II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.661/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
5A_661/2015
Urteil vom 2. Dezember 2015
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichter Herrmann, Schöbi,
Gerichtsschreiber Zbinden.
Verfahrensbeteiligte
A.A.________,
Beschwerdeführer,
gegen
B.A.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Ursula Stempfel,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
aufschiebende Wirkung (vorsorgliche Massnahmen, Ehescheidung),
Beschwerde gegen die Verfügung vom 6. Juli 2015 und die Verfügung des
Obergerichts des Kantons Bern, Zivilabteilung, 2. Zivilkammer, vom 21. Juli
2015.
Sachverhalt:
A.
Mit Entscheid vom 30. April 2015 stellte der Präsident des Regionalgerichts
Bern-Mittelland im Rahmen vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des
Scheidungsverfahrens fest, dass der gemeinsame Haushalt von A.A.________
(Ehemann) und B.A.________ (Ehefrau) ab 5. Januar 2015 auf unbestimmte Zeit
aufgehoben sei. Er verpflichtete den Ehemann, an den Unterhalt der Ehefrau
monatlich ab Februar 2015 bis und mit April 2015 mit Fr. 1'170.--, ab Mai 2015
bis und mit Dezember 2015 mit Fr. 1'500.-- und ab Januar 2016 mit Fr. 900.--
beizutragen.
B.
Gegen diesen Entscheid erhob der Ehemann am 26. Juni 2015 (Postaufgabe)
Berufung beim Obergericht des Kantons Bern mit dem Begehren, ihn von jeglicher
Unterhaltspflicht gegenüber der Ehefrau zu entbinden. Des Weiteren ersuchte er
darum, der Berufung aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Mit Verfügung vom 6.
Juli 2015 wies die Instruktionsrichterin des Obergerichts den Antrag um
Aufschub der Vollstreckbarkeit ab. Diese Verfügung ergänzte sie am 21. Juli
2015 mit einer Rechtsmittelbelehrung.
C.
Der Ehemann (Beschwerdeführer) hat am 26. August 2015 (Postaufgabe) gegen beide
Verfügungen der Instruktionsrichterin des Obergerichts des Kantons Bern beim
Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er beantragt im Wesentlichen,
die angefochtenen Verfügungen aufzuheben und der Berufung aufschiebende Wirkung
zu gewähren. Ferner sei festzustellen, dass die Instruktionsrichterin befangen
sei; die Verfügungen vom 6. und 21. Juli 2014 seien aufzuheben und die Sache
mit bestimmten Auflagen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Überdies ersucht er
um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Für das bundesgerichtliche Verfahren
verlangt er die unentgeltliche Rechtspflege.
D.
Der Beschwerdeführer hat seine ursprüngliche Beschwerdeeingabe am 13. September
2015, 17. September 2015, 23. September 2015, 20. Oktober 2015, 5. November
2015 und am 15. November 2015 ergänzt.
E.
Es wurden lediglich zur Frage der aufschiebenden Wirkung Vernehmlassungen
eingeholt.
F.
Mit Verfügung vom 14. September 2015 wurde der Beschwerde entgegen dem Antrag
der Beschwerdegegnerin in dem Sinne aufschiebende Wirkung zuerkannt, als das
kantonale Verfahren bis zum Abschluss des bundesgerichtlichen
Beschwerdeverfahrens nicht fortgeführt werden kann.
Erwägungen:
1.
1.1. Angefochten sind die Verfügungen der Instruktionsrichterin des
Obergerichts des Kantons Bern vom 6. Juli und 21. Juli 2015. Mit der ersten
Verfügung wies die Instruktionsrichterin das Gesuch des Beschwerdeführers um
Aufschub der Vollstreckung des Entscheides des Präsidenten des Regionalgerichts
Bern-Mittelland vom 30. April 2015 ab; in der zweiten vom 21. Juli 2015
ergänzte sie die erste um die unterlassene Rechtsmittelbelehrung. Gegenstand
der Beschwerde ist letztlich nur eine Verfügung, nämlich die Verweigerung des
Aufschubs der Vollstreckung der erstinstanzlich zugesprochenen
Unterhaltsbeiträge.
