II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.396/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
5A_396/2015
Urteil vom 22. Juni 2017
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichter Marazzi, Herrmann, Schöbi, Bovey,
Gerichtsschreiberin Friedli-Bruggmann.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marco Ettisberger,
Beschwerdeführer,
gegen
B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Rudolf Kunz,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Erbteilung,
Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden, I. Zivilkammer,
vom 16. März 2015.
Sachverhalt:
A.
A.a. C.________ ist die im Verlauf des kantonalen Verfahrens verstorbene Witwe,
A.________ (Beschwerdeführer) und B.________ (Beschwerdegegnerin) sind die
Kinder des 1966 verstorbenen D.________. Ein weiterer Sohn, E.________,
verstarb 1968.
A.b. Nach dem Tod von D.________ und E.________ lebten die Parteien mit ihrer
Mutter bis zu einem Vertrag betreffend partielle Erbteilung vom 18. Dezember
1981 in Erbengemeinschaft.
A.c. Der partielle Erbteilungsvertrag sah vor, dass die zum Nachlass von
D.________ gehörende Firma "F.________, Inhaberin C.________" rückwirkend per
1. Januar 1980 gemäss Bilanz per 31. Dezember 1979 zu einem Übernahmewert von
Fr. 332'530.-- an den Beschwerdeführer überging. Die Beschwerdegegnerin erhielt
Wertschriften im Wert von Fr. 302'530.--. Zusätzlich leistete der
Beschwerdeführer eine Ausgleichszahlung an die Beschwerdegegnerin von Fr.
15'000.--.
A.d. Der unverteilte Restnachlass umfasste insbesondere Liegenschaften in
U.________ (G.________strasse www, H.________strasse xxx, H.________strasse
yyy), ein Ferienhaus in Italien und 99 von 100 Aktien der I.________ AG, welche
Eigentümerin einer weiteren Liegenschaft in U.________ ist (H.________strasse
zzz).
B.
B.a. Am 5. November 1999 leitete der Beschwerdeführer ein Erbteilungsverfahren
ein. Mit Urteil vom 14. Dezember 2010 stellte das Bezirksgericht Plessur fest,
der Nachlass des D.________ inkl. des Nachlasses E.________ betrage Fr.
6'189'614.-- (Ziff. 1), wobei eine Liste der Vermögenswerte angeführt wurde.
Die Erbberechtigung der Parteien legte es wie folgt fest: C.________ 62/192,
Beschwerdegegnerin und Beschwerdeführer je 65/192. Die Erbteile der Parteien
waren dabei je mit einer lebenslänglichen Nutzniessung zu Gunsten der Mutter
belastet (Ziff. 2). Auf die Begehren um Versilberung bzw. realer Teilung und
Zuweisung von Gegenständen trat das Bezirksgericht nicht ein, da gemäss aArt. 9
Ziff. 12-15 EGzZGB die reale Teilung dem Kreispräsidenten und nicht dem
Bezirksgericht obliege. Das Urteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
B.b. Am 22. Juli 2011 stellte der Beschwerdeführer beim Einzelrichter am
Bezirksgericht Plessur ein mit "Mitwirkung der zuständigen Behörde nach Art.
611 Abs. 2 ZGB" betiteltes Gesuch. Er verlangte, die Teilung der Nachlässe von
D.________ und E.________ sei unter Mitwirkung der zuständigen Behörde
durchzuführen (Rechtsbegehren 1). Es sei gemäss Art. 612 Abs. 3 ZGB eine
interne, evtl. eine öffentliche Versteigerung anzuordnen (Rechtsbegehren 2).
C.________ und die Beschwerdegegnerin beantragten mit Stellungnahme vom 5.
September 2011, auf das Gesuch sei nicht einzutreten. Eventualiter sei der
Antrag um Mitwirkung der Behörde bei der Teilung und um Versteigerung
abzuweisen. Sodann stellten sie Subeventualanträge für den Fall einer
Versteigerung (Rechtsbegehren A/1.-3.). Sie stellten ihrerseits das Gesuch,
dass der angerufene Einzelrichter als zuständige Behörde unter Berücksichtigung
des Ortsgebrauchs, der persönlichen Verhältnisse und der Wünsche der Mehrheit
der Miterben Lose bilde. Sie beriefen sich dabei auf Art. 611 Abs. 1 [gemeint
wohl Abs. 2] ZGB (Rechtsbegehren B/1.). Rechtsbegehren B/2. enthält den Antrag,
wie sie die Lose gebildet haben wollten. In Rechtsbegehren B/3. folgten sodann
Anträge zur Realteilung, wie also die Lose den Erben zuzuteilen seien.
