II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.429/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
5A_429/2015
Urteil vom 22. Juni 2015
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichter Marazzi, Bovey,
Gerichtsschreiber Möckli.
Verfahrensbeteiligte
B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Silvio Mayer,
Beschwerdeführer,
gegen
A.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Fabienne Brunner,
Beschwerdegegnerin,
C.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Bulaty.
Gegenstand
Kindesrückführung,
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts
des Kantons Aargau, Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz, vom 6. Mai 2015.
Sachverhalt:
A.
A.________ und B.________, beide Jahrgang 1975, sind die Eltern der am
xx.xx.2005 als ihr eheliches Kind in Acapulco geborenen Tochter C.________. Im
Juni 2014 reiste der Vater mit der Tochter im Einverständnis der Mutter für
Ferien in die Schweiz. Er versprach der Mutter, das Kind am 16. September 2014
wieder zurück nach Mexiko zu bringen. Am 24. August 2014 teilte er ihr mit, er
werde C.________ nicht mehr nach Mexiko reisen lassen. Die Mutter stellte ein
Gesuch nach dem Haager Rückführungsübereinkommen.
B.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies das Gesuch mit Entscheid vom 19.
Februar 2015 ab. In dahingehender Gutheissung der Beschwerde der Mutter wies
das Bundesgericht mit Urteil vom 30. April 2015 (Verfahren 5A_229/2015) die
Sache mit der verbindlichen Vorgabe der Rückführung von C.________ zur weiteren
Behandlung im Sinn der Erwägungen (konkrete Regelung der Rückführung) an das
Obergericht zurück. Mit Entscheid vom 6. Mai 2015 ordnete dieses in Gutheissung
des Rückführungsgesuchs die Rückführung von C.________ nach Mexiko an und
regelte die konkreten Modalitäten der Rückführung.
C.
Gegen diesen Entscheid hat der Vater am 21. Mai 2015 eine Beschwerde erhoben
mit den Begehren um Abweisung des Rückführungsgesuches und Verzicht auf eine
Rückführung. Am 1. Juni 2015 reichte die Mutter ihre Beschwerdeantwort ein, mit
welcher sie verlangte, auf die Beschwerde sei, soweit nicht ohnehin
gegenstandslos, nicht einzutreten. Mit Schreiben vom 1. Juni 2015 wies das
Obergericht darauf hin, dass zwischenzeitlich das Rückführungsverfahren
sistiert und ein Abänderungsverfahren eingeleitet worden sei, in welchem es mit
Entscheiden vom 23. und 29. Mai 2015 die Begutachtung des Kindes im
Zusammenhang mit der Rückreise angeordnet sowie dessen Platzierung und Kontakte
im Anschluss an die Entführung nach Frankreich durch die Grossmutter geregelt
habe. Mit Eingabe vom 2. Juni 2015 verlangte der Vater unverzügliche Besuchs-
und Kontaktrechte mit C.________. Mit Präsidialverfügung vom 4. Juni 2015 wurde
ihm mitgeteilt, dass diese einen neuen Regelungsgegenstand betreffende Eingabe
nicht im vorliegenden Verfahren beurteilt werden könne, und Frist gesetzt zur
Äusserung, ob die Eingabe als Beschwerde gegen den obergerichtlichen Entscheid
vom 29. Mai 2015 entgegenzunehmen sei. Am 8. Juni 2015 hat der Kindesvertreter
seine Stellungnahme, wovon er je ein Exemplar direkt den Parteien zustellte,
eingereicht mit den Begehren, die Beschwerde sei gutzuheissen, soweit sie nicht
gegenstandslos sei. Der Vater hielt mit Eingabe vom 15. Juni 2015 an seinen
Beschwerdeanträgen vom 21. Mai 2015 fest und beantragte, die Begehren der
Mutter abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Im Übrigen erklärte er, dass
seine Eingabe vom 2. Juni 2015 nicht als Beschwerde gegen den obergerichtlichen
Entscheid entgegenzunehmen sei, und bestand darauf, dass das Bundesgericht ihm
im vorliegenden Verfahren unverzügliche Besuchs- und Kontaktrechte einräumen
solle. Mit Verfügung vom 17. Juni 2015 trat der Präsident auf letzteres
Begehren nicht ein.