1.2. Dabei handelt es sich um einen Zwischenentscheid, gegen den die Beschwerde
in Zivilsachen nur zulässig ist, sofern er einen nicht wieder gutzumachenden
Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Vorausgesetzt ist ein
Nachteil rechtlicher Natur, der auch durch einen für die beschwerdeführende
Partei günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden kann (BGE 137 III 380
E. 1.2.1 S. 382; 139 IV 113 E. 1 S. 115; 139 V 604 E. 3.2 S. 607). Die
Tatsache, dass der Beschwerdeführer der Zahlung einer Geldsumme ausgesetzt ist,
genügt in der Regel nicht, um einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil
rechtlicher Natur zu begründen (BGE 137 III 637 E. 1.2 S. 640; 138 III 333 E.
1.3.1 S. 335). Die Rechtsprechung nimmt aber einen rechtlichen Nachteil an,
wenn der Betroffene mit der Zahlung des eingeforderten Betrages in finanzielle
Schwierigkeiten geriete oder den zuviel bezahlten Betrag im Nachhinein nicht
mehr eintreiben könnte (BGE 138 III 333 E. 1.3.2 S. 335 f.; 107 Ia 269 E. E. 2
S. 272). Es obliegt indes dem Gesuchsteller, die besagten Voraussetzungen
glaubhaft zu machen (BGE 137 III 522 E. 1.3 S. 525; 138 III 46 E. 1.2 S. 47;
141 III 80 E. 1.2 S. 81). Im vorliegenden Fall behauptet der Beschwerdeführer
nicht rechtsgenügend und substanziiert, dass er mit der Zahlung des
festgesetzten Unterhaltsbeitrages in finanzielle Engpässe geriete. Dies ist
denn auch unwahrscheinlich, zumal der erstinstanzliche Massnahmerichter die an
den Unterhalt der Beschwerdegegnerin zu leistenden Beiträge unter
Berücksichtigung der Einkommen der Parteien festgesetzt hat. Der
Beschwerdeführer beruft sich indes darauf, er könne den zuviel bezahlten
Unterhaltsbeitrag nachträglich nicht mehr von seiner geschiedenen Ehefrau
zurückfordern. Tatsache ist, dass ein im Rahmen vorsorglicher Massnahmen zuviel
bezahlter Unterhaltsbeitrag nicht mehr zurückgefordert werden kann (BGE 128 III
121 E. 3 b/bb S. 123). Eine Verrechnung (Anrechnung des aufgrund vorsorglicher
Massnahmen zuviel bezahlten Unterhaltsbeitrages auf den im Rentenurteil
festgelegten Unterhalt) ist zwar grundsätzlich möglich (BGE 128 III 121 E. 3b
S. 123), jedoch nur insoweit, als der zu verrechnende Betrag für den Unterhalt
des Gläubigers und seiner Familie nicht unbedingt erforderlich ist (Art. 125
Ziff. 2 OR). Ob vorliegend ein rechtlicher Nachteil gegeben ist, kann offen
bleiben, zumal sich die Beschwerde ohnehin als unbegründet erweist, soweit
darauf eingetreten werden kann.
2.
Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer andere
Entscheide als die Verfügungen vom 6./21. Juli 2015 anficht, sind diese doch
nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
3.
Die Verfügung vom 6. Juli 2015 ist dem Beschwerdeführer seinen Aussagen zufolge
am 8. Juli 2015 zugegangen; die vervollständigende Verfügung vom 21. Juli 2015
ist ihm am 28. Juli 2015 zugestellt worden, weshalb die Beschwerdefrist unter
Berücksichtigung der Sommergerichtsferien (Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG) am
Montag, 14. September 2015 ablief. Mit Ausnahme der Eingabe vom 13. September
2015 ist auf die weiteren Schriftsätze infolge Einreichung nach Ablauf der
Beschwerdefrist nicht einzutreten.
4.
4.1. Bei der Verfügung betreffend Verweigerung der aufschiebenden Wirkung
handelt es sich um eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von Art. 98 BGG (z.B.
