II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.592/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
5A_592/2015
Urteil vom vom 10. Dezember 2015
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichterin Escher,
Bundesrichter Marazzi, Herrmann, Bovey,
Gerichtsschreiber Levante.
Verfahrensbeteiligte
1. A.________ Ltd.,
2. B.________ Ltd.,
3. C.________ Ltd.,
4. D.________ Ltd.,
5. E.________ Ltd.,
6. F.________ Ltd.,
7. G.________ Ltd.,
8. H.________ Ltd.,
9. I.________ Ltd.,
10. J.________ Ltd.,
11. K.________ LP,
12. L.________ LP,
13. M.________ LP,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Sven Lüscher,
Beschwerdeführer,
gegen
N.________ AG in Liquidation,
vertreten durch das Konkursamt Küsnacht,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven (Beschwerderecht des
Gläubigers),
Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 17. Juli 2015 (PS150125-O/U).
Sachverhalt:
A.
A.a. Am 25. Februar 2015 eröffnete das Bezirksgericht Meilen als Konkursgericht
über die N.________ AG in Liquidation zufolge Überschuldungsanzeige den
Konkurs. Das zur Durchführung des Verfahrens zuständige Konkursamt Küsnacht
teilte dem Konkursgericht mit Bericht vom 23. Juni 2015 mit, aufgrund seiner
Abklärungen würden die Aktiven zur Durchführung des Verfahrens nicht
ausreichen, und beantragte die Einstellung des Konkurses im Sinne von Art. 230
Abs. 1 SchKG.
A.b. Mit Urteil vom 24. Juni 2015 stellte das Bezirksgericht das
Konkursverfahren ein und wies das Konkursamt an, nach Art. 230 Abs. 2 SchKG
vorzugehen; der Konkurs gelte als geschlossen, falls nicht ein Gläubiger binnen
zehn Tagen von der öffentlichen Bekanntmachung an die Durchführung des
Konkursverfahrens begehrt und für die Kosten hinreichende Sicherheit leistet.
B.
Am 1. Juli 2015 gelangten die A.________ Ltd. sowie 8 weitere
Fondsgesellschaften mit Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich. Sie
verlangten die Aufhebung des Entscheides über die Konkurseinstellung sowie die
Abweisung des Antrags des Konkursamtes auf Konkurseinstellung und die
Durchführung des Konkurses im summarischen, eventuell ordentlichen Verfahren.
Das Obergericht trat mit Beschluss vom 17. Juli 2015 auf die Beschwerde nicht
ein.
C.
Mit Eingabe vom 31. Juli 2015 sind die A.________ Ltd. sowie 12 weitere
Fondsgesellschaften mit Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht gelangt.
Die Beschwerdeführerinnen beantragen, der Beschluss des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 17. Juli 2015 sei aufzuheben und die Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter ersuchen sie um
aufschiebende Wirkung.
Mit Präsidialverfügung vom 11. August 2015 ist der Beschwerde aufschiebende
Wirkung zuerkannt worden.
Es sind keine Vernehmlassungen in der Sache eingeholt worden.
Erwägungen:
1.
1.1. Angefochten ist das Urteil des Obergerichts über die Einstellung des
Konkursverfahrens nach Art. 230 SchKG. Der Entscheid des Konkursgerichts bzw.
der Rechtsmittelinstanz betrifft eine Schuldbetreibungs- und Konkurssache,
welche der Beschwerde in Zivilsachen unterliegt (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG).
Die Beschwerde gegen Entscheide des Konkursrichters ist an keinen Streitwert
gebunden (Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG). Den Beschwerdeführerinnen Nr. 1-9 ist das
Beschwerderecht vom Obergericht abgesprochen worden; ein schutzwürdiges
Interesse zur Erhebung der Beschwerde in Zivilsachen ist gegeben (Art. 76 Abs.
1 lit. b BGG). Unzulässig ist die Beschwerde der weiteren Beschwerdeführerinnen
Nr. 10-13, welche am vorinstanzlichen Verfahren nicht teilgenommen haben: Es
wird weder dargelegt noch ist ersichtlich, inwiefern sie erst mit Erlass des
Entscheides des Obergerichts ein schutzwürdiges Interesse hätten, um die
Abänderung oder Aufhebung des angefochtenen Entscheides zu verlangen.
