II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.894/2015
Zurück zum Index II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2015
Retour à l'indice II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2015
Wichtiger Hinweis:
Diese Website wird in älteren Versionen von Netscape ohne graphische Elemente
dargestellt. Die Funktionalität der Website ist aber trotzdem gewährleistet.
Wenn Sie diese Website regelmässig benutzen, empfehlen wir Ihnen, auf Ihrem
Computer einen aktuellen Browser zu installieren.
Zurück zur Einstiegsseite Drucken
Grössere Schrift
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
5A_894/2015
Urteil vom 16. März 2016
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichter Herrmann, Schöbi,
Gerichtsschreiber Möckli.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,
gegen
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KESB der Stadt Zürich,
G.________.
Gegenstand
Kindesvertretung nach Art. 314a bis ZGB (Kindesschutz),
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 5. Oktober 2015.
Sachverhalt:
A.
A.________ (1954), welcher in U.________ eine Anwaltskanzlei betreibt, und
C.________ (1975), welche senegalesische Staatsangehörige ist, sind seit April
2001 verheiratet, lebten aber mehrheitlich getrennt. Sie haben die gemeinsamen
Kinder D.________ (2002), E.________ (2004) und F.________ (2009). D.________
zog bereits im Sommer 2011 in die Schweiz zu ihrem Vater; im Dezember 2011
zogen die Mutter und die beiden Kinder E.________ und F.________ nach. Wenige
Monate später wurde die Mutter nach einer tätlichen Auseinandersetzung aus der
gemeinsamen Wohnung weggewiesen, wobei sie sich nach wie vor in der Schweiz
aufhält. Im Rahmen eines Eheschutzverfahrens wurden die Kinder am 10. Oktober
2013 unter die Obhut des Vaters gestellt, unter Einräumung eines Besuchsrechts
an die Mutter und Errichtung einer Beistandschaft. Mit Interventionen beim
Migrationsamt versucht A.________, die Ausweisung seiner Ehefrau zu erwirken.
B.
Die Besuchsrechtsausübung zwischen Mutter und Kindern ist konfliktreich. Mit
Beschluss vom 20. Februar 2014 setzte die KESB Zürich Rechtsanwalt G.________
als Kindesvertreter ein. A.________ erhob gegen Teile dieses Beschlusses
Beschwerde, wobei die Einsetzung eines Kindesvertreters nicht davon betroffen
war; im Übrigen zog er die Beschwerde später wieder zurück.
Mit Schreiben vom 18. August 2014 beantragte A.________, "falls überhaupt ein
Kinderanwalt eingesetzt wird, eine andere Vertretung zu wählen". Mit Verfügung
vom 6. November 2014 wies die Vorsteherin der Abteilung 2 der KESB, B.________,
sowohl den Antrag auf Wechsel der Person des Kindesvertreters als auch
denjenigen auf Aufhebung der Vertretung ab.
C.
Gegen diese Verfügung erhob A.________ Beschwerde an den Bezirksrat mit den
Anträgen, das Mandat des Kindesvertreters sei ersatzlos zu beenden,
eventualiter seien die Kinder anzuhören und subeventualiter sei ihnen eine
Vertretung nach ihrem Wunsch zu bestellen. Mit Entscheid vom 30. April 2015
wies der Bezirksratspräsident die Beschwerde ab.
Diesen Entscheid zog A.________ an das Obergericht des Kantons Zürich weiter.
Dieses hörte am 2. September 2015 die beiden Mädchen D.________ und E.________
an. Mit Urteil vom 5. Oktober 2015 wies es die Beschwerde ab.
Dagegen hat A.________ am 6. November 2015 die vorliegend zu behandelnde
Beschwerde an das Bundesgericht erhoben, mit welcher er die Aufhebung des
obergerichtlichen Urteils und die Abberufung von Rechtsanwalt G.________ als
Kindesvertreter beantragt. Ferner verlangt er die unentgeltliche Rechtspflege.
Mit Präsidialverfügung vom 17. November 2015 wurde das Gesuch um aufschiebende
Wirkung abgewiesen. In der Sache selbst wurden keine Vernehmlassungen
eingeholt.
D.
