
toutes les circonstances matérielles et procédurales, apparaissent des faits
susceptibles de donner l'impression qu'il existe un doute sur l'impartialité du
juge. Il ne faut cependant pas se fonder sur les impressions subjectives d'une
partie. Le doute sur l'impartialité du juge doit bien plutôt être fondé de
manière objective. Il suffit qu'il existe des circonstances qui, prises en
compte objectivement, permettent de conclure à une apparence de prévention et
d'impartialité. Pour admettre une récusation, il n'est pas nécessaire que le
juge soit effectivement prévenu (ATF 140 III 221 consid. 4.1 et les
références).
4.2.2. Des décisions ou des actes de procédure qui se révèlent par la suite
erronés ne fondent pas en soi une apparence objective de prévention. La
garantie du juge indépendant et impartial n'octroie pas de droit à une activité
judiciaire exempte d'erreurs (arrêt 4A_381/2009 du 16 octobre 2009 consid.
3.2.2, publié in Pra 2010 (35) p. 253). Seules celles particulièrement lourdes
ou répétées, constitutives de violations graves des devoirs du magistrat et qui
ont des conséquences à la charge d'une seule partie, peuvent fonder une
suspicion de partialité, pour autant que les circonstances dénotent que le juge
est prévenu ou justifient à tout le moins objectivement l'apparence de
prévention (ATF 138 IV 142 consid. 2.3; 125 I 119 consid. 3e). Les erreurs
éventuellement commises doivent être constatées et redressées dans le cadre des
procédures de recours prévues par la loi; il n'appartient pas au juge de la
récusation d'examiner la conduite du procès à la façon d'un organe de
surveillance (ATF 116 Ia 135 consid. 3a; 114 Ia 153 consid. 3b/bb; arrêts
4A_323/2010 du 3 août 2010 consid. 2.2; 4A_77/2009 du 19 mai 2009 consid. 2.1).
4.3. En l'espèce, les critiques de la recourante sont dénuées de toute portée.
Même à supposer, autant que la question soit pertinente (maxime d'office), que
la juge incriminée ait statué au-delà des conclusions des parties comme elle le
soutient ou qu'elle ait à tort prononcé des mesures superprovisionnelles, ces
prétendues erreurs ne revêtiraient en rien la gravité et la systématique de
celles qui permettent de retenir la partialité d'un magistrat au sens de la
jurisprudence précitée. La décision visant à conserver les possibilités de
scolarité de l'enfant, question qui devra être tranchée par la suite, ne dénote
aucune volonté de la juge de désavantager la recourante ou de préjuger de la
cause, mais de protéger l'enfant. Quant à la composition du tribunal siégeant
lors de l'audience de mesures provisionnelles du 18 août 2015, c'est à raison
que l'autorité cantonale a retenu que cet éventuel vice de procédure ne relève
pas de la récusation. Au demeurant, la recourante formule des hypothèses sur la
personne qui rendra la décision de mesures provisionnelles. De tels faits
futurs incertains ne doivent pas être pris en compte.
Il s'ensuit que le grief de la violation de l'art. 47 CPC doit être rejeté.
5.
En conclusion, le recours doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la
recourante qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des
dépens (art. 68 al. 1 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la
recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour
de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 1er février 2016
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : von Werdt
La Greffière : Achtari
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