1.2. Die Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven nach Art. 230 SchKG
ist eine eigene Verfahrensart (vgl. STOCKER, Entscheidungsgrundlagen für die
Wahl des Verfahrens im Konkurs, 1985, S. 169). Das Konkurserkenntnis bleibt
bestehen und hat rechtliche Folgen, das Konkursverfahren kann jedoch mangels
eines Substrates nicht durchgeführt werden (BGE 40 III 344 E. 1 S. 346). Falls
nach der Einstellungsverfügung (Art. 230 Abs. 1 SchKG) kein
Durchführungsbegehren gestellt oder die Sicherheit nicht geleistet wird (Art.
230 Abs. 2 SchKG), so bleibt es bei der Einstellung, ohne dass vom
Konkursrichter eine besondere Schlussverfügung erlassen werden müsste (vgl.
FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 1993, § 45 Rz. 3); das
Konkursverfahren wird eo ipso geschlossen und eine Schlussverfügung wäre nur
deklaratorischer Natur (vgl. VOUILLOZ, in: Commentaire romand, 2005, N. 6 zu
Art. 230 SchKG). Damit erscheint die Einstellungsverfügung
verfahrensabschliessend im Sinne von Art. 90 BGG. Die Beschwerde in Zivilsachen
ist grundsätzlich zulässig (Art. 100 Abs. 1 BGG).
1.3. Mit der vorliegenden Beschwerde kann die Verletzung von u.a. Bundesrecht
gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). In der Beschwerdebegründung ist in
gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art.
42 Abs. 2 BGG). Die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten ist in der
Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen (Art. 106 Abs. 2 BGG), wobei
das Rügeprinzip gilt (BGE 133 III 589 E. 2 S. 591).
2.
Das Obergericht hat im Wesentlichen festgehalten, zur Anfechtung des
Entscheides der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gemäss Art.
230 Abs. 1 SchKG seien lediglich der Schuldner sowie das Konkursamt als
Vertreter der Konkursmasse legitimiert. In diesem Verfahrensstadium genüge die
Gläubigereigenschaft nicht. Dem Gläubiger stehe die Möglichkeit offen, die
Durchführung des Konkursverfahrens anzubegehren und für die Kosten hinreichende
Sicherheit zu leisten. Wolle ein Dritter unter Hinweis auf seine
Gläubigereigenschaft die Durchführung des Konkursverfahrens erreichen, damit er
im Konkurs als Gläubiger zugelassen werde (und am Erlös des gesamten Vermögens
teilnehmen könne), habe er für das Kostenrisiko Sicherheit zu leisten, wenn die
Vermögenswerte des Schuldners zur Deckung der Verfahrenskosten nicht
ausreichen. Die Beschwerdeführerinnen seien zur Anfechtung der
Einstellungsverfügung nicht legitimiert.
3.
Angefochten ist die Verfügung des Konkursgerichts über die Einstellung des
Konkursverfahrens mangels Aktiven gemäss Art. 230 Abs. 1 SchKG. Streitpunkt ist
im Wesentlichen das Recht der Beschwerdeführerinnen als Gläubigerinnen, die
Voraussetzung zur Einstellung des Konkursverfahrens durch das Konkursgericht
überprüfen zu lassen, welche gegebenenfalls Anlass zum weiteren Vorgehen des
Konkursamtes gibt (Art. 230 Abs. 2 SchKG: Ansetzung einer Frist zum Begehren um
Durchführung und zur Sicherheitsleistung).
3.1. Gemäss Art. 230 Abs. 1 SchKG verfügt das Konkursgericht auf Antrag des
Konkursamtes die Einstellung des Konkursverfahrens, wenn die Konkursmasse
voraussichtlich nicht ausreicht, um die Kosten für ein summarisches Verfahren
zu decken (vgl. Art. 39 KOV). Voraussetzung für die Einstellung ist das
Ergebnis der Inventarisierung (Art. 221 SchKG) der bekannten Vermögenswerte des
Schuldners, welche ergibt, dass sie nicht zur Deckung ausreichen, oder, selbst
wenn sie ausreichen würden, dem Schuldner als Kompetenzstücke überlassen oder
von Dritten beansprucht werden (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur
la poursuite pour dettes et la faillites, Bd. III, 2001, N. 9 zu Art. 230
SchKG; LUSTENBERGER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 3 ff. zu Art. 230 SchKG).