Parallel dazu hatte A.________ am 1. Dezember 2015 gegen B.________ ein
Ablehnungsgesuch gestellt. Mit Zirkulationsbeschluss vom 7. Januar 2015 wies
die KESB das Ausstandsbegehren ab. Die hiergegen erhobene Beschwerde wurde vom
Bezirksrat mit Beschluss vom 30. April 2015 und vom Obergericht des Kantons
Zürich mit Urteil vom 5. Oktober 2015 abgewiesen. Dagegen hat A.________ am 6.
November 2015 ebenfalls eine Beschwerde an das Bundesgericht erhoben, welche
Gegenstand des Verfahrens 5A_885/2015 bildet.
Erwägungen:
1.
Angefochten ist der kantonal letztinstanzliche Entscheid, welcher im
Zusammenhang mit einem Kindesschutzverfahren steht; insoweit ist die Beschwerde
in Zivilsachen gegeben (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 6 und Art. 75 Abs. 1 BGG).
Fraglich ist hingegen, ob es sich um einen Endentscheid (Art. 90 BGG) oder um
einen Zwischenentscheid handelt, welcher einen nicht wieder gutzumachenden
Nachteil voraussetzt (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Bei der Verfügung vom 6.
November 2014, welche den Ausgangspunkt des vorliegenden Rechtsmittelzuges
bildet, hat die KESB auf "das hängige Verfahren betreffend
Kindesschutzmassnahmen, Besuchsrechtsregelung, etc." verwiesen. Dies könnte die
Annahme eines Zwischenentscheides nahelegen; andererseits hat die Verfügung vom
6. November 2014 einen anderen Gegenstand als das Kindesschutzverfahren als
solches. Die Frage der Einordnung des angefochtenen Entscheides kann - wie
bereits im Urteil 5A_710/2012 vom 2. Juli 2013 E. 1 - auch im vorliegenden Fall
insofern offen bleiben, als auf die Beschwerde ohnehin nicht eingetreten werden
kann (dazu im Einzelnen E. 3 und 4).
2.
Das Obergericht hat erwogen, während der Beschwerdeführer vor den Vorinstanzen
auch die Auswechslung der Person des Kindesvertreters bzw. die Anhörung der
Kinder verlangt habe, beantrage er obergerichtlich einzig die ersatzlose
Aufhebung der Vertretung. Das stimme mit der Lehrmeinung überein, wonach den
Eltern Gehörs- und Beschwerderechte nur zur Frage, ob eine Kindesvertretung
einzusetzen sei, nicht aber zur Person des Vertreters zukomme.
Vor Bundesgericht stellt der Beschwerdeführer nun aber (einzig) das Begehren,
Rechtsanwalt G.________ sei als Kindesvertreter abzuberufen. Auch in der
Beschwerdebegründung konzentriert er sich darauf, Vorwürfe an die Adresse des
Kindesvertreters zu richten (Beschwerde, S. 7 f.), wobei der Kern darin
besteht, dieser würde nicht ausschliesslich die subjektiven Äusserungen der
Kinder transportieren bzw. nicht ausschliesslich nach deren Willen handeln,
namentlich im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchsrechts (Beschwerde, S.
10). Im Übrigen sei der Kindesvertreter in der vorliegenden komplexen Situation
auch überfordert und die Kinder hätten kein Vertrauen in ihn, weshalb er das
Mandat von sich aus hätte niederlegen müssen (Beschwerde, S. 10), er aber
jedenfalls abzuberufen sei (Beschwerde, S. 12).
3.
Zunächst ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer
die Errichtung einer Kindesvertretung in Frage stellt (Beschwerde, S. 6 bis 8)
und in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Bundesrecht, der Offizialmaxime
und des rechtlichen Gehörs rügt (Beschwerde, S. 12). Dagegen hätte seinerzeit
gegen den anordnenden Beschluss vom 20. Februar 2014 ein Rechtsmittel
bestanden, welches der Beschwerdeführer hinsichtlich des betreffenden
Entscheidpunktes nicht ergriffen und im Übrigen wieder zurückgezogen hat.
