II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.581/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
5A_581/2015
Urteil vom 11. August 2016
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichter Marazzi, Schöbi, Bovey,
nebenamtliche Bundesrichterin van de Graaf,
Gerichtsschreiber Möckli.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Fürsprecherin Jasmin Brechbühler,
Beschwerdeführer,
gegen
B.________,
Beschwerdegegnerin,
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Oberland Ost, Schloss 9, 3800
Interlaken.
Gegenstand
Zustimmung zur Wohnsitzverlegung,
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern,
Zivilabteilung, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, vom 22. Juni 2015.
Sachverhalt:
A.
A.________ (geb. 1983) und B.________ (geb. 1979) sind die unverheirateten
Eltern von C.________ (geb. 2010).
Mit Vereinbarung vom 7. März 2011, genehmigt durch die Vormundschaftsbehörde
U.________ am 8. März 2011, vereinbarten die damals in gemeinsamem Haushalt
lebenden Eltern, dass ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zustehen soll und
sie die Erziehungsverantwortung gemeinsam wahrnehmen; für den Fall der
Auflösung der Hausgemeinschaft soll die Obhut der Mutter zustehen und die
Aufteilung der Betreuung unter Berücksichtigung der tatsächlichen
Lebensverhältnisse im Auflösungszeitpunkt erfolgen. Ferner regelten sie den
Kindesunterhalt.
Im Sommer 2013 trennten sich die Eltern, nahmen aber in der Folge die Beziehung
unter Beibehaltung getrennter Haushalte wieder auf. Ende 2014 trennten sich
A.________ und B.________ erneut.
B.
Mit Blick auf den von der Mutter geplanten Wegzug mit dem Kind nach Solothurn
beantragte der Vater bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB)
Oberland Ost sinngemäss, der Mutter sei zu verbieten, den Aufenthaltsort des
Kindes von U.________ bei Interlaken nach Solothurn zu verlegen, und es sei die
Betreuung des Kindes zu regeln, beispielsweise auch im Sinn einer geteilten
Obhut.
Mit Entscheid vom 17. Februar 2015 wies die KESB die Anträge ab und erteilte
B.________ gestützt auf Art. 301a ZGB die Zustimmung zum Wechsel des
Aufenthaltsortes des Kindes. Sie erwog, dass bei einem Wegzug nach Solothurn
ein geteiltes Obhutsrecht keinen Sinn mache; sodann mache es auch keinen Sinn,
die Betreuungsanteile zu regeln, weil sich die Eltern darüber sowie
hinsichtlich des Besuchsrechts bislang selbst hätten einigen können und zuerst
abzuwarten sei, ob dies den Eltern auch für die Zukunft gelinge.
Mit Beschwerde vom 19. März 2015 verlangte der Vater die Aufhebung des
Entscheides der KESB, die Abweisung des Begehrens der Mutter um Verlegung des
Aufenthaltsortes des Kindes sowie die geteilte Obhut für die Eltern, unter
Regelung der Betreuungsanteile.
Mit Entscheid vom 22. Juni 2015 wies das Obergericht des Kantons Bern die
Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 23. Juli 2015 beantragt A.________, die
beiden kantonalen Entscheide seien aufzuheben, der Mutter sei die Zustimmung
zum Wechsel des Aufenthaltsortes des Kindes nicht zu erteilen und es sei die
gemeinsame bzw. alternierende Obhut auszusprechen, unter Regelung der hälftigen
Betreuungsanteile; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
Mit Präsidialverfügung vom 5. August 2015 wurde das Gesuch um aufschiebende
Wirkung infolge des zwischenzeitlich erfolgten Wegzuges als gegenstandslos
abgeschrieben.
Mit Schreiben vom 17. März 2016 verzichtete das Obergericht auf eine
Vernehmlassung. Mit Vernehmlassungen vom 24. März 2016 und 1. April 2016
schlossen die KESB und die Mutter je auf Abweisung der Beschwerde. Überdies
reichten die Eltern am 17. bzw. 29. April 2016 eine Replik und Duplik ein.
Erwägungen:
1.
Anfechtungsobjekt kann einzig der kantonal letztinstanzliche Entscheid sein
(Art. 75 Abs. 1 BGG). Soweit sich die Beschwerde gegen anderes richtet, ist
darauf nicht einzutreten. In Bezug auf den obergerichtlichen Entscheid, welcher
eine Zivilsache ohne vermögensrechtlichen Streitpunkte betrifft, steht die
Beschwerde in Zivilsachen offen (Art. 72 Abs. 1, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90
BGG).
Zulässig sind rechtliche Vorbringen im Sinn von Art. 95 f. BGG. Hingegen ist
die obergerichtliche Sachverhaltsfeststellung für das Bundesgericht
grundsätzlich verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG). Diesbezüglich sind einzig klar
und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Verfassungsrügen,
insbesondere Willkürrügen, möglich, während appellatorische Ausführungen nicht
genügen (Art. 97 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 140 III 264 E. 2.3 S.
