II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.522/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
5A_522/2015
Urteil vom 12. Oktober 2015
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Schöbi, Bovey,
Gerichtsschreiber Buss.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Laurent Isenegger,
Beschwerdeführer,
gegen
1. B.B.________,
2. C.B.________,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Herter,
Beschwerdegegner,
Betreibungsamt Oberland, Dienststelle Oberland Ost.
Gegenstand
Ediktalzustellung eines Zahlungsbefehls,
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern,
Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, vom 17. Juni 2015.
Sachverhalt:
A.
A.a. Mit Arrestbefehl vom 15. Mai 2014 entsprach das Regionalgericht Oberland
dem Gesuch von B.B.________ und C.B.________ um Verarrestierung des im Eigentum
von A.________ stehenden Grundstücks U.________-Grundbuchblatt Nr. xxx gestützt
auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG bis zur Deckung der Arrestforderung von Fr.
1'002'640.-- zuzüglich Zins. Mit Betreibung vom 2. Juni 2014 verlangten
B.B.________ und C.B.________ beim Betreibungsamt Oberland, Dienststelle
Oberland Ost gegen A.________ die Zustellung des Zahlungsbefehls in Betreibung
Nr. yyy (Arrestprosequierung).
A.b. Das Betreibungsamt versuchte den Zahlungsbefehl in der Folge vergeblich
auf diplomatischem Weg an die von den Gläubigern bezeichnete und auch in der
Zentralen Personenverwaltung (ZPV) sowie im Grundstückdaten-Informationssystem
(Grudis) des Kantons Bern vermerkte Adresse des Schuldners in Gibraltar
zuzustellen. Am xx.xx.2015 erfolgte die öffentliche Publikation des
Zahlungsbefehls.
A.c. Am 20. März 2015 erkundigte sich das Betreibungsamt bei der
Steuerverwaltung des Kantons Bern, ob diese über Kontaktdaten des Schuldners
verfüge, worauf es dessen Mobiltelefonnummer erhielt. Gleichentags brachte das
Betreibungsamt A.________ die öffentliche Publikation des Zahlungsbefehls
telefonisch zur Kenntnis.
B.
Mit Eingabe vom 30. März 2015 erhob A.________ gegen die öffentliche
Bekanntmachung betreibungsrechtliche Beschwerde beim Obergericht des Kantons
Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen. Zur Begründung machte
er geltend, dass das Betreibungsamt bei richtiger Bemühung seinen aktuellen
Wohnsitz und/oder Aufenthaltsort in der Schweiz hätte ausfindig machen können.
Mit Entscheid vom 17. Juni 2015 wies das Obergericht die Beschwerde ab. Auf ein
Wiedererwägungsgesuch wurde am 29. September 2015 nicht eingetreten.
C.
Gegen den Entscheid vom 17. Juni 2015 hat A.________ am 1. Juli 2015 beim
Bundesgericht eine Beschwerde in Zivilsachen eingereicht. Der Beschwerdeführer
beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Zustellung des
Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. yyy durch öffentliche Bekanntmachung
sowie die aufschiebende Wirkung; eventualiter ersucht er um Anerkennung des am
20. März 2015 erhobenen Rechtsvorschlags, subeventualiter verlangt er die
Rückweisung an die Aufsichtsbehörde zu neuem Entscheid.
Während die Aufsichtsbehörde und das Betreibungsamt auf eine Stellungnahme zum
Gesuch um aufschiebende Wirkung verzichtet haben, haben sich B.B.________ und
C.B.________ (Beschwerdegegner) dem Gesuch widersetzt. Mit Verfügung vom 15.
Juli 2015 ist der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden.
In der Sache haben die kantonale Aufsichtsbehörde und die Beschwerdegegner auf
die Einreichung einer Stellungnahme verzichtet. Das Betreibungsamt hat in
seiner Vernehmlassung vom 4. September 2015 im Wesentlichen auf die vor der
Vorinstanz eingereichte Vernehmlassung vom 21. April 2015 verwiesen und
einzelne Bemerkungen angebracht. Der Beschwerdeführer hat am 18. September 2015
eine Replik eingereicht.