B.c. Der Einzelrichter trat mit Entscheid vom 29. November 2011 nicht auf das
Gesuch ein und überwies die Angelegenheit dem Bezirksgericht Plessur als
Kollegialgericht, welches die Parteien zu einem weiteren Schriftenwechsel
einlud. In der Replik vom 24. Januar 2012 hielt der Beschwerdeführer an seinen
Anträgen fest. Das Gesuch seiner Miterbinnen um Realteilung gemäss deren
Rechtsbegehren B/3. anhand der von ihnen vorgeschlagenen Lose sei abzuweisen.
Eventualiter seien durch die zuständige Behörde neue Lose zu bilden. Das
Verfahren bezeichnete er weiterhin als "Mitwirkung der zuständigen Behörde nach
Art. 611 Abs. 2 ZGB". Die Miterbinnen hielten in ihrer Duplik vom 7. März 2012
grundsätzlich ebenfalls an ihren Anträgen fest.
B.d. Das Bezirksgericht Plessur ordnete mit Urteil vom 21. August 2013 für die
Teilung der Nachlässe von D.________ und E.________ eine interne Steigerung
gemäss Art. 612 Abs. 3 ZGB an (Ziff. 1) und beauftragte das Konkursamt Chur mit
der Durchführung (Ziff. 2). Die Gerichtskosten wurden den Parteien zu je einem
Drittel auferlegt (Ziff. 3a); die beiden Erbinnen wurden zu einer Entschädigung
an den Beschwerdeführer von Fr. 6'257.40 verurteilt (Ziff. 3b). Kurz danach
verstarb C.________.
C.
C.a. Am 27. September 2013 reichte die Beschwerdegegnerin beim Kantonsgericht
Graubünden Berufung ein. Sie richtete diese gegen den Beschwerdeführer und
gegen die Erbengemeinschaft von C.________, bestehend aus ihr selbst und dem
Beschwerdeführer. Sie beantragte wie vor der Vorinstanz, es seien in Anwendung
von Art. 611 Abs. 1 [gemeint wohl Abs. 2] ZGB Lose zu bilden, wobei sie
konkrete Lose vorschlug. Sodann sei die Realteilung und damit die Zuteilung der
Lose vorzunehmen. Es folgt das Begehren, wie die Lose konkret zuzuteilen seien.
Die hauptsächlich umstrittene Liegenschaft G.________strasse www/
H.________strasse xxx, welche funktional eine Einheit bilde, sei der
Erbengemeinschaft der Mutter (Hauptantrag) oder der Beschwerdegegnerin selbst
(Eventualantrag) zu Eigentum zuzuweisen.
C.b. Der Beschwerdeführer verlangte am 1. November 2013 unaufgefordert die
Abweisung der Berufung. Soweit überhaupt auf die Berufung einzutreten sei, sei
die interne, eventualiter eine externe Versteigerung anzuordnen.
C.c. Mit Urteil vom 16. März 2015 hiess das Kantonsgericht die Berufung gut und
ordnete die Realteilung der Nachlässe des D.________ und des E.________ an. Die
Vermögenswerte aus den Nachlässen teilte das Kantonsgericht - ausgehend von den
im Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 14. Dezember 2010 festgelegten
Erbberechtigungen (Sachverhalt B.a) - wie folgt zu (Urteilsdispositiv Ziff. 1)
:
Dem Beschwerdeführer wurden insbesondere die 99 Aktien der I.________ AG
(H.________strasse zzz) und das Ferienhaus in Italien zugeteilt (Ziff. 1a).
Der Beschwerdegegnerin wurde das Mehrfamilienhaus H.________strasse yyy
zugeteilt. Zudem wurde sie verpflichtet, Ausgleichszahlungen an den
Beschwerdeführer von Fr. 10'060.-- und an die Erbengemeinschaft der Mutter von
Fr. 102'755.-- zu leisten (Ziff. 1b).
Der "Erbengemeinschaft C.________ selig, bestehend aus B.________ und
A.________," wurde insbesondere das Dreifamilienhaus G.________strasse www
inkl. des zugehörigen Grundstücks H.________strasse xxx zugeteilt (Ziff. 1c).