266). Die Ausführungen zum Sachverhalt erweisen sich als rein appellatorisch,
indem beide Seiten ihn aus eigener Sicht schildern, ohne das Willkürverbot oder
andere Verfassungsbestimmungen anzurufen; im Übrigen besteht aber mangels einer
Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid (dazu E. 2.1) ohnehin keine
Basis, auf welche sich Willkürrügen beziehen könnten.
Echte Noven sind im bundesgerichtlichen Verfahren grundsätzlich ausgeschlossen
(BGE 133 IV 342 E. 2.1 S. 344; 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123) und unechte sind
nur insoweit zulässig, als erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gegeben
hat (Art. 99 Abs. 1 BGG), was näher zu begründen ist (BGE 133 III 393 E. 3 S.
395). Die von beiden Parteien neu eingereichten Dokumente können mangels einer
entsprechenden Begründung nicht berücksichtigt werden, soweit sie zeitlich vor
dem angefochtenen Entscheid entstanden sind, und in absoluter Weise nicht,
soweit sie ein späteres Datum tragen.
2.
In der Sache geht es um die Bewilligung der Veränderung des Aufenthaltsortes
des gemeinsamen Kindes sowie um die Frage der entsprechenden Neuregelung des
Eltern-Kind-Verhältnisses. Der Beschwerdeführer macht geltend, es seien die
Interessen des Kindes (gesamtes bisheriges Leben und gute Integration in
U.________; enge Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen, die mit einem
Wegzug vereitelt werde, namentlich aufgrund der beruflich speziellen Situation
des Vaters) nicht näher beleuchtet, sondern bloss eine eigentliche Gefährdung
des Kindeswohls verneint und im Übrigen festgehalten worden, der Wegzug der
Mutter sei nachvollziehbar, obwohl gar nicht abgeklärt worden sei, ob ihre
Arbeitsmöglichkeiten in Solothurn im Vergleich zum bisherigen Wohnort besser
wären. Sodann liege eine Verletzung von Art. 301a Abs. 5 ZGB vor, indem die
kantonalen Instanzen trotz seiner von Anfang an explizit gestellten Begehren
weder die Anpassung der Obhuts- bzw. Betreuungsregelung noch überhaupt eine
(bislang nicht vorhandene) Regelung des persönlichen Verkehrs vorgenommen,
sondern sich auf die blosse Bewilligung der Aufenthaltsverlegung des Kindes
beschränkt hätten.
2.1. Unbekümmert um die Vorschriften von Art. 105 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1
lit. b BGG enthält der angefochtene Entscheid keinerlei
Sachverhaltsfeststellungen, sondern lediglich eine Zusammenfassung der
Parteistandpunkte. Danach betreibt der Vater eine Firma, wobei er 70 % seines
Umsatzes an den Wochenendtagen erwirtschaftet. Er sah seine Tochter mindestens
an drei Tagen pro Woche, wobei nicht hervorgeht, in welchem Rahmen; in der
kantonalen Beschwerde hatte der Vater das Verhältnis so geschildert, dass sie
jeweils die Zeit von Sonntagnachmittag bis Montagabend, den Mittwochnachmittag
sowie einen weiteren Tag pro Woche mit bzw. bei ihm verbracht habe. Weiter
lässt sich den Akten entnehmen, dass der Vater vor der KESB anbot, im Rahmen
einer alternierenden Obhut insbesondere die Betreuung an den
einkommensschwachen Wochentagen von Montag bis Donnerstag zu übernehmen. Gemäss
Zusammenfassung der Parteistandpunkte im angefochtenen Entscheid ist die
Sichtweise der Mutter, dass das Kind einen stabilen Lebensmittelpunkt braucht
und dieser bisher bei ihr bestanden habe. In ihrer Vernehmlassung an das
Obergericht hatte sie überdies festgehalten, dass sie in Solothurn aufgewachsen
sei und keinen Bezug zum Berner Oberland habe; seit fünf Jahren sorge sie jeden
Tag für das Kind und sie werde dies auch weiterhin tun. Ferner lässt sich aus
verschiedenen Aktenstücken erstellen, was in Lit. A wiedergegeben ist.
2.2. Mit Bundesgesetz vom 21. Juni 2013, in Kraft getreten auf 1. Juli 2014 (AS
2014 357), wurde die elterliche Sorge und in diesem Zusammenhang auch das
Aufenthaltsbestimmungsrecht betreffend die Kinder einer Revision unterzogen.