Erwägungen:
1.
1.1. Angefochten ist der Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, das als
Aufsichtsbehörde über die Gültigkeit der öffentlichen Zustellung des
Zahlungsbefehls befunden hat. Entscheide kantonaler Aufsichtsbehörden in
Schuldbetreibungs- und Konkurssachen unterliegen unabhängig eines Streitwertes
der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 2 lit. c
BGG). Die Beschwerde gegen den letztinstanzlichen Entscheid ist fristgemäss
erhoben worden (Art. 75 Abs. 1, Art. 100 Abs. 2 lit. a BGG). Der
Beschwerdeführer hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder
Abänderung des angefochtenen Entscheids (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG). Die
Beschwerde in Zivilsachen ist grundsätzlich zulässig.
1.2. Rechtsschriften an das Bundesgericht sind in einer Amtssprache zu
verfassen (Art. 42 Abs. 1 BGG). Im vorliegenden Fall ist dies Französisch. Die
Verfahrenssprache vor Bundesgericht bleibt aber Deutsch als jene Amtssprache,
die im angefochtenen Entscheid Verwendung fand (Art. 54 Abs. 1 BGG; Urteil
5A_508/2014 vom 19. September 2014 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 140 III 481 mit
Hinweis).
1.3. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der
angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Mit der Beschwerde kann
u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das
Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz
festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung
von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich
unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht
(Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich"
(BGE 135 III 397 E. 1.5 S. 401). Die Beanstandung einer solchen mangelhaften
Feststellung des Sachverhalts ist nur zulässig, wenn die Behebung des Mangels
für den Au sgang des Verfahrensentscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).
1.4. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht nur so weit
vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt;
echte Noven sind unzulässig (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 133 IV 342 E. 2.1 S. 343
f.). Das erst mit der Replik eingereichte Beweismittel ist ohnehin verspätet
(vgl. Art. 42 Abs. 1 BGG).
2.
Soweit das Betreibungsamt in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht bloss
auf seine Vernehmlassung vor der Vorinstanz verweist, ist dies unzulässig und
damit unbeachtlich (BGE 140 III 115 E. 2 S. 116). In seinen ergänzenden
Bemerkungen behauptet es sodann einen von den vorinstanzlichen Feststellungen
abweichenden Sachverhalt (die Zustellbehörden in Gibraltar hätten den
Zahlungsbefehl beim ersten Versuch gültig an einen "Angestellten" des
Beschwerdeführers zugestellt), ohne zugleich substanziierte Rügen zu erheben.
Auch diese ergänzenden Bemerkungen können daher nicht als hinreichende
Begründung dienen (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.).
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde geben die Voraussetzungen der Publikation
des Zahlungsbefehls nach Art. 66 Abs. 4 SchKG.
3.1. Gegen die öffentliche Bekanntmachung eines Zahlungsbefehls, ohne dass die
Voraussetzungen nach Art. 66 Abs. 4 SchKG erfüllt sind, kann der Betriebene
Beschwerde nach Art. 17 SchKG führen. Zu Recht hat die Aufsichtsbehörde die
Anfechtbarkeit innert zehn Tagen nach Kenntnisnahme der öffentlichen
Bekanntmachung angenommen (BGE 138 III 265 E. 3.1 S. 266 mit Hinweisen).
3.2. Gemäss den knappen vorinstanzlichen Feststellungen war die von den
Gläubigern angegebene Adresse in Gibraltar auch in der Zentralen
Personenverwaltung (ZPV) sowie im Grundstückdaten-Informationssystem des
Kantons Bern (Grudis) vermerkt. Sodann konnte die eingeschriebene Sendung mit
der Arresturkunde am 26. Juni 2014 an die Adresse in Gibraltar zugestellt
werden. Die Zustellung des Zahlungsbefehls an die angegebene Wohnadresse in
Gibraltar ist in der Folge zweimal auf diplomatischem Weg versucht worden, aber
ohne Erfolg geblieben: Am 17. September 2014 ist die Zustellung nicht gemäss
dem Ersuchen des Betreibungsamtes an den Beschwerdeführer persönlich erfolgt
und mit Schreiben vom 23. Dezember 2014 (Eingang: 14 Januar 2015) hat die
zuständige Stelle in Gibraltar, das "Registrar of the Supreme Court", das
Ersuchen unerledigt zurückgesandt.