Erwägungen:
1.
Fristgerecht angefochten ist ein kantonaler Rückführungsentscheid, gegen den
die Beschwerde in Zivilsachen gegeben ist (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 BGG,
Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 BG-KKE, Art. 90 BGG und Art. 100
Abs. 2 lit. c BGG).
2.
Der Beschwerdeführer verlangt die Sistierung des vorliegenden Verfahrens,
soweit das Obergericht auf sein kantonales Wiedererwägungsgesuch eingehe. Diese
beiden Eingaben beschlagen indes verschiedene Regelungsgegenstände, so dass
kein Grund für die Sistierung der vorliegenden Beschwerde besteht, zumal die
erhobenen Gehörsrügen mit Blick auf das weitere kantonale Verfahren nach einer
sofortigen Beurteilung verlangen.
3.
Zum Sachverhalt bringt der Beschwerdeführer vor, angesichts des
bundesgerichtlichen Urteils vom 30. April 2015, welches ihm am 5. Mai 2015
zugestellt worden sei, habe C.________ gedroht, aus dem Fenster zu springen. In
der Folge habe Dr. D.________ eine Suizidalität und Reiseunfähigkeit des Kindes
festgestellt. Den ärztlichen Bericht habe er am 6. Mai 2015 beim Obergericht
eingereicht und er habe im Sinn eines Wiedererwägungsgesuches verlangt, dass
auf eine Rückführung zu verzichten und eine Begutachtung des Kindes zur Klärung
der Reisefähigkeit und der schweren psychischen Schädigung bei einer
Rückführung nach Mexiko anzuordnen sei.
4.
In rechtlicher Hinsicht rügt der Beschwerdeführer u.a. eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV). Diese Rüge ist wegen ihrer formellen
Natur vorweg zu prüfen.
Aus dem rechtlichen Gehör ergibt sich insbesondere die Verpflichtung des
Gerichtes, die Vorbringen des in seiner Rechtsstellung Betroffenen tatsächlich
zu hören, zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen (vgl. BGE
136 I 229 E. 5.2 S. 236; 138 I 232 E. 5.1 S. 237).
4.1. Zum einen bezieht sich die Gehörsrüge auf die Erwägung im angefochtenen
Entscheid, aufgrund der bisherigen unmissverständlichen Weigerungshaltung des
Vaters und der sich daraus ergebenden Gefahr der Kooperationsverweigerung
würden die Vorbereitungen der Rückführungsmodalitäten ohne seinen Einbezug
stattfinden; sein bisheriges Verhalten schliesse namentlich eine freiwillige
und durch ihn begleitete Rückführung der Tochter aus.
In diesem Zusammenhang ist keine Gehörsverletzung ersichtlich. Der
Beschwerdeführer konnte sich sowohl vor Obergericht als auch vor Bundesgericht
umfassend äussern. Gegenstand der betreffenden Verfahren war insbesondere auch
der Vollzug, weil dieser direkt im Rückführungsentscheid zu regeln ist (Art. 11
Abs. 1 BG-KKE). Die Beschwerde ist ein reformatorisches Rechtsmittel (Art. 107
Abs. 2 BGG), weshalb es dem Bundesgericht an sich möglich gewesen wäre, die
Vollstreckungsmodalitäten selbst zu ordnen; in der Regel revolviert es das
Verfahren diesbezüglich aber an das zuständige Obergericht, weil dieses
sachnäher entscheiden und die kantonalen Vollzugsorgane (Art. 12 Abs. 1 BG-KKE)
besser einbinden kann. Es handelte sich aber während der ganzen Zeit um ein und
dasselbe Verfahren, welches an das Bundesgericht devolviert und für die
Vollzugsmodalitäten wieder an das Obergericht revolviert wurde. Das rechtliche
Gehör im Sinn der Teilnahme am Verfahren und der Möglichkeit, die tatsächlichen
und rechtlichen Standpunkte im Verfahren umfassend einzubringen, ist deshalb
nicht verletzt.
Was sodann den konkreten Vollzug der Rückführung anbelangt, kann der
Beschwerdeführer angesichts seiner fundamentalen Verweigerungshaltung
offensichtlich nicht in diesen eingebunden werden. Insbesondere konnte die in
normalen Rückführungsfällen gängige Praxis, dem widerrechtlich verbringenden
bzw. zurückhaltenden Elternteil eine Frist zur freiwilligen Rückführung
anzusetzen, nicht zur Diskussion stehen. Der Beschwerdeführer bringt denn auch
nicht vor, wie er sich bei der Rückführung hätte einbringen wollen.