Die Liegenschaften wurden jeweils inklusive den damit verbundenen Schulden und
Lasten zugeteilt. In Bezug auf die vom Bezirksgericht im Urteil vom 14.
Dezember 2010 festgestellte güterrechtliche Forderung der C.________ hielt das
Kantonsgericht fest, dass diese durch teilweise Abgeltung mit einer Forderung
"Unterhaltsstau" getilgt sei (Ziff. 2). Sodann legte es die Kosten und
Entschädigungen beider kantonalen Instanzen fest (Ziff. 3-5).
D.
D.a. Mit Eingabe vom 8. Mai 2015 erhebt der Beschwerdeführer Beschwerde in
Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht. Er
verlangt die Aufhebung des Entscheids des Kantonsgerichts und die Bestätigung
des Urteils des Bezirksgerichts Plessur vom 21. August 2013 (vorstehend B.d)
inkl. der dortigen Kosten- und Entschädigungsregelung. Sodann seien neue
Beweise zur Prozedur zu nehmen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Für die Verfahren vor Kantons- und Bundesgericht habe die
Beschwerdegegnerin die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu tragen. Er ersuchte
zudem um aufschiebende Wirkung.
D.b. Am 18. Mai 2015 reichte der Beschwerdeführer weitere Noven ein (act. 8
f.), welche der Beschwerdegegnerin ebenfalls zugestellt wurden.
D.c. Weder die Beschwerdegegnerin noch das Kantonsgericht opponierten gegen
eine aufschiebende Wirkung. Mit Verfügung vom 28. Mai 2015 erklärte der
Präsident der II. zivilrechtlichen Abteilung das Gesuch als gegenstandslos, da
sich die Beschwerde gegen ein Urteil betreffend Erbteilung und damit gegen ein
Gestaltungsurteil im Sinne von Art. 103 Abs. 2 lit. a BGG richtet und dieser
von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt.
D.d. In der Sache beantragt das Kantonsgericht mit Eingabe vom 18. August 2015
unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdegegnerin verlangt mit Antwort vom
28. September 2015 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei. Zudem seien die vom Beschwerdeführer neu eingereichten
Beweisurkunden aus der Prozedur zu weisen.
D.e. Der Beschwerdeführer hält in seiner Replik vom 16. November 2015
unverändert an seinen Rechtsbegehren vom 8. Mai 2015 fest. Die
Beschwerdegegnerin bestätigt in ihrer Duplik vom 14. Dezember 2015 ihre Anträge
gemäss Beschwerdeantwort. Die Duplik wurde dem Beschwerdeführer zur Wahrung des
rechtlichen Gehörs zugestellt.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob eine bei
ihm eingereichte Beschwerde zulässig ist (BGE 141 II 113 E. 1 S. 116; 140 IV 57
E. 2 S. 59).
1.1. Fristgerecht (Art. 100 BGG) angefochten ist ein kantonal
letztinstanzlicher (Art. 75 BGG) Entscheid betreffend eine Erbteilung und damit
eine Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG) in einer vermögensrechtlichen
Angelegenheit, deren Streitwert mit mehreren Millionen Franken den gesetzlichen
Mindestbetrag von Fr. 30'000.-- übersteigt (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Der
Beschwerdeführer ist gemäss Art. 76 Abs. 1 BGG legitimiert, so dass sich die
Beschwerde in Zivilsachen als zulässiges Rechtsmittel erweist.
Daraus folgt, dass auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht eingetreten
werden kann (Art. 113 BGG).
1.2. Der Beschwerdeführer macht in der Beschwerde und in der separaten Eingabe
vom 18. Mai 2015 neue Tatsachen gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG geltend
(Beschwerdebeilagen 2-24). Die Beweismittel 3, 4 und 24 sind drei Schreiben an
resp. vom Willensvollstrecker, Beweismittel 23 ein Protokoll der
Generalversammlung der I.________ AG, welche allesamt vom April und Mai 2015
datieren, also nach Urteilsfällung (16. März 2015). Als echte Noven sind sie
von vornherein unzulässig (BGE 133 IV 342 E. 2.1 und 2.2 S. 343 f. mit
Hinweisen). Bei den anderen Beweismitteln handelt es sich hauptsächlich um
Unterlagen betreffend die zum Nachlass gehörende I.________ AG
(H.________strasse zzz), insbesondere Jahresrechnungen und Protokolle der
Generalversammlung. Der Beschwerdeführer bringt vor, da er die Übernahme der
Liegenschaft im bisherigen Verfahren immer abgelehnt habe, habe er nicht damit
rechnen müssen, dass ihm das Kantonsgericht diese 99 Namenaktien der AG
zuteile. Er habe überdies seit Jahren keinerlei Informationen über die AG
erhalten. Erst auf mehrmalige Aufforderung hin seien die entsprechenden
Unterlagen durch den Erbenvertreter herausgegeben worden, womit weder eine
Veranlassung noch die Möglichkeit bestanden habe, die Unterlagen früher in den
Prozess einzubringen. Die Beschwerdegegnerin beantragt in der Beschwerdeantwort
vom 28. September 2015, die Beweisurkunden seien aus der Prozedur zu weisen.