Die Vorinstanz hat dazu erwogen, das Betreibungsamt habe unter diesen Umständen
nicht an der angegebenen Adresse in Gibraltar zweifeln müssen. Folglich sei es
nicht verpflichtet gewesen, weitere Abklärungen bei der Polizei, der Post oder
anderen Behörden zu tätigen. Es habe bereits die rechtshilfeweise, persönliche
Zustellung an die zuletzt bekannte und durch den Beschwerdeführer nicht
geänderte Adresse mehrmals ergebnislos versucht. Dem Betreibungsamt könne
folglich nicht vorgeworfen werden, bereits bei der ersten erfolglosen
Zustellung zum Mittel der Publikation gegriffen zu haben. Das Amt habe auf die
einheitlichen Angaben in den Verzeichnissen vertrauen und auf die Möglichkeit
der Publikation zurückgreifen dürfen, nachdem die Zustellung auf diplomatischem
Wege versucht worden sei, aber die entsprechenden Unterlagen zurückgekommen
seien und ausserdem Hinweise auf eine neue Adresse gefehlt hätten. Weil sich
der Beschwerdeführer nicht rechtzeitig um die Adressänderung bemüht habe, sei
die Zustellung an ihn nicht erfolgreich gewesen und deshalb eine öffentliche
Publikation nötig geworden. Diese Konsequenz habe sich der Beschwerdeführer
selbst zuzuschreiben.
3.3.
3.3.1. Eine Zustellung durch öffentliche Publikation im Sinne von Art. 66 Abs.
4 SchKG darf nur als ultima ratio erfolgen ( JEANNERET/LEMBO, in: Commentaire
romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 19 zu Art. 66 SchKG; PIERRE-ROBERT
GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la
faillite, Bd. I, 1999, N. 48 zu Art. 66 SchKG). Das Gesetz sieht eine derartige
Zustellung vor, wenn der Wohnort des Schuldners unbekannt ist (Ziff. 1), der
Schuldner sich beharrlich der Zustellung entzieht (Ziff. 2) oder der Schuldner
im Ausland wohnt und die Zustellung durch die Vermittlung der dortigen Behörden
oder durch die Post gemäss Art. 66 Abs. 3 SchKG nicht innert angemessener Frist
möglich ist (Ziff. 3).
3.3.2. Wenn die Vorinstanz annimmt, das Betreibungsamt habe darauf vertrauen
dürfen, dass der Beschwerdeführer an der angegebenen Adresse in Gibraltar
wohne, ist dies nicht haltbar. Die Einträge in den bernischen Verzeichnissen
"Grudis" und "ZPV" belegen lediglich, dass der Beschwerdeführer die Adresse in
Gibraltar damals - zu einem aus dem angefochtenen Entscheid nicht
hervorgehenden Zeitpunkt - als Zustelladresse angegeben hatte. Zwar konnte die
eingeschriebene Sendung mit der Arresturkunde im Juni 2014 zugestellt werden,
doch ist nicht erstellt, von wem diese in Empfang genommen worden ist. Der
Annahme, es handle sich um die aktuelle Wohnadresse des Beschwerdeführers hält
dieser zu Recht entgegen, dass das Betreibungsamt vom um Rechtshilfe ersuchten
"Registrar of the Supreme Court" in Gibraltar explizit informiert worden ist,
dass sich an der fraglichen Adresse ein Lagerraum befinde (Schreiben vom 7.
November 2014) sowie dass der Beschwerdeführer nicht an der fraglichen Adresse
in Gibraltar wohnhaft sei und er wohl überhaupt nicht in Gibraltar wohne
(Schreiben vom 23. Dezember 2014: "Mr. A.________ does not reside at the
address provided. We further understand that he does not live in Gibraltar.").