Urteil 5A_520/2008 vom 1. September 2008 E. 1). Liegen vorsorgliche Massnahmen
im Streit, kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden
(Art. 98 BGG). Das Bundesgericht wendet dabei das Recht nicht von Amtes wegen
an, sondern prüft die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten nur insofern,
als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und hinreichend begründet
worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). In der Beschwerde ist folglich klar und
detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen,
inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (Art. 106 Abs.
2 BGG; BGE 133 III 393 E. 6 S. 397; 134 I 83 E. 3.2. S. 88 mit Hinweisen). Wird
eine Sachverhaltsfeststellung beanstandet, muss in der Beschwerdeschrift
dargelegt werden, inwiefern diese Feststellung willkürlich oder durch eine
andere Rechtsverletzung im Sinn von Art. 95 BGG (z.B. Art. 29 Abs. 2 BV oder
Art. 8 ZGB) zustande gekommen ist (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.2.2 und 1.4.3 S.
255) und inwiefern die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens
entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 in fine BGG; BGE 135 I 19 E. 2.2.2 S.
22). Auf rein appellatorische Kritik am Sachverhalt tritt das Bundesgericht
nicht ein.
4.2. Die fristgerecht eingereichten Eingaben des Beschwerdeführers vermögen den
vorgenannten Begründungsanforderungen über weite Strecken nicht zu genügen,
setzt er sich doch kaum mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids
auseinander. Zudem wird auch nicht rechtsgenügend erörtert, inwiefern die
Vorinstanz die Regeln über den Ausstand von Gerichtspersonen (Art. 30 BV)
verletzt haben soll. Darauf und auf das Begehren, dass die
Instruktionsrichterin und andere Gerichtspersonen in den Ausstand zu treten
haben, ist nicht einzutreten. Im Weiteren legt der Beschwerdeführer auch nicht
substanziiert dar, warum die von ihm geltend gemachten, angeblich nicht
beachteten Noven vor Bundesgericht noch berücksichtigt werden können (Art. 99
Abs. 1 BGG.
5.
Die Instruktionsrichterin des Obergerichts hat den Aufschub der Vollstreckung
des vorsorglich gesprochenen Unterhaltsbeitrages nicht bewilligt und zur
Begründung erwogen, die aufschiebende Wirkung gemäss Art. 315 Abs. 5 ZPO sei
nur in Ausnahmefällen zu gewähren. Bezüglich der Unterhaltsbeiträge komme es
nach sofortiger Vollstreckung allenfalls bei einer Gutheissung der Berufung zu
einer Rückabwicklung. Die von Gesetz und Rechtsprechung vorgenommene
Interessenabwägung zugunsten der erstinstanzlichen Lösung sei hier sachgerecht.
Der Beschwerdeführer bezeichnet die vorinstanzlichen Entscheid (sinngemäss) als
willkürlich und macht zur Begründung geltend, die der Beschwerdegegnerin zuviel
bezahlten Unterhaltsbeiträge könnten im Nachhinein nicht mehr von ihr
zurückgefordert bzw. eingetrieben werden.
5.1. Abgesehen davon, dass er diese Behauptungen nicht glaubhaft zu machen
vermag, kann der Beschwerde aus anderen Gründen kein Erfolg beschieden sein.