Das neue Recht statuiert als allgemeinen Grundsatz die gemeinsame elterliche
Sorge, welche das Recht einschliesst, den Aufenthaltsort des Kindes zu
bestimmen (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Üben die Eltern die elterliche Sorge
gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes verlegen,
so bedarf dies im Inlandverhältnis der Zustimmung des andern Elternteils oder
der Entscheidung des Gerichts bzw. der Kindesschutzbehörde, wenn der Wechsel
des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen
Sorge und den persönlichen Verkehr durch den anderen Elternteil hat (Art. 301
Abs. 2 lit. b ZGB).
2.3. Was die Frage der "erheblichen Auswirkungen" anbelangt, ging das
Obergericht stillschweigend davon aus, dass diese bei einem Wechsel von
U.________ (in der Nähe von Interlaken) nach Solothurn gegeben sind, ansonsten
es nicht materiell über den Wegzug entschieden hätte. Aufgrund des Fehlens von
Sachverhaltsfeststellungen und rechtlichen Ausführungen zu diesem Thema ist
allerdings nicht klar, ob das Obergericht dies in der Annahme tat, dass vor dem
Wegzug faktisch so etwas wie eine alternierende Obhut praktiziert worden ist,
oder ob es von einer alleinigen Betreuung und Obhut der Mutter, aber davon
ausging, dass aufgrund der beruflichen Situation des Vaters (stark
wochenendorientierte Tätigkeit) die Ausübung eines klassischen
Wochenend-Besuchsrechtes mit grossen Schwierigkeiten verbunden wäre und damit
eine erhebliche Auswirkung im Sinn von Art. 301 Abs. 2 lit. b ZGB verbunden
sein könnte. Jedenfalls für den Fall, dass ein Besuchsberechtigter übliche
Arbeitszeiten unter der Woche hat, wären nämlich beim klassischen
Besuchsrechtsmodell "erhebliche Auswirkungen" im Zusammenhang mit dem
persönlichen Verkehr nicht auf Anhieb ersichtlich, lassen sich doch Besuche,
welche üblicherweise an jedem zweiten Wochenende stattfinden, bei einer Distanz
von 100 km normalerweise gut bewerkstelligen, soweit hierfür elterlicher Wille
vorhanden und keine besondere Situation gegeben ist (beispielsweise
komplizierter Reiseweg, kein eigenes Auto, äusserst knappe finanzielle
Verhältnisse). Anders sieht es freilich beim Modell der alternierenden Obhut
aus, welche insbesondere bei schulpflichtigen Kindern unmöglich auf eine
Distanz von 100 km beibehalten werden kann (vgl. im Einzelnen E. 2.4.1).
2.4. In rechtlicher Hinsicht sind verschiedene Fragen im Zusammenhang mit dem
Wortlaut von Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB zu klären, insbesondere auch, ob die
verabschiedete Fassung dem wirklichen Sinn entspricht, welchen der Gesetzgeber
der Norm zugedacht hat.
Der bundesrätliche Entwurf vom 17. November 2011 enthielt die Formulierung
"erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge durch den
anderen Elternteil". Der Nationalrat als behandelnder Erstrat erweiterte Art.
301a Abs. 2 lit. b ZGB dahingehend, dass sich die erheblichen Auswirkungen "auf
die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den
anderen Elternteil" zu beziehen haben. Der Ständerat änderte die Norm noch in
anderer Hinsicht (dazu zur Publ. bestimmtes Urteil 5A_450/2016 vom 11. März
2016 E. 2.4) und der Nationalrat stimmte der ständerätlichen Fassung
schliesslich zu (AB 2013 N 704).
In Bezug auf den vorliegend interessierenden unbestimmten Rechtsbegriff der
"erheblichen Auswirkungen" stellen sich insbesondere die beiden folgenden
Fragen: Zum einen, auf welche Komponenten der elterlichen Sorge sich die
"erheblichen Auswirkungen" in der ersten Tatbestandsvariante beziehen (dazu E.
2.4.1); zum anderen, ob es dem wirklichen Willen des Gesetzgebers entspricht,
wenn die "erheblichen Auswirkungen" aufgrund der Verwendung der Konjunktion
"und" (statt "oder") kumulativ im Zusammenhang mit zwei Tatbestandsvarianten
gegeben sein müssen (dazu E. 2.4.2).
2.4.1. Die Botschaft des Bundesrates bezieht sich noch auf den im Entwurf
vorgeschlagenen Wortlaut, gemäss welchem die "erheblichen Auswirkungen" auf die
"Ausübung der elterlichen Sorge durch den anderen Elternteil" beschränkt und
folglich solche im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchsrechts belanglos
gewesen wären. Das Besuchsrecht ist nämlich keine Komponente der elterlichen
Sorge. Es steht den Eltern vielmehr um ihrer Persönlichkeit willen zu (BGE 122
III 404 E. 3a S. 406; 123 III 445 E. 3b S. 451; Urteile 5C.250/2005 vom 3.