Dem Beschwerdeführer ist daher beizupflichten, dass insgesamt wesentliche, von
der Vorinstanz nicht berücksichtigte Tatsachenelemente gegen die Annahme der
Vorinstanz sprechen, das Betreibungsamt habe auf die Richtigkeit der Adresse in
Gibraltar vertrauen dürfen. Diese Annahme erweist sich mithin als
offensichtlich unrichtig bzw. willkürlich (Art. 9 BV, vgl. zum Begriff: BGE 140
III 16 E. 2.1 S. 18 f. und 264 E. 2.3 S. 266).
Angesichts der dargelegten Umstände ist mit dem Beschwerdeführer davon
auszugehen, dass er im fraglichen Zeitraum tatsächlich nicht an der angegebenen
Adresse in Gibraltar wohnhaft war. Dafür spricht zusätzlich die Tatsache, dass
das Bevölkerungs- und Migrationsamt des Kantons Genf in einem bereits der
Vorinstanz vorgelegten Schreiben vom 26. März 2015 bestätigte, dass der
Beschwerdeführer seit dem 17. Januar 2014 in Genf wohne. Damit ist der
Vorinstanz auch nicht zu folgen, wenn sie den Tatbestand von Art. 66 Abs. 4
Ziff. 3 SchKG als erfüllt betrachtet hat, setzt dieser doch voraus, dass der
Schuldner "im Ausland wohnt", die Zustellung durch die Vermittlung der dortigen
Behörden oder durch die Post gemäss Art. 66 Abs. 3 SchKG aber nicht innert
angemessener Frist möglich ist. Die Publikation des Zahlungsbefehls lässt sich
mithin nicht auf diese Bestimmung stützen, wenn die Zustellung auf
diplomatischem Weg bloss deshalb scheitert, weil sich die im Rechtshilfegesuch
angegebene Adresse als unzutreffend herausstellt. Auch die von der Vorinstanz
zitierte Kommentarmeinung ( PAUL ANGST, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 23 zu Art. 66 SchKG)
bezieht sich auf die Situation, in welcher der Wohnsitz des Schuldners im
Ausland bekannt ist und ist daher vorliegend nicht einschlägig.
3.3.3. Es stellt sich weiter die Frage, ob die Vorinstanz von einem unbekannten
Wohnort im Sinne von Art. 66 Abs. 4 Ziff. 1 SchKG ausgehen durfte, auf welche
Bestimmung sie sich ebenfalls berufen hat. Dabei genügt für die öffentliche
Bekanntmachung nicht bereits der Umstand, dass der Wohnort oder Aufenthaltsort
desjenigen, dem eine Urkunde zugestellt werden sollte, der Gegenpartei und dem
Betreibungsamt tatsächlich unbekannt ist. Nach einhelliger Rechtsprechung und
Lehre haben sowohl Gläubiger als auch das Betreibungsamt alle zweckmässigen,
der Sachlage entsprechenden Nachforschungen zu unternehmen, um eine mögliche
Zustelladresse des Schuldners, sei es auch nicht an seinem allfälligen festen
Wohnsitz, herauszufinden (BGE 112 III 6 E. 4 S. 8; 64 III 40 E. 2 S. 43; 56 I
89 E. 2 S. 94 f.; GILLIÉRON, a.a.O., N. 54 zu Art. 66 SchKG; YVES DONZALLAZ, La
notification en droit interne suisse, 2002, S. 247 Rz. 459; ANGST, a.a.O., N.
21 zu Art. 66 SchKG ).
3.3.4. Wenn die Vorinstanz vorliegend weitere Nachforschungen kurzerhand als
nicht erforderlich erachtet hat, hält dies vor Bundesrecht nicht stand.