Der Beschwerdeführer hätte die Unterlagen bereits vor der Vorinstanz einreichen
oder deren Edition beantragen müssen, weshalb sie nicht von der Ausnahme von
Art. 99 Abs. 1 BGG erfasst würden.
Die Argumentation des Beschwerdeführers überzeugt nicht. Seit Einleitung des
Erbteilungsverfahrens 2011 ist der Hauptstreitpunkt, ob eine Versteigerung
(Antrag Beschwerdeführer) oder eine Losbildung/Realteilung (Anträge Mutter und
Schwester) vorzunehmen sei. Der Beschwerdeführer hätte somit bereits vor den
Vorinstanzen darlegen müssen, was bei der Bewertung der Unternehmung zu
beachten wäre und weshalb er die I.________ AG nicht übernehmen will. Falls es
zutrifft, dass ihm Einsicht in die Belege verweigert wurde, hätte er vor den
Vorinstanzen zumindest die ihm zustehenden Auskunftsrechte (Art. 607 Abs. 3 und
Art. 610 Abs. 2 ZGB) geltend machen können und müssen. Weder behauptet er noch
ist ersichtlich, dass er dies getan hätte (zur Begründungspflicht: BGE 133 III
393 E. 3 S. 395 mit Hinweis). Die neuen Argumente und Beweismittel sind daher
unbeachtlich.
2.
2.1. In formeller Hinsicht wäre die Erbengemeinschaft der Mutter als
Verfahrensbeteiligte zu ergänzen (vgl. zuletzt Urteil 5A_16/2016 vom 26. Mai
2016). Im Rubrum des vorinstanzlichen Urteils werden nur die Beschwerdegegnerin
(Berufungsklägerin) und der Beschwerdeführer (Berufungsbeklagter) als Parteien
bezeichnet, obwohl im Urteilsdispositiv eine Zuweisung der Liegenschaft
G.________strasse www/H.________strasse xxx an die "Erbengemeinschaft
C.________ selig, bestehend aus B.________ und A.________" erfolgt.
Im Zeitpunkt der Fällung des erstinstanzlichen Urteils lebte die Mutter noch
(Sachverhalt B.b-B.d). Die Vorinstanz befand einzig über die Auflösung des
Nachlasses von Vater D.________ und Bruder E.________. Eine Teilung des
Nachlasses der Mutter ist demgegenüber nicht Gegenstand des angefochtenen
Urteils, womit die betreffende Erbengemeinschaft über vorliegendes Verfahren
hinaus bestehen bleibt bis ein Erbe vor dem zuständigen Gericht die Teilung
beantragt (zum Vorgehen wenn ein Erbe stirbt, nachdem er den Erbgang erlebt
hat, und dem Grundsatz, dass zwei nachfolgende Erbschaften ein separates
Schicksal haben, vgl. Urteil 5A_416/2013 und 5A_424/2013 vom 26. Juli 2013 E.
4.1 mit Hinweis auf Rosmarie Felber, Aufgeschobene und partielle Erbteilung
nach schweizerischem Recht, Diss. Bern, 1939, S. 37 f.; Tuor/Picenoni, Berner
Kommentar, 1964, N. 4 zu Art. 602 ZGB; vgl. dazu auch Stephan Wolf, Berner
Kommentar, 2014, N. 26 zu Art. 602 ZGB, der von einer zweiten Erbengemeinschaft
als Subgesamthandsverhältnis innerhalb der ersten Erbengemeinschaft spricht).
Die fehlende Parteibezeichnung schadet vorliegend jedoch nicht, da die
Vorinstanz die Erbengemeinschaft faktisch berücksichtigt hat.