Beiläufig erwähnt der Beschwerdeführer auch, dass die Beibehaltung der
Kindesvertretung unzulässig sei (Beschwerde, S. 12 unten). Obwohl die
Beibehaltung im Kontext mit der Einsetzung genannt wird, kann den Ausführungen
sinngemäss entnommen werden, dass es dem Beschwerdeführer auch um die Aufhebung
der Kindesvertretung als solche geht. Indes spiegelt sich dies nicht in den
beschwerdeweise gestellten Rechtsbegehren, über welche das Bundesgericht nicht
hinausgehen darf (Art. 107 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer muss sich dies
entgegenhalten lassen, umso mehr als er kein Laie, sondern praktizierender
Rechtsanwalt ist. Ohnehin aber wäre in Bezug auf die Notwendigkeit der
Aufrechterhaltung einer Kindesvertretung der begründeten Auffassung des
Obergerichtes zu folgen (angefochtener Entscheid, S. 8), wonach die Ansicht des
Beschwerdeführers, er könne die Kinder selbst vertreten, aufgrund der
offensichtlichen Interessenkollision unzutreffend und die Fortführung einer
unabhängigen Kindesvertretung geboten ist.
Ebenso wenig ist auf die Beschwerde einzutreten, soweit der Beschwerdeführer
direkt das Vorgehen und die Entscheidungen der KESB kritisiert (Beschwerde, S.
9). Taugliches Anfechtungsobjekt ist einzig der kantonal letztinstanzliche
Entscheid (Art. 75 Abs. 1 BGG).
Nicht zu hören ist schliesslich das Vorbringen des Beschwerdeführers, die
Kinder hätten die Annahme des an sie gerichteten Schreibens des Obergerichtes
vom 5. Oktober 2015 verweigert und ihm den Briefumschlag ungeöffnet übergeben,
nachdem er ihnen erklärt habe, dass sich darin der angefochtene Entscheid
befinde, was zeige, dass die Kinder weder mit dem Gericht noch mit dem
Kindesvertreter etwas zu tun haben wollten. Entgegen der Behauptung des
Beschwerdeführers handelt es sich hier nicht um ein zulässiges Novum im Sinn
Art. 99 Abs. 1 BGG, weil im Rahmen dieser Bestimmung höchstens ein unechtes,
nicht aber ein echtes Novum vorgetragen werden kann (BGE 133 IV 342 E. 2.1 S.
344; 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123). Abgesehen davon bestätigt aber das
Vorbringen die Auffassung der kantonalen Instanzen, dass der Vater stark auf
den Willen seiner Kinder einwirke (vgl. angefochtener Entscheid, S. 8, mit
Verweis auf die Vorinstanzen).
Zu prüfen bleibt im Folgenden, ob der Beschwerdeführer in seiner Stellung als
Vater und gesetzlicher Vertreter der Kinder die Handlungen des Kindesvertreters
in Frage stellen und dessen Absetzung verlangen kann.
4.
Das Obergericht hat erwogen, den Eltern stehe das rechtliche Gehör und ein
Beschwerderecht nur für die Frage zu, ob ein Kindesvertreter eingesetzt werden
soll, nicht jedoch zu dessen Person. Die Beschwerdelegitimation des Vaters
beschränke sich mithin auf die Frage, ob eine Kindesvertretung einzusetzen sei.
Indes hat das Obergericht im Folgenden die Handlungen des Kindesvertreters
aufgrund der im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht geltenden Offizialmaxime von
Amtes wegen ausführlich gewürdigt (angefochtener Entscheid, S. 8 bis 18).
4.1. Das Gericht hat in den gesetzlich vorgesehenen Fällen die Errichtung einer
Kindesvertretung von Amtes wegen zu prüfen (vorliegend Art. 314a bis Abs. 2
ZGB, in familienrechtlichen Gerichtsverfahren Art. 299 Abs. 2 ZPO). Weil die
Kindesvertretung aber für die Eltern mit einer finanziellen Belastung verbunden
ist und auch ihre Vertretungsmacht als gesetzliche Vertreter im Verfahren
einschränkt, kommt diesen nach übereinstimmender Lehre in Bezug auf die Frage
der Errichtung das rechtliche Gehör bzw. ein Beschwerderecht zu (SCHWEIGHAUSER,
in: FamKomm Scheidung, Band II, N. 41 zu Art. 299 ZPO; STECK, in: Basler
Kommentar, N. 9 zu Art. 299 ZPO; SPYCHER, in: Berner Kommentar, N. 9 zu Art.