3.2. Der Antrag des Konkursamtes selber ist keine Verfügung, die nach Art. 17
SchKG anfechtbar ist (u.a. GILLIÉRON, a.a.O., N. 12 zu Art. 230 SchKG). Die
Verfügung des Konkursrichters ist hingegen mit Beschwerde gemäss Art. 319 ff.
ZPO anfechtbar (vgl. Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO; u.a. LUSTENBERGER, a.a.O., N.
8 zu Art. 230 SchKG); die Regeln über die Weiterziehung der Konkurseröffnung
(Art. 174 SchKG) gelten nicht. Zur Beschwerde ist befugt, wer durch den
angefochtenen Entscheid beschwert ist und daher ein schützenswertes Interesse
an dessen Korrektur besitzt (vgl. STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND,
Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 25 Rz. 28, § 26 Rz. 30).
3.2.1. Der Schuldner, über welchen der Konkurs eröffnet worden ist, kann sich
gegen die Einstellung des Konkurses mangels Aktiven gemäss Art. 230 Abs. 1
SchKG wehren (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 1911, N. 4 zu Art.
230 SchKG). Er kann wegen der Thematik des fehlenden neuen Vermögens - d.h. an
der Erlangung des Verlustscheines und des damit verbundenen Vorteils (Art. 265
Abs. 2 SchKG) - an der Durchführung des Konkurses interessiert sein (vgl.
JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,
Bd. II, 4. Aufl. 1997, N. 8 zu Art. 230 SchKG; VOUILLOZ, in: Commentaire
romand, 2005, N. 2 zu Art. 230 SchKG; LUSTENBERGER, a.a.O., N. 8 zu Art. 230
SchKG). Das Konkursamt kann mit der Anfechtung des Einstellungsentscheides die
Interessen der Gläubigergesamtheit wahren (JAEGER, a.a.O., N. 4 zu Art. 230
SchKG; VOUILLOZ, a.a.O., N. 2 zu Art. 230 SchKG; LUSTENBERGER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 230 SchKG), da bei Erlass der Einstellungsverfügung ungewiss ist, ob ein
(oder mehrere) Gläubiger das Durchführungsbegehren stellt (bzw. stellen). Zu
prüfen ist im Folgenden, ob ein Gläubiger die Einstellungsverfügung des
Konkursrichters anfechten kann.
3.2.2. Das Obergericht hat im Wesentlichen die basellandschaftliche Praxis
übernommen, nach welcher auf das (kantonale) Rechtsmittel des Gläubigers nicht
eingetreten wird. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die
Gläubigereigenschaft zur Beschwerdelegitimation nicht genüge und der Gläubiger
sein Interesse an der Durchführung der Generalexekution gerade durch
entsprechendes Begehren und Leistung des Kostenvorschusses wahrnehmen könne
(BlSchK 2003 Nr. 28 S. 130). Diese Praxis wird in der Lehre für die Beschwerde
gemäss ZPO als weiterhin massgebend erachtet (LUSTENBERGER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 230 SchKG). Andere Autoren, welche sich zur Beschwerdelegitimation bzw.
-möglichkeit äussern, lassen den Gläubiger unerwähnt (VOUILLOZ, a.a.O., N. 2 zu
Art. 230 SchKG) oder behalten das Recht des Gläubigers, die Durchführung des
Konkursverfahrens zu verlangen, vor (GILLIÉRON, a.a.O., N. 13 zu Art. 230
SchKG: "Sous réserve du droit du créancier [...] de réquerir la liquidation
[...]"). Schliesslich wird auch die Auffassung (ohne weitere Begründung)
vertreten, dass der Gläubiger die Einstellungsverfügung des Konkursgerichts
anfechten könne (STOCKER, a.a.O., S. 177; FRITSCHI, Verfahrensfragen bei der
Konkurseröffnung, 2010, S. 102).