2.2. Der Beschwerdeführer wirft weitere Fragen auf, welche die Parteistellung
der Beteiligten betreffen und damit vorab zu klären sind. Er moniert
sinngemäss, die Vorinstanz habe in einem ersten Schritt die Liegenschaft
G.________strasse www/H.________strasse xxx der Mutter - einer Toten -
zugeteilt, obwohl diese keine Rechte mehr habe resp. keine solchen mehr geltend
machen könne. In einem zweiten Schritt habe die Vorinstanz die besagte
Liegenschaft dann der Beschwerdegegnerin zugeteilt, was noch weniger zulässig
sei.
Beide Behauptungen sind offensichtlich falsch. Wie soeben aufgezeigt, hat die
Vorinstanz die Liegenschaft G.________strasse www/H.________strasse xxx weder
der verstorbenen Mutter persönlich noch der Beschwerdegegnerin zugeteilt,
sondern der Erbengemeinschaft der Mutter, deren Mitglied er selber ist. Auf die
mit den falschen Behauptungen im Zusammenhang stehenden Rügen (z.B. sein Recht
auf Gleichbehandlung als Erbe sei dadurch verletzt worden u.a.) ist nicht
einzutreten. Die Anspielung des Beschwerdeführers auf das Testament der Mutter,
in welchem vorgesehen sei, dass gegebenenfalls die Beschwerdegegnerin die
Liegenschaft G.________strasse www/H.________strasse xxx erben solle, ist
ebensowenig zielführend. Das mütterliche Testament ist im Erbgang von
D.________ und E.________ irrelevant. Dieses wäre erst bei einer Teilung des
Nachlasses der Mutter zu berücksichtigen.
2.3. Ins Leere läuft auch der Vorwurf des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit
der Zuweisung an die Erbengemeinschaft der Mutter, der bisherige Wille der
Mutter resp. deren Wunsch auf Zuteilung der Liegenschaft G.________strasse www/
H.________strasse xxx an sie selbst sei infolge ihres Ablebens nicht mehr zu
berücksichtigen, da nur die Erbeserben noch Anträge stellen könnten. Wie die
Vorinstanz unwidersprochen festgestellt hat, beantragte die Beschwerdegegnerin
vor der Vorinstanz eine Zuweisung der strittigen Liegenschaft an den
mütterlichen Nachlass, womit, wie vom Beschwerdeführer gefordert, der Antrag
einer Erbeserbin vorgelegen hat. Die Rüge der Verletzung von Art. 612a ZGB
scheitert schliesslich bereits am fehlenden Nachteil, ist die Mutter doch
verstorben und der Beschwerdeführer nun im gleichen Umfang an der
Erbengemeinschaft der Mutter beteiligt wie die Beschwerdegegnerin.
3.
3.1. Im ordentlichen Beschwerdeverfahren sind vor Bundesgericht in rechtlicher
Hinsicht alle Rügen gemäss Art. 95 f. BGG zulässig. Das Bundesgericht wendet
das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG) und urteilt
mit freier Kognition. Es ist allerdings nicht gehalten, wie ein
erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden rechtlichen Fragen von sich aus
zu untersuchen, wenn der Beschwerdeführer diese nicht mehr thematisiert (BGE
140 III 86 E. 2 S. 88 f.; 137 III 580 E. 1.3 S. 584; 135 II 384 E. 2.2.1 S.
389). Deshalb ist in der Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern
der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Für die ebenfalls
unter Art. 95 lit. a BGG fallende Rüge, Verfassungsbestimmungen seien verletzt,
gilt das strikte Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 134 I 83 E. 3.2 S.
88; 135 III 232 E. 1.2 S. 234).
D as Bundesgericht ist an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt
gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG). Zulässig ist einzig die Rüge, dass eine
Tatsachenfeststellung auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG
beruhe oder eine Tatsache offensichtlich unrichtig festgestellt worden sei
(Art. 97 Abs. 1 BGG), wobei "offensichtlich unrichtig" mit "willkürlich"
gleichzusetzen ist (BGE 133 III 393 E. 7.1 S. 398 mit Hinweisen). Es gilt
wiederum das strikte Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.2
S. 255). In der Beschwerde ist überdies darzutun, inwiefern die Behebung der
erwähnten Mängel für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97
Abs. 1 BGG; BGE 135 I 19 E. 2.2.2 S. 22). Auf ungenügend begründete Rügen und
appellatorische Kritik am festgestellten Sachverhalt tritt das Bundesgericht
nicht ein (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246).