299 ZPO; VAN DE GRAAF, in: Kurzkommentar ZPO, N. 10 zu Art. 299 ZPO; HELLE, in:
Droit matrimonial, Commentaire pratique, N. 38 zu Art. 299 ZPO; ISLER/
DIGGELMANN, Vertretung und prozessuale Stellung des Kindes im Zivilprozess, in:
SJZ 2015, S. 145). Vorliegend geht es aber um die Frage, ob die Eltern während
der Ausübung des Mandates einzelne Handlungen des Mandatsträgers anfechten oder
aufgrund der Mandatsführung dessen Absetzung verlangen können.
Von seiner Stellung her soll der Kindesvertreter unabhängig und unbeeinflusst
von den Eltern, dem Gericht und der Kindesschutzbehörde sein Amt wahrnehmen
können (COTTIER, in: FamKomm Erwachsenenschutz, N. 9 zu Art. 314a bis ZGB;
COTTIER, in: Kurzkommentar ZGB, N. 10 zu Art. 314a bis ZGB; BIDERBOST, in:
Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, N. 4 zu Art. 314a bis ZGB;
SCHWEIGHAUSER, a.a.O., N. 36 f. zu Art. 300 ZPO; STECK, a.a.O., N. 10 ff. zu
Art. 300 ZPO; SPYCHER, a.a.O., N. 7 zu Art. 300 ZPO; VAN DE GRAAF, a.a.O., N.
13 zu Art. 299 ZPO; HELLE, a.a.O., N. 32 zu Art. 299 ZPO; DIGGELMANN/ISLER,
a.a.O., S. 144).
Diese Unabhängigkeit des Kindesvertreters sollen die Eltern nicht dadurch
unterlaufen, dass sie fortlaufend dessen Handlungen in Frage stellen können. Im
Übrigen werden ihre Befugnisse als gesetzliche Vertreter des Kindes auch nur
durch die Errichtung einer Vertretung, nicht aber durch die einzelnen
Handlungen des einmal eingesetzen Vertreters beschnitten. Ein formelles
Beschwerderecht in Bezug auf die Amtsführung bzw. die konkreten Handlungen des
Kindesvertreters kann ihnen deshalb ebenso wenig zukommen wie ein Recht,
aufgrund der Amtsführung seine Auswechslung zu verlangen (sinngemäss DIGGELMANN
/ISLER, a.a.O., S. 145; wohl auch BIDERBOST, a.a.O., N. 4 zu Art. 314a bis
ZGB).
Indes muss den Eltern die Möglichkeit zustehen, der einsetzenden Behörde einen
Missstand zur Kenntnis zu bringen, so dass diese von Amtes wegen Massnahmen
ergreifen kann, wenn dies als angezeigt erscheint. Freilich hat in diesem
Zusammenhang auch die einsetzende Behörde die Unabhängigkeit des
Kindesvertreters zu achten. Sie kann ihn beispielsweise nicht allein deshalb
absetzen, weil er von den ihm gesetzlich zugedachten Rechten Gebrauch macht.
Soweit der Kindesvertreter aber mit seiner Amtsführung das Kindeswohl
gefährdet, muss die ernennende Behörde eingreifen und die notwendigen
Massnahmen treffen können, wozu notfalls auch die Abberufung des
Kindesvertreters gehört (sinngemäss betreffend Auswechslung des
Kindesvertreters: SCHWEIGHAUSER, a.a.O., N. 35 f. zu Art. 300 ZPO).
4.2. Das Vorgehen des Obergerichtes, auf die entsprechenden Rügen des
Beschwerdeführers nicht im Rahmen der formellen Behandlung der Beschwerde,
sondern einer von Amtes wegen erfolgenden Überprüfung einzugehen, ist nach dem
Gesagten nicht zu beanstanden.
4.3. Das Gesagte gilt sinngemäss auch für die vorliegend zu behandelnde
Beschwerde. Es fehlt dem Beschwerdeführer in Bezug auf die Beschwerdeführung an
einem geschützten Interesse im Sinn von Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG und damit an
der Beschwerdelegitimation. Im Übrigen hat das Bundesgericht weder in Bezug auf
die KESB noch in Bezug die kantonalen Gerichte oder den eingesetzten
Kindesvertreter irgendwelche Aufsichtsfunktionen; insoweit kann die Kritik des
Beschwerdeführers hinsichtlich der Handlungen des Kindesvertreters auch nicht
im Sinn einer Anzeige entgegengenommen und inhaltlich überprüft werden.