Einerseits durfte das Betreibungsamt gerade nicht auf die Richtigkeit der
Adresse in Gibraltar vertrauen (vgl. E. 3.3.2) und andererseits waren die
zumutbaren Abklärungsmöglichkeiten mit der Konsultation der bernischen
Verzeichnisse "ZPV" und "Grudis" noch nicht erschöpft. Die Vorinstanz hätte
berücksichtigen müssen, dass der Beschwerdeführer Eigentümer einer Liegenschaft
in der Gemeinde U.________ ist (Arrestobjekt) und als solcher - auch für den
Zeitraum der Verlegung des Wohnsitzes ins Ausland - (beschränkt)
steuerpflichtig blieb. Gemäss § 159 Abs. 3 des Steuergesetzes des Kantons Bern
vom 21. Mai 2000 sind Steuerpflichtige mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland
verpflichtet, eine Vertreterin, einen Vertreter oder ein Zustelldomizil in der
Schweiz zu bezeichnen. Um weitere Anhaltspunkte zu gewinnen, war es dem
Betreibungsamt daher namentlich zuzumuten, bei der Steuerverwaltung anzufragen,
ob sie über Kontaktdaten des Beschwerdeführers verfüge oder ob dieser einen
Vertreter in Steuerangelegenheiten in der Schweiz bestimmt habe, der allenfalls
über die aktuelle Adresse seines Auftraggebers Auskunft geben könnte und in
dessen wohlverstandenem Interesse auch sollte. In tatsächlicher Hinsicht steht
fest und kann ergänzt werden (Art. 105 Abs. 2 BGG), dass der Beschwerdeführer
der Steuerverwaltung sowohl seine nach wie vor aktuelle Mobiltelefonnummer
angegeben als auch einen Vertreter in der Schweiz bezeichnet hatte. Auch der
Einwohnergemeinde U.________ waren diese Angaben seit 2008 bekannt. Das
Betreibungsamt konnte diese Informationen denn auch auf einfache Anfrage hin
rund zwei Wochen nach der Publikation des Zahlungsbefehls erhältlich machen und
den Beschwerdeführer am gleichen Tag telefonisch erreichen. Nachdem derartige
Bemühungen vor der Publikation unterblieben sind, kann nicht gesagt werden, es
seien alle zumutbaren, der Sachlage entsprechenden Nachforschungen unternommen
worden, um den Wohnort des Schuldners ausfindig zu machen und ihm den
Zahlungsbefehl auf dem Wege der ordentlichen Zustellung zu übermitteln.
Vielmehr muss die öffentliche Publikation als voreilig bezeichnet werden.
3.4. Die Aufsichtsbehörde ist nach dem Gesagten zu Unrecht zur Auffassung
gelangt, das Betreibungsamt habe die Zustellung des Zahlungsbefehls gestützt
auf Art. 66 Abs. 4 Ziff. 1 oder 3 SchKG durch öffentliche Bekanntmachung
vornehmen dürfen. In Gutheissung der Beschwerde sind der angefochtene Entscheid
und die öffentliche Zustellung des Zahlungsbefehls daher aufzuheben. Das
Betreibungsamt ist einzuladen, eine neue Zustellung vorzunehmen.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdegegner zu gleichen Teilen
und unter solidarischer Haftung die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens
zu tragen (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG) sowie dem obsiegenden Beschwerdeführer
eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 4 BGG). Eine
Rückweisung der Sache an die Aufsichtsbehörde zur Neuregelung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens (Art. 67 und Art. 68 Abs. 5 BGG)
erübrigt sich, da das Verfahren vor der kantonalen Aufsichtsbehörde kostenlos
war (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG) und keine Parteientschädigung zugesprochen
werden durfte (Art. 62 Abs. 2 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, GebV SchKG, SR 281.35).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Obergerichts des Kantons
Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, vom 17. Juni 2015
wird aufgehoben. Die öffentliche Zustellung des Zahlungsbefehls in der
Betreibung Nr. yyy des Betreibungsamtes Oberland, Dienststelle Oberland Ost,
vom xx.xx.2015 wird als ungültig aufgehoben.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdegegnern unter
solidarischer Haftung auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegner haben den Beschwerdeführer mit Fr. 3'000.-- unter
solidarischer Haftung zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Betreibungsamt Oberland, Dienststelle
Oberland Ost, und dem Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in
Betreibungs- und Konkurssachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Oktober 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Buss
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