Januar 2006 E. 3.1.1; 5C.298/2006 vom 21. Februar 2007 E. 2.2) und knüpft
gesetzlich gerade daran, dass die elterliche Sorge dem anderen Elternteil nicht
oder jedenfalls nicht zusammen mit der Obhut zusteht (vgl. Art. 273 Abs. 1
ZGB). Entgegen dem, was die Botschaft insinuiert - es lägen dann keine
erheblichen Auswirkungen auf die Wahrnehmung der elterlichen Sorge vor, wenn
die Eltern nicht in der gleichen Gemeinde lebten und sich der Reiseweg durch
den Umzug nur geringfügig verlängere oder sogar verkürze (BBl 2011 9107) - wäre
deshalb beim Besuchsrechtsmodell der Umzug selbst an einen entlegenen Ort
innerhalb der Schweiz nicht zustimmungsbedürftig gewesen. Dies hat die
vorberatende Kommission des Nationalrates erkannt, weshalb sie eine
entsprechende Ausdehnung von Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB durch Schaffung einer
zweiten Tatbestandsvariante vorgeschlagen hat, welche schliesslich Gesetz
geworden ist.
Die "erheblichen Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge" können
sich nicht in jeweils gleichem Mass auf sämtliche Komponenten des Sorgerechtes
beziehen, zu welchen namentlich die Entscheidungsbefugnis in zentralen Fragen
der Lebensplanung (d.h. insbesondere Grundfragen der Erziehung, Art. 302 Abs. 1
ZGB, Religionszugehörigkeit, Art. 303 ZGB, Namensgebung, Art. 301 Abs. 4 ZGB,
allgemeine und berufliche Ausbildung, Art. 302 Abs. 2 ZGB, und weitere Punkte
wie medizinische Eingriffe, Ausübung von Hochleistungssport etc., vgl. BGE 136
III 353 E. 3.2 S. 357), die Vertretung des Kindes (Art. 304 ZGB), die
Vermögensverwaltung für das Kind (Art. 318 Abs. 1 ZGB) und aufgrund der
Sorgerechtsnovelle das Aufenthaltsbestimmungsrecht (Art. 301a Abs. 1 ZGB)
gehören. Zwar ist dieses ganze Bündel an Rechten bei gemeinsamer elterlicher
Sorge an sich gemeinsam auszuüben. Gerade für die Komponente des
Aufenthaltsbestimmungsrechts gilt dieser Grundsatz aber insofern nur begrenzt,
als der binnenstaatliche Umzug nach der Regelung in Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB
nicht in jedem Fall zustimmungsbedürftig ist, obwohl die Ausübung des
Aufenthaltsbestimmungsrechts bei einem Umzug in das Nachbardorf nicht anders
beschlagen ist als einem Umzug an einen entfernten Ort.
Die "erheblichen Auswirkungen" können sich folglich nur auf anderweitige
Komponenten der elterlichen Sorge beziehen, und auch hier vernünftigerweise nur
auf solche, welche im jeweiligen Einzelfall in direkter Abhängigkeit zur
Distanz und den konkreten Umständen des Wegzuges betroffen sind. In erster
Linie ist an den Fall zu denken, dass nicht bloss ein Besuchsrecht ausgeübt,
sondern ein Betreuungsanteil wahrgenommen wird. Am extremsten äussert sich dies
beim Modell der ungefähr zu gleichen Teilen ausgeübten alternativen Obhut,
welche je nach konkreter Ausgestaltung und Alter des Kindes bereits ab einer
geringen Distanz illusorisch wird. Indes kann die Schwelle zu "erheblichen
Auswirkungen bei der Ausübung der elterlichen Sorge" auch bei asymmetrischen
Betreuungsanteilen relativ bald erreicht sein, jedenfalls wenn mit der
Betreuung ein Bringen und Abholen des Kindes von der Krippe oder Schule
verbunden ist. Dabei kommt es wie gesagt immer auf den Einzelfall an. Je nach
Betreuungsmodell (einschliesslich der Frage der teilweisen Betreuung durch
Grosseltern etc.), Anzahl, Alter und konkreten Bedürfnissen der Kinder sowie
zeitlicher Flexibilität der Eltern u.ä.m. haben die konkreten Umstände des
Wegzuges, insbesondere die Frage der Entfernung, kleinere oder grössere
Auswirkungen, welche eine Zustimmungsbedürftigkeit für die Veränderung des
Aufenthaltsortes des Kindes auslösen, sobald sie die Schwelle der
"Erheblichkeit" überschreiten.