3.3. Das Bundesgericht hat die Frage, ob ein Gläubiger ein hinreichendes
schutzwürdiges Interesse hat, um die Einstellungsverfügung des Konkursrichters
anzufechten - soweit ersichtlich - bisher nicht abschliessend erörtert. Das mag
auch daran liegen, dass erst mit Inkrafttreten der ZPO ein bundesrechtliches
Rechtsmittel gegen die Einstellungsverfügung gemäss Art. 230 Abs. 1 SchKG
geschaffen wurde. Unverändert geblieben ist jedoch die Aufgabe des
Konkursgerichts: Es hat aufmerksam zu kontrollieren, ob der Antrag des
Konkursamtes auf Abklärungen beruht, welche genügend ernsthaft, tief und
vollständig sind, um die Einstellung mangels Aktiven zu begründen (MARTIN, La
surveillance en matière de poursuites et faillites [...], in: SJ 2008 II S. 214
/215; vgl. JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 6 zu Art. 230 SchKG). In
einem Urteil aus dem Jahre 1914 hat das Bundesgericht bereits festgehalten,
dass die Prüfung (des Antrages des Konkursamtes) vom Konkursgericht ausgeht, in
dessen Hände das Gesetz die Verfügung über die Einstellung des Verfahrens
gelegt hat, und der Einstellungsbeschluss, je nach kantonalem Recht, nicht nur
vom Gemeinschuldner, sondern auch von den Gläubigern an das obere kantonale
Konkursgericht weitergezogen werden kann. Nach dem Urteil bestehen damit
gewisse Garantien dafür, dass das Verfahren erst geschlossen wird, nachdem
wirklich feststeht, dass das scheinbar vorhandene Massavermögen kein für die
Befriedigung der Konkursgläubiger dienliches Objekt darstellt (BGE 40 III 344
E. 3 S. 349). Nach dem zitierten Urteil und mit Blick auf die Aufgabe des
Konkursrichters kann - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - das
Nichteintreten auf die nunmehr bundesrechtlich geregelte Beschwerde nicht mit
dem "Fehlen der Eigenschaft als im Konkurs zugelassener Gläubiger"
gerechtfertigt werden.
3.4. Nach dem Dargelegten ist ein Gläubiger legitimiert, die
Einstellungsverfügung mit Beschwerde anzufechten, um z.B. geltend zu machen,
dass der Konkursrichter über die Einstellung des Konkursverfahrens ohne
gehörigen Antrag des Konkursamtes entschieden habe. Bleibt zu prüfen, ob die
grundsätzliche Legitimation des Gläubigers zur Kritik an der Ausübung der
Kontrolle über den vom Konkursamt vorgelegten Antrag eingeschränkt wird, weil
er die Möglichkeit hat, das Begehren auf Durchführung des Konkursverfahrens zu
stellen.
3.4.1. Die richterliche Einstellungsverfügung ist gemäss Art. 230 Abs. 2 SchKG
suspensiv bedingt (vgl. STOCKER, a.a.O., S. 178). Die Bedingung besteht im
Einverständnis sämtlicher Gläubiger; es liegt darin, dass keiner innerhalb der
zehntägigen Frist seit der Publikation beim Konkursamt das
Durchführungsbegehren unter gleichzeitiger Leistung der publizierten
Kautionssumme stellt (BGE 40 III 344 E. 1 a.E. S. 347). Ein solches Begehren
findet seine Begründung z.B. darin, dass der betreffende Gläubiger sich einen
vom Konkursamt als im Inventar aufgenommenen bestrittenen Anspruch nach Art.
260 SchKG abtreten lassen möchte, oder Eigentumsansprüche Dritter anders
beurteilt, d.h. für unbegründet hält und sie bestreiten will, oder von einem
Pfandgegenstand einen namhaften Übererlös erwartet (vgl. JAEGER/ WALDER/KULL/
KOTTMANN, a.a.O., N. 10 zu Art. 230 SchKG; LUSTENBERGER, a.a.O., N. 13 zu Art.
230 SchKG; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 2. Aufl. 2010, § 11 Rz. 45;
FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 45 Rz. 2; bereits WEBER/BRÜSTLEIN, Schuldbetreibung
und Konkurs, 2. Aufl. 1901, N. 7 zu Art. 230 SchKG).