4.2. Zum anderen bezieht sich die Gehörsrüge des Beschwerdeführers auf die
Reisefähigkeit von C.________.
Was die am 6. Juni 2015 zuhanden des Obergerichts der Post übergebene Eingabe
des Beschwerdeführers anbelangt, konnte diese im Entscheid vom 6. Juni 2015
naturgemäss keinen Eingang finden; insofern liegt im angefochtenen Entscheid
keine Gehörsverletzung begründet.
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, das Obergericht hätte die
Reisefähigkeit von C.________ von Amtes wegen abklären müssen, ist nicht
ersichtlich, welcher Teilgehalt des rechtlichen Gehörs betroffen sein soll.
Auch wenn im vorliegenden Fall zu erwarten war, dass der Beschwerdeführer
versuchen würde, den Vollzug der Rückführung zu hintertreiben, fliesst aus dem
rechtlichen Gehör keine Pflicht, die Reisefähigkeit des Kindes im Zusammenhang
mit der Regelung der Vollzugsmodalitäten ex officio gutachterlich abzuklären.
Ebenso wenig lässt sich dies aus dem Hinweis in E. 7 des bundesgerichtlichen
Entscheides vom 30. April 2015 ableiten, wonach unvorhersehbaren objektiven
neuen Entwicklungen Rechnung zu tragen wäre. Nicht Gegenstand des vorliegend
angefochtenen Entscheides ist, dass das Obergericht zufolge der im Nachgang
eingetretenen neuen Sachverhaltselemente schliesslich mit späteren Verfügungen
und Entscheiden entsprechende Abklärungen angeordnet hat.
4.3. Der Beschwerdeführer rügt ferner eine Verletzung der Begründungspflicht
als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs. Indes sind im angefochtenen Entscheid
die Überlegungen genannt, von welchen sich das Obergericht hat leiten lassen,
und es durfte sich dabei auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte
beschränken (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88; 138 IV 81 E. 2.2 S. 84; 139 IV 179 E.
2.2 S. 183).
5.
Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit erneut Themen aufgerollt
werden, welche Gegenstand des bundesgerichtlichen Urteils vom 30. April 2015
bildeten (Situation in Mexiko; Anhörung von C.________ bzw. Abklärung des
Kindeswillens), und diesbezüglich eine Verletzung von Art. 13 Abs. 1 lit. b und
Abs. 2 HKÜ geltend gemacht wird. Diese Themen waren nicht Gegenstand der mit
dem angefochtenen Entscheid vorgenommenen Regelung des Vollzuges.
Soweit eine Suizidalität und Reiseunfähigkeit des Kindes und in diesem
Zusammenhang eine schwerwiegende Schädigung behauptet wird, stützt sich der
Beschwerdeführer auf neu eingetretene Sachverhaltselemente, welche wie gesagt
im angefochtenen Entscheid keinen Eingang finden konnten und entsprechend auch
nicht zum Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gemacht werden können (vgl. Art.
99 Abs. 1 BGG). Gleiches gilt für das Strafverfahren, welches der
Beschwerdeführer offenbar gegen die Beschwerdegegnerin in Mexiko eingeleitet
hat oder einleiten will, weil sie sich angeblich Zugang zu seinem Mailaccount
verschafft hat, sowie die daran anknüpfende Behauptung, sie werde deshalb bei
ihrer Rückkehr sofort in Haft gesetzt und die Rückführung des Kindes sei
folglich unzumutbar.
6.
Kein Erfolg kann der Beschwerde schliesslich beschieden sein, soweit im
Zusammenhang mit sämtlichen vorstehenden Vorbringen auch eine Verletzung des
Willkürverbotes gerügt wird. Weder liegt im obergerichtlichen Vorgehen Willkür
begründet noch können später eingetretene Sachverhaltselemente den ergangenen
Entscheid rückwirkend willkürlich machen.
7.
Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, das Obergericht habe die
"kann-Vorschrift" von Art. 26 Abs. 4 HKÜ unrichtig angewandt, indem es ihm
sämtliche Kosten (welche mit separater Verfügung noch im Einzelnen bestimmt
werden) auferlegt habe.
Das HKÜ-Verfahren ist grundsätzlich kostenlos (Art. 26 Abs. 2 HKÜ), wobei
dieser Grundsatz für alle Instanzen gilt (Art. 14 BG-KKE). Soweit jedoch die
Rückgabe des Kindes angeordnet wird, können der Person, die das Kind verbracht
oder zurückgehalten hat, soweit angezeigt die Erstattung der dem Antragsteller
selbst oder für seine Rechnung entstandenen notwendigen Kosten auferlegt
werden, wozu insbesondere die Reisekosten, alle Kosten oder Auslagen für das
Auffinden des Kindes, Kosten der Rechtsvertretung des Antragstellers und Kosten
für die Rückgabe des Kindes gehören (Art. 26 Abs. 4 HKÜ).
Art. 26 Abs. 4 HKÜ eröffnet dem Sachgericht ein weites Ermessen, in welches
das Bundesgericht nach ständiger Praxis nur mit grosser Zurückhaltung eingreift
(BGE 132 III 97 E. 1 S. 99; 135 III 121 E. 2 S. 123 f.). Der Beschwerdeführer
bringt vor, das Obergericht habe die Norm insofern falsch angewandt, als er den
Erlös aus dem Verkauf seines Schiffes noch nicht erhalten habe bzw.
voraussichtlich nie erhalten werde und er durch die vorliegende Angelegenheit
auch seine Einkommensquelle verloren habe. Bei dieser Argumentation vermengt
der Beschwerdeführer die Voraussetzungen von Art. 26 Abs. 4 HKÜ mit denjenigen
der unentgeltlichen Rechtspflege. Weil vom Grundsatz her das
Rückführungsverfahren kostenlos ist und auch die Rechtsvertreter unabhängig von
den finanziellen Mitteln der Parteien aus der Gerichtskasse bezahlt werden
(Art. 26 Abs. 2 HKÜ), ist die unentgeltliche Rechtspflege im
Rückführungsverfahren in der Regel entbehrlich, jedenfalls soweit nicht der
andere Vertragsstaat einen Vorbehalt im Sinn von Art. 26 Abs. 3 HKÜ angebracht
hat, weil diesfalls die Schweiz praxisgemäss Gegenrecht hält. So wie die
grundsätzliche Kostenlosigkeit gemäss Art. 26 Abs. 2 HKÜ nicht von der
Prozessarmut der Parteien abhängig ist, hat auch die Kostenauferlegung im Fall
von Art. 26 Abs. 4 HKÜ nichts damit zu tun. Die Kostenauferlegung erfolgt
vielmehr in Ausübung des dem Sachgericht zustehenden Ermessens aufgrund der
Gegebenheiten im Einzelfall. Soweit es zur Kostenauferlegung kommt, kann eine
prozessarme Partei ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellen. In dessen
Rahmen werden aber nur die Kosten der eigenen Vertretung übernommen (Art. 118
Abs. 3 ZPO), während die übrigen Kosten nicht durch die unentgeltliche
Rechtspflege abgegolten werden können.
8.
Mit dem vorliegenden Entscheid wird der prozessuale Antrag auf Erteilung der
aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. Sodann ist aufgrund der zwischenzeitlich
ergangenen Entscheide des Obergerichtes auch der Antrag auf Begutachtung von
C.________ im Hinblick auf die Reisefähigkeit und eine allfällige
Traumatisierung durch die Reise gegenstandslos.
9.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben und die Rechtsvertreter der Beteiligten
sind aus der Gerichtskasse zu entschädigen (Art. 26 Abs. 2 HKÜ).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
2.
Rechtsanwalt Silvio Mayer, Rechtsanwältin Fabienne Brunner und Rechtsanwalt
Oliver Bulaty werden aus der Bundesgerichtskasse mit je Fr. 1'000.--
entschädigt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, C.________, dem Obergericht des Kantons
Aargau, Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz, dem Bundesamt für Justiz,
Zentralbehörde für Kindesentführungen, und dem Departement Volkswirtschaft und
Inneres des Kantons Aargau, Bürgerrecht und Personenstand, schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 22. Juni 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Möckli
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