4.4. Immerhin sei aber erwähnt, dass der Hauptvorwurf bzw. das Kernanliegen des
Beschwerdeführers, der Kindesvertreter richte sich nicht ausschliesslich an den
subjektiven Äusserungen der Kinder aus, was zu seiner Absetzung führen müsse,
ohnehin unberechtigt ist.
Mit seiner Kritik spricht der Beschwerdeführer die in der Lehre umstrittene
Frage an, ob die Kindesvertretung grundsätzlich einem objektivierten oder dem
subjektiven Kindesinteresse verpflichtet sei. Neulich hat sich das
Bundesgericht zu dieser Frage in einem Leitentscheid umfassend geäussert
(Urteil 5A_52/2015 vom 17. Dezember 2015, zur Publ. bestimmt).
In diesem Entscheid hat das Bundesgericht zunächst die Lehrmeinungen
zusammengestellt (E. 5.2.1) und als Grundsatz festgehalten, dass der
Kindesvertreter nicht in erster Linie subjektive Standpunkte zu vertreten,
sondern das objektive Kindeswohl zu ermitteln und zu dessen Verwirklichung
beizutragen hat, mithin eine im eigentlichen Sinn anwaltliche, auf den
subjektiven Standpunkt des Vertretenen fokussierte Tätigkeit nicht angezeigt
ist (E. 5.2.2). Im Anschluss an diesen Grundsatz hat das Bundesgericht darauf
hingewiesen, dass die Kindesvertretung verschiedene Aspekte hat, welchen je
nach Alter des Kindes und Situation des Einzelfalls unterschiedliches Gewicht
zukommt (E. 5.2.3). Zunächst geht es um Abklärungen und damit um eine
umfassende, elternunabhängige und neutrale Sammlung des einschlägigen
Prozessstoffes (E. 5.2.3.1). Sodann begleitet die Kindesvertretung das Kind
durch den Prozess; dabei kommt ihr eine "Übersetzungs-" und
Vermittlungsfunktion zu (E. 5.2.3.2). Schliesslich nimmt der Kindesvertreter
prozessuale Rechte wahr wie namentlich die Beschwerdeführung (E. 5.2.3.3). Die
Aufgaben der Information, Kommunikation und Betreuung können bei älteren
Kindern in Richtung einer "advokatorischen Interessenvertretung" erweitert
werden. Indes ist Urteilsfähigkeit des Kindes umso später anzunehmen, je
abstrakter die Fragestellung ist. Die Tragweite von Fragen der Obhut, der
elterlichen Sorge oder von Kindesschutzmassnahmen sind auch für ältere Kinder
schwerlich überblickbar. Immerhin wird die subjektive Meinung des Kindes mit
zunehmendem Alter eine stets wichtigere, wenn auch nicht ausschlaggebende
Entscheidungsgrundlage. Dadurch ändert sich aber nichts an der prozessualen
Funktion der Kindesvertretung, dem Gericht das objektivierte Kindeswohl zu
vermitteln (E. 5.2.4).
Wie sich aus dem zusammenfassend zitierten Leiturteil ergibt, kann es dem
Kindesvertreter nicht zum Vorwurf gereichen, wenn er sich bei seinen Handlungen
nicht ausschliesslich am - gemäss den Ausführungen der kantonalen Instanzen
durch den Vater stark beeinflussten - subjektiven Willen der Kinder, sondern
auch an deren objektivierten, nicht zwingend mit den Absichten des Vaters
übereinstimmenden Interessen orientiert.
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Wie
die vorstehenden Erwägungen zeigen, muss sie als von Anfang an aussichtslos
bezeichnet werden, weshalb es an den materiellen Voraussetzungen der
unentgeltlichen Rechtspflege fehlt (Art. 64 Abs. 1 BGG) und das entsprechende
Gesuch - wie dies bereits für das obergerichtliche Verfahren der Fall war -
abzuweisen ist.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art.
66 Abs. 1 BGG). Zur Frage der aufschiebenden Wirkung hat einzig die KESB eine
Vernehmlassung eingereicht, welcher grundsätzlich keine Entschädigung
ausgerichtet wird (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde (KESB) der Stadt Zürich, Rechtsanwalt G.________ als
Kindesvertreter und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. März 2016
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Möckli
Navigation
Neue Suche
ähnliche Leitentscheide suchen
ähnliche Urteile ab 2000 suchen
Drucken nach oben