Demgegenüber stehen die weiteren Komponenten der elterlichen Sorge eher im
Hintergrund. Die Vertretung des Kindes gegenüber Dritten lässt sich meist auch
auf eine gewisse Distanz wahrnehmen. Noch mehr trifft dies auf die
Vermögensverwaltung für das Kind zu, welche in der Regel keine örtliche Nähe
erfordert. Auch die Komponente der Entscheidungsbefugnis im Sinn eines
Mitentscheidungsrechts bei zentralen Fragen der Lebensplanung des Kindes lässt
sich angesichts der heutigen Kommunikationsmittel problemlos über grössere
Distanzen hinweg ausüben (vgl. GLOOR/SCHWEIGHAUSER, Die Reform des Rechts der
elterlichen Sorge - eine Würdigung aus praktischer Sicht, in: FamPra.ch 2014,
S. 21), soweit zwischen den Eltern die Kommunikation einigermassen
funktioniert. In diesem Sinn hat das Bundesgericht in einem neulich
publizierten Entscheid dem im Zusammenhang mit einem Wegzug von Mutter und Kind
nach Katar gestellten Begehren um Alleinzuteilung der elterlichen Sorge nicht
stattgegeben (vgl. BGE 142 III 1).
Die "erheblichen Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge" sind nach
dem Gesagten in erster Linie im Zusammenhang mit dem vor dem Umzug konkret
gelebten Betreuungsmodell zu sehen, während bei anderen Komponenten der
elterlichen Sorge "erhebliche Auswirkungen" zwar denkbar sind, aber nicht im
Vordergrund stehen. Massgeblich ist mithin im Regelfall, ob sich das bisherige
Betreuungsmodell in unveränderter Form bzw. mit geringen Anpassungen
weiterführen lässt oder ob dies aufgrund des Umzuges nicht der Fall ist
(sinngleich SCHWENZER/COTTIER, in: Basler Kommentar, N. 9 zu Art. 301a ZGB;
leicht abweichend: BÜCHLER/MARANTA, Das neue Recht der elterlichen Sorge, in:
Jusletter vom 11. August 2014, Rz. 80).
2.4.2. Was die zweite Frage anbelangt, so wurde der nationalrätliche
Mehrheitsantrag, wonach Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB um den "persönlichen
Verkehr" zu erweitern sei, in der parlamentarischen Debatte als "strengere
Formulierung" angesehen (Markwalder, AB 2012 N 1652) und damit begründet, dass
das Besuchsrecht des anderen Elternteils durch den Wechsel des Aufenthaltsortes
des Kindes nicht de facto vereitelt werden dürfe (Schwander, AB 2012 N 1653).
Daraus erhellt, dass die Mehrheit des Parlamentes die Bestimmung dahingehend
erweitern wollte, dass zusätzlich auch bei erheblichen Auswirkungen des
Wegzuges auf das Besuchsrecht die Zustimmung des anderen Elternteils
erforderlich sein sollte. Der Gesetzgeber hatte damit offensichtlich das
klassische Besuchsrechtsmodell vor Augen, bei welchem grundsätzlich der eine
Elternteil die Betreuung des Kindes übernimmt und die Obhut inne hat, während
der andere Elternteil im Rahmen des Besuchsrechts Kontakt mit dem Kind pflegen
kann (Art. 273 Abs. 1 ZGB).
Der Inhalt des Sorgerechts konzentriert sich beim besuchsberechtigten
Elternteil auf die Komponente der Entscheidungsbefugnis im Sinn eines
Mitentscheidungsrechts bei zentralen Fragen der Lebensplanung des Kindes sowie
allenfalls auf vertretungs- und vermögensrechtliche Fragen. Folglich liegen
beim Besuchsrechtsmodell, welches bei nie eingegangenem oder aufgehobenem
gemeinsamem Haushalt auch heute noch vorherrschend ist, in der Regel nicht
gleichzeitig für beide der in Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB genannten
Tatbestandsvarianten "erhebliche Auswirkungen" vor. Die Konjunktion "und" würde
deshalb zum sinnwidrigen Ergebnis führen, dass beim Besuchsrechtsmodell auch
der Wegzug an einen entlegenen Ort innerhalb der Landesgrenzen nicht
zustimmungsbedürftig wäre. Die gesetzgeberische Absicht, durch eine Erweiterung
des Gesetzeswortlautes genau dies zu verhindern, hätte sprachlich die
Konjunktion "oder" erfordert. Damit die Intention des Gesetzgebers nicht in ihr
Gegenteil verkehrt wird, muss Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB mithin dahingehend
teleologisch reduziert werden (zur Zulässigkeit der teleologischen Auslegung
vgl. BGE 128 I 34 E. 3b S. 41; 140 I 305 E. 6.2 S. 311; 140 II 80 E. 2.5.3 S.
87; 140 II 495 E. 2.3.2 S. 500), dass die Konjunktion "oder" in die Bestimmung
zu lesen ist und somit alternativ die eine oder andere Tatbestandsvariante
(erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge oder erhebliche
Auswirkungen auf den persönlichen Verkehr) den Wechsel des Aufenthaltsortes des
Kindes zustimmungsbedürftig macht (in diesem Sinn auch GLOOR/SCHWEIGHAUSER,
a.a.O., S. 22).