3.4.2. In diesem Sinn haben die Beschwerdeführerinnen in ihrer Beschwerde gegen
die Einstellungsverfügung argumentiert, worauf sie sich im vorliegenden
Verfahren berufen. Vor dem Obergericht haben sie im Wesentlichen ausgeführt,
dass die beim Konkursamt eingegangenen Aussonderungsansprüche an den
inventarisierten Vermögenswerten ihrer Ansicht nach "offensichtlich haltlos"
seien. Aus diesem Grund seien die Fr. 1,3 Mio. nicht von Dritten beansprucht;
der Betrag stehe (daher) zur Verfahrenskostendeckung zur Verfügung.
3.4.3. Die blosse Neubeurteilung der Begründetheit von Ansprüchen Dritter soll
indes gerade nicht von der Beschwerdeinstanz vorgenommen werden, sondern ist
der eigenen Beurteilung des Gläubigers vorbehalten, weshalb ihm das Gesetz das
Recht gibt, mit dem Durchführungsbegehren ohne weiteres die
Einstellungsverfügung dahinfallen zu lassen und die Verfahrenseröffnung zu
bewirken. Die Beschwerdeführerinnen halten dem Konkursgericht (und dem
Obergericht) lediglich die eigene Einschätzung, insbesondere der Begründetheit
von Drittansprüchen entgegen. Insoweit ist - mit Blick auf die Vorbringen der
Beschwerdeführerinnen gegen die Einstellungsverfügung - nicht ersichtlich,
inwieweit das Obergericht schützenswerte Interessen bzw. das Beschwerderecht
verkannt habe, wenn es die Beschwerdeführerinnen auf ihr Recht zur Stellung des
Durchführungsbegehrens verwiesen hat. Der Nichteintretensentscheid ist im
Ergebnis mit Bundesrecht vereinbar.
3.5. Was die Beschwerdeführerinnen im Weiteren vorbringen, vermag an diesem
Ergebnis nichts zu ändern.
3.5.1. Soweit die Beschwerdeführerinnen von "Fr. 1,3 Mio. in flüssiger Form"
und damit allenfalls sinngemäss geltend machen, das Konkursamt habe zu Unrecht
Drittansprüche in das Inventar aufgenommen (so dass die Aktiven zur Deckung der
Verfahrenskosten nicht zur Verfügung stehen; vgl. E. 3.1), geht ihre Kritik
fehl. Der Konkursrichter (bzw. die Beschwerdeinstanz) ist nicht
Aufsichtsbehörde (Art. 13 SchKG) über das Konkursamt: Die unrichtige oder
unvollständige Erstellung des Inventars kann - auch vom Gläubiger - mit
Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG gerügt werden (BGE 114 III 21 E. 5b S. 22;
LUSTENBERGER, a.a.O., N. 33 zu Art. 221 SchKG).
3.5.2. Die Beschwerdeführerinnen kritisieren weiter die Verfügung des
Konkursamtes, mit welcher den Konkursgläubigern eine Frist von 10 Tagen
angesetzt wird, um die Durchführung des Konkursverfahrens zu verlangen und
einen Kostenvorschuss von Fr. 350'000.-- zu leisten (SHAB vom 3. Juli 2015).
Der Kostenvorschuss sei "prohibitiv hoch" angesetzt und "für einen einzelnen
Gläubiger utopisch". Diese Vorbringen gehen an der Sache vorbei, denn der vom
Konkursamt nach Art. 230 Abs. 2 SchKG angesetzte Kostenvorschuss ist nicht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, sondern eine Verfügung gemäss Art. 17
SchKG, welche mit betreibungsrechtlicher Beschwerde angefochten und anhand der
konkreten Umstände überprüft werden kann (BGE 130 III 90 E. 1 S. 92).
4.
Der Beschwerde ist nach dem Dargelegten kein Erfolg beschieden. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens werden die gemeinsam vorgehenden Beschwerdeführerinnen
zu gleichen Teilen unter solidarischer Haftung kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1
und 5 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht zu leisten.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen zu
gleichen Teilen unter solidarischer Haftung auferlegt.
3.
Eine Parteientschädigung ist nicht zu leisten.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Obergericht des Kantons
Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Dezember 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Levante
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