Gemäss Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO hat die Berufung gegen vorsorgliche
Massnahmen keine aufschiebende Wirkung. Indes kann ihre Vollstreckung
ausnahmsweise aufgeschoben werden, wenn der betroffenen Partei ein nicht leicht
wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 315 Abs. 5 ZPO). Die
Rechtsmittelinstanz hat der Berufung gegen den erstinstanzlichen Entscheid nur
in Ausnahmefällen aufschiebende Wirkung zu gewähren. Sie verfügt jedoch über
einen grossen Ermessensspielraum, der es ihr erlaubt, den Umständen des
konkreten Falles Rechnung zu tragen (BGE 138 III 565 E. 4.3.1 S. 566; 137 III
475 E. 4.1 S. 478). Dabei geht es darum, zwischen den Interessen der
gesuchstellenden Person am Aufschub der Vollstreckung des angefochtenen
erstinstanzlichen Entscheides und jenen des Gläubigers an seiner sofortigen
Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils abzuwägen (vgl. BGE 107 Ia 269 E. 1
S. 270). Willkürliche Ausübung des Ermessens liegt vor, wenn die urteilende
Behörde das ihr zustehende Ermessen missbraucht oder es überschreitet. Das ist
der Fall, wenn der Entscheid auf einer unhaltbaren Würdigung der Umstände des
Falles beruht, wenn er gegen die Rechtsordnung oder die Gesetze der Billigkeit
verstösst, wenn er Umstände nicht berücksichtigt, die eine Rolle spielen,
dagegen für den Fall unwesentliche Umstände in Betracht zieht (BGE 109 Ia 107
E. 2c S. 109).
5.2. Im Rahmen der beschriebenen Abwägung der Interessen kann auf die Kriterien
zurückgegriffen werden, die das Bundesgericht bei der Prüfung von Gesuchen um
Gewährung der aufschiebenden Wirkung für Geldbeträge anwendet (Art. 103 Abs. 3
BGG; vgl. E. 1). Bei Unterhaltsforderungen wäre somit ein nicht leicht
wiedergutzumachender rechtlicher Nachteil anzunehmen, wenn der Gesuchsteller
glaubhaft macht, dass er entweder im Fall der Leistung des erstinstanzlich
gesprochenen Unterhaltsbeitrages in finanzielle Schwierigkeiten geriete oder
eine Rückforderung zuviel bezahlter Beträge sich als schwierig bzw. unmöglich
erwiese (vgl. E. 1). Bei einer auf diesen Kriterien beruhenden
Interessenabwägung würde jedoch ausser Acht gelassen, dass der strittige
Unterhaltsbeitrag immerhin vom erstinstanzlichen Massnahmegericht festgesetzt
worden ist, dessen Entscheid nicht leichthin ausser Kraft gesetzt werden soll.
Abgesehen davon blieben die Folgen unbeachtet, die ein Aufschub der
Vollstreckung des Unterhaltsbetrages für die betroffene Unterhaltsgläubigerin
haben kann. Ist nämlich, wie hier, der Unterhaltsanspruch während der Dauer der
vorsorglichen Massnahmen als solcher strittig, entzöge ein
Vollstreckungsaufschub der Beschwerdegegnerin die zur Deckung ihres Bedarfs
notwendigen Mittel. Das Bundesgericht misst diesem Umstand insofern besondere
Bedeutung bei, als es die aufschiebende Wirkung für die Beiträge ab dem
Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung verweigert und sie - wenn überhaupt - nur
für rückständige zur Deckung des Bedarfs nicht mehr notwendige
Unterhaltsforderungen gewährt (z. B. Verfügungen 5A_842/2015 vom 6. November
2015; 5A_780/2015 22. Oktober 2015). Wird diese Überlegung in die
Interessenabwägung einbezogen und ihr die entsprechende Bedeutung beigemessen,
kann von willkürlicher Ermessensausübung durch das Obergericht keine Rede sein.
6.
Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art.
66 Abs. 1 BGG). Er hat die Gegenpartei jedoch für das bundesgerichtliche
Verfahren nicht zu entschädigen, zumal dem Antrag der Beschwerdegegnerin um
Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung nicht entsprochen und in der
Sache keine Vernehmlassung eingeholt worden ist.
7.
Der Beschwerdeführer ist bedürftig, und es kann nicht gesagt werden, die
Beschwerde habe sich von Anfang an als aussichtslos erwiesen. Damit ist dem
Gesuch des Beschwerdeführers zu entsprechen. Die Frage der Bestellung eines
amtlichen Rechtsbeistands stellt sich nicht, da der Beschwerdeführer ohne
Anwalt aufgetreten ist. Die Gerichtskosten sind folglich einstweilen auf die
Gerichtskasse zu nehmen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt,
einstweilen aber auf die Bundesgerichtskasse genommen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern,
Zivilabteilung, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Dezember 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Zbinden
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