2.5. Was sodann die Frage anbelangt, nach welchen Grundsätzen die Frage der
Wegzugsbewilligung durch das Gericht oder die zuständige Behörde zu entscheiden
ist, hat sich das Bundesgericht hierzu ausführlich im zur Publikation
bestimmten Urteil 5A_450/2015 vom 11. März 2016 E. 2.3-2.8 sowie
zusammenfassend auch im öffentlich beratenen und ebenfalls zur Publikation
vorgesehenen Urteil 5A_945/2015 vom 7. Juli 2016 E. 4.2-4.4 geäussert. Beide
Entscheide ergingen zu einem Wegzug des Kindes ins Ausland, die zentralen
Erwägungen sind aber gleichermassen auch für die binnenstaatliche Verlegung des
Aufenthaltsortes von Kindern unter gemeinsamem Sorgerecht relevant. Die
bundesgerichtliche Kernerwägung geht dahin, dass die im Ständerat eingebrachte
und angesichts der verabschiedeten Fassung von Art. 301a Abs. 2 ZGB vom
Gesetzgeber bewusst getroffene Wertung, die Niederlassungs- bzw. die
Bewegungsfreiheit der Elternteile zu respektieren, den Ausgangspunkt für die
Auslegung der Norm bildet. Es ist mithin nicht nach den Motiven für den
elterlichen Wegzug zu forschen, sondern von dieser Prämisse auszugehen.
Dementsprechend lautet die vom Gericht oder der Kindesschutzbehörde zu
beantwortende Frage nicht, ob es für das Kind vorteilhafter wäre, wenn beide
Elternteile am angestammten Ort verbleiben würden; die entscheidende
Fragestellung ist vielmehr, ob sein Wohl besser gewahrt ist, wenn es mit dem
wegzugswilligen Elternteil geht oder wenn es sich beim zurückbleibenden
Elternteil aufhält (Urteil 5A_450/2015 vom 11. März 2016 E. 2.6), was
allenfalls eine Umteilung der Obhut impliziert (Urteil 5A_450/2015 vom 11. März
2016 E. 2.6).
Die Antwort auf die genannte Frage hat sich - wie dies der Beschwerdeführer
zutreffend geltend macht - nicht an der Interventionsschwelle der
Kindesgefährdung, sondern an der Maxime des Kindeswohls auszurichten (Urteil
5A_450/2015 vom 11. März 2016 E. 2.6 und 2.7) und sie kann weder losgelöst vom
bisher gelebten (Urteil 5A_450/2015 vom 11. März 2016 E. 2.7 und 2.9) noch
losgelöst vom zukünftig zur Debatte stehenden Betreuungsmodell gefunden werden
(Urteil 5A_450/2015 vom 11. März 2016 E. 2.6 und E. 2.8). Das bisherige
Betreuungsmodell bildet, unter Vorbehalt veränderter Verhältnisse, den
Ausgangspunkt der Überlegungen. Ist das Kind von beiden Elternteilen in
ähnlichem Umfang betreut worden und sind auch weiterhin beide Teile dazu
bereit, ist die Ausgangslage gewissermassen neutral und ist anhand weiterer
Kriterien zu eruieren, welche Lösung im besten Interesse des Kindes liegt. War
hingegen der umzugswillige Elternteil nach dem bisher tatsächlich gelebten
Betreuungskonzept ganz oder überwiegend die Bezugsperson, wird es tendenziell
zum besseren Wohl des Kindes sein, wenn dieses mit dem betreffenden Elternteil
umzieht. Massgeblich sind stets die Umstände des Einzelfalles, wozu namentlich
auch das Alter des Kindes gehört (für die einzelnen Kriterien und alle weiteren
Ausführungen vgl. Urteil 5A_450/2016 vom 11. März 2016 E. 2.7, welches zu einem
internationalen Wegzug ergangen, aber gleichermassen auf den landesinternen
Umzug zu übertragen ist). Sodann besteht eine enge Interdependenz zwischen dem
zukünftigen Betreuungskonzept und der Bewilligung des Umzuges (Urteil 5A_450/
2015 vom 11. März 2016 E. 2.6).
Dies leitet über zum Vorbringen des Beschwerdeführers, die kantonalen Instanzen
hätten mit der Weigerung, die Obhuts- bzw. Betreuungsregelung anzupassen oder
wenigstens den persönlichen Verkehr zu regeln, gegen Art. 301a Abs. 5 ZGB
verstossen.
2.6. Soweit dies erforderlich ist, verständigen sich die Eltern unter Wahrung
des Kindeswohls über eine Anpassung der Regelung der elterlichen Sorge, der
Obhut, des persönlichen Verkehrs und des Unterhaltsbeitrages; können sie sich
nicht einigen, entscheidet das Gericht oder die Kindesschutzbehörde (Art. 301a
Abs. 5 ZGB).
Diese Regelung geht zurück auf einen Vorschlag der ständerätlichen Kommission
zu Art. 301a ZGB, mit welchem nicht nur eine Modifikation von Abs. 2, sondern
auch die zusätzliche Aufnahme der Abs. 3-5 angeregt wurde (vgl. AB 2013 S 13).
Bundesrätin Sommaruga führte im Ständerat zu Abs. 5 aus, es werde ausdrücklich
festgehalten, dass die Eltern in allen Fällen (gemeint: welche
zustimmungsbedürftig im Sinn von Abs. 2 sind) die Notwendigkeit der Anpassung
der Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen Verkehrs und
des Unterhalts prüfen müssten und ersatzweise das Gericht oder die
Kindesschutzbehörde darüber zu entscheiden habe (vgl. AB 2013 S 14).
Auch das Bundesgericht ist explizit von einer Einheit der Bewilligung des
Wegzuges und der Prüfung der Anpassung des Eltern-Kind-Verhältnisses
ausgegangen (Urteil 5A_450/2015 vom 11. März 2016 E. 2.8). Es hat hierfür
mehrere Gründe angeführt, wobei der im Zusammenhang mit der Bewilligung eines
internationalen Wegzug des Kindes genannte Verlust der schweizerischen
Entscheidzuständigkeit für dem Umzug innerhalb der Landesgrenzen nicht topisch
ist. Für den nationalen wie internationalen Umzug gleichermassen relevant sind
aber die weiteren Gründe, welche eine einheitliche Beurteilung von Wegzug und
Anpassung des Eltern-Kind-Verhältnisses erfordern.
Zunächst entspricht die Konzentration aller zu beurteilender Aspekte in einem
einzigen Entscheid dem Konzept des Gesetzgebers, wie es in der
parlamentarischen Beratung deutlich zum Ausdruck gekommen ist und in der
verabschiedeten Gesetzesfassung Niederschlag gefunden hat. Die Marginalie zu
Art. 301a ZGB lautet "Bestimmung des Aufenthaltsortes" und der betreffende
Artikel regelt in mehreren Absätzen, über welche Fragen in diesem Zusammenhang
insgesamt zu befinden ist. Dies ist konsequent, weil zwischen der Anpassung der
Kinderbelange und der unter dem Aspekt des Kindeswohls zu beantwortenden Frage,
ob die Verlegung des Aufenthaltsortes zu bewilligen ist, eine enge
Interdependenz besteht (Urteil 5A_450/2015 vom 11. März 2016 E. 2.6). Der
andere Elternteil kann nämlich ebenso wenig wie das Gericht oder die
Kindesschutzbehörde über die Zustimmung oder Verweigerung des Wegzuges des
Kindes im luftleeren Raum befinden. Vielmehr bedarf es einer konkreten
Entscheidungsbasis, welche bei gericht licher oder behördlicher Entscheidung
aufgrund der in allen Kinderbelangen zur Anwendung gelangenden Offizial- und
Untersuchungsmaxime von Amtes wegen durch aktives Erforschen zu erstellen ist
(Art. 296 ZPO bzw. Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446 ZGB; BGE 128 III 411 E. 3.1
und 3.2.1 S. 412 f.; 142 III 153 E. 5.1.1 S. 519). Ein tragfähiger Entscheid
über die Frage, ob ausgehend vom Wegzug des einen Elternteils ein Mitgehen oder
ein Verbleib des Kindes beim anderen Elternteil zu seinem besseren Wohl ist,
kann nur getroffen werden, wenn eine Vorstellung darüber besteht, in welche
Umgebung der Umzug erfolgen soll und wie das zukünftige Betreuungs- bzw.
Besuchskonzept einerseits bei einem Mitgehen des Kindes und andererseits bei
einem Verbleib beim anderen Elternteil aussehen würde. Selbstredend können vom
wegzugswilligen Elternteil unter Umständen nicht Details wie genaue Wohn- und
Schuladresse etc. verlangt werden, weil dieser für die Umsetzung seiner Pläne
oftmals gerade auf die Zustimmung des anderen Elternteils bzw. auf den
bewilligenden Behördenentscheid angewiesen ist. Indes müssen die Konturen des
Wegzuges feststehen, weil die Zustimmung oder Verweigerung durch den anderen
Elternteil bzw. durch das Gericht oder die Kindesschutzbehörde auf konkreten
Grundlagen fussen muss (Urteil 5A_450/2016 vom 11. März 2016 E. 2.8).
Das Obergericht hat zur Begründung für das Absehen von der (Neu-) Regelung des
Eltern-Kind-Verhältnisses angeführt, dass zwar im Zustimmungsentscheid auch
über die Anpassung der Kinderbelange zu befinden sei, gemäss SCHWENZER/COTTIER,
Basler Kommentar, N. 13 zu Art. 301a ZGB, jedoch nur "in der Regel", weshalb
die KESB ein Ermessen und sie dieses in casu willkürfrei ausgeübt habe
(angefochtener Entscheid, S. 8). Es mögen besondere Konstellationen denkbar
sein, in welchen eine Durchbrechung des Grundsatzes der Entscheideinheit
angezeigt sein könnte (BÜCHLER/MARANTA, a.a.O., Rz. 90). Dies setzt aber eine
Begründung voraus, weshalb die konkrete Situation eine Ausnahme erfordert.
Hierzu genügt nicht, wenn ohne jede Begründung und ohne Wahrnehmung der
gegebenen vollen Kognition festgehalten wird, die KESB habe willkürfrei auf
eine Regelung verzichtet.
2.7. Nach den Ausführungen der Mutter in der Vernehmlassung an das
Bundesgericht besteht offenbar zwischenzeitlich eine gewisse Vereinbarung über
das Besuchs- und Ferienrecht, wobei nicht klar ist, ob es sich dabei um eine
parteiinterne Regelung handelt und auf welcher Basis sie erfolgt ist. So oder
anders kann das Bundesgericht - welches an sich zur Fällung eines
Sachentscheides aufgerufen wäre, weil die Beschwerde in Zivilsachen
grundsätzlich reformatorischer, nicht kassatorischer Natur ist - nicht in der
Sache entscheiden. Zum einen liegen keine Sachverhaltsfeststellungen vor, auf
welche das Bundesgericht abstellen könnte (Art. 105 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1
lit. b BGG). Zum anderen hat bislang noch keine kantonale Instanz über die
relevanten Fragen befunden, so dass das Bundesgericht in materieller Hinsicht
gewissermassen als erste Instanz entscheiden würde. Die Sache ist deshalb zur
Erstellung des rechtserheblichen Sachverhaltes (tatsächlich gelebtes
Betreuungskonzept vor dem Wegzug; Konturen [nicht Motive] des Wegzuges der
Mutter; Bedürfnisse des Kindes im Zusammenhang mit der Wegzugssituation;
angebotener Betreuungsumfang und tatsächliche Betreuungsmöglichkeiten der
Elternteile ausgehend von der neuen Situation) sowie zur darauf basierenden
Entscheidung im Sinn der vorstehenden und der verwiesenen Erwägungen im Urteil
5A_450/2015 (Frage des Wegzuges des Kindes nach Solothurn; Frage der neuen
Regelung von Obhut, Betreuungsanteilen und/oder persönlichem Verkehr; Frage
einer allfälligen Anpassung des Unterhaltes) an das Obergericht zurückzuweisen.
Vorliegend besteht die besondere Situation, dass die Mutter sich den nicht
aufschiebenden Charakter der Beschwerde in Zivilsachen (vgl. Art. 103 Abs. 1
BGG sowie ständige Praxis der II. zivilrechtlichen Abteilung, wonach nur bei
zivilstandsrechtlich relevanten Vorgängen wie Begründung eines
Kindesverhältnisses, nicht aber der Regelung der Eltern-Kind-Beziehung von
einem Gestaltungsurteil im Sinn von Art. 103 Abs. 2 lit. a BGG ausgegangen
wird) zunutze gemacht hat und während laufender Rechtsmittelfrist umgezogen
ist. Ergänzend ist deshalb darauf hinzuweisen, dass das Obergericht vor dem
Hintergrund des Kindeswohls, welches die oberste Maxime in materiellen
Entscheidungen über Kinderbelange bildet (BGE 129 III 250 E. 3.4.2 S. 255; 141
III 312 E. 4.2.4 S. 319; 141 III 328 E. 5.4 S. 340), ungeachtet der Tatsache
des einseitigen Handelns der Mutter während laufender Rechtsmittelfrist bei
seiner neuen Entscheidung von der aktuellen und nicht von der damaligen
Situation auszugehen hat (vgl. beispielsweise Urteil 5A_106/2016 vom 7. Juni
2016 E. 3.2 und 3.4).
3.
Zusammenfassend ergibt sich, dass in Gutheissung des Eventualantrages der
angefochtene Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Feststellung des
Sachverhaltes und neuen Entscheidung im Sinn der Erwägungen an das Obergericht
zurückzuweisen ist.
Aufgrund der besonderen Umstände wird auf die Erhebung von Gerichtskosten
verzichtet (Art. 66 Abs. 1 BGG). Im Übrigen hat angesichts des in der Sache
unbestimmten Verfahrensausganges jede Partei ihre eigenen Kosten zu tragen
(Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
In Gutheissung des Eventualantrages wird der Entscheid des Obergerichtes des
Kantons Bern vom 22. Juni 2015 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung
an das Obergericht zurückgewiesen.
2.
Es werden weder Kosten erhoben noch Entschädigungen gesprochen.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, der KESB Oberland Ost und dem Obergericht des
Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. August 2016
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Möckli
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