3.2. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Bundesrecht, namentlich der
erbrechtlichen Vorschriften des ZGB, geltend. Er führt aus, das Kantonsgericht
hätte keine umfassende Zuteilungskompetenz gehabt. Angesichts der Uneinigkeit
zwischen den Erben hätte das Gericht keine Zuweisung vornehmen dürfen und schon
gar nicht gegen seinen Willen. Ein Gericht dürfe nur dann eine Zuteilung
vornehmen, wenn die betreffende Sache bei einer Teilung an Wert verliere und
nur ein Erbe die Zuteilung verlange bzw. unter den Erben übereinstimmender
Wille betreffend Zuteilung an einen einzelnen Erben herrsche. Ansonsten sei die
Erbschaftssache stets zu verkaufen. Selbst wenn dem Gericht eine freie,
umfassende gerichtliche Zuteilungskompetenz zukommen würde, könnte diese seines
Erachtens nur dem Losbildungsverfahren vorgehen, keinesfalls aber der internen
Versteigerung, sofern die Voraussetzungen dafür gegeben seien. Überdies habe
die Vorinstanz die Lose in unzulässiger Weise gebildet. Angesichts der
unterschiedlich hohen Erbquoten hätten nicht nur drei, sondern 195 [recte wohl
192] "Häufchen" gebildet werden müssen. Damit habe die Vorinstanz neben dem
Gleichbehandlungsgrundsatz gemäss Art. 612 ZGB auch Art. 611 ZGB betreffend
Losbildung verletzt. Im Zusammenhang mit der konkreten Zuteilung der drei Lose
rügt er schliesslich auch Willkür. Weiter rügt er eine falsche Bewertung der
Gesellschaft, welche Eigentümerin der Liegenschaft H.________strasse zzz ist.
Soweit er schliesslich auch noch eine Verletzung von Art. 317 ZPO geltend
macht, fehlt eine ausreichende Begründung, weshalb darauf nicht einzutreten
ist.
4.
Umstritten ist der Umfang der Kompetenz des mit einer Erbteilung befassten
Gerichts.
4.1. In terminologischer Hinsicht ist vorauszuschicken, dass das Gesetz unter
dem Titel "Teilung der Erbschaft" teilweise von (Teilungs-) Behörde (Art. 602
Abs. 3, Art. 609, Art. 611 Abs. 2, Art. 612 Abs. 3 und Art. 613 Abs. 3 ZGB),
teilweise von (Teilungs-) Gericht (Art. 604 ZGB) spricht. Die Unterscheidung
wurde anfänglich so verstanden, dass "das Gericht" für bestimmte Fragen
zuständig war und "die Behörde" für andere, nämlich für die Durchführung der
Teilung (vgl. Peter Tuor, Berner Kommentar, 1929, N. 4 zu Art. 604 ZGB und
Arnold Escher, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1943, N. 5 zu Art. 604 ZGB; zur
Möglichkeit die Teilungsklage mit einem Begehren auf Mitwirkung der Behörde
gemäss Art. 609 Abs. 2 ZGB zu verbinden). In BGE 69 II 357 entschied das
Bundesgericht, das Teilungsgericht sei zuständig, über alle sich für die
Erbteilung stellenden Fragen zu entscheiden. Insbesondere kann es die Teilung
selber durchführen, d.h. das Teilungsgericht muss sie nicht der "zuständigen
Behörde" überlassen (E. 7 S. 369 f.). Mit anderen Worten kann das
Teilungsgericht auch sämtliche Kompetenzen wahrnehmen, welche bis dahin der
Teilungsbehörde zugeschrieben wurden. Insofern hat das Bundesgericht seither
dem Teilungsgericht in konstanter Rechtsprechung eine "umfassende Teilungs- und
Zuweisungskompetenz" zugesprochen (vgl. zuletzt BGE 137 III 8 E. 3.4.1 S. 14
f.; zu einem Beispiel wie sich das Zusammenspiel zwischen Behörde und Gericht
gestalten kann vgl. Christian Brückner/Thomas Weibel, Die erbrechtlichen
Klagen, 3. Aufl. 2012, N. 171 f.).
Vorliegend leitete der Beschwerdeführer die Angelegenheit vor dem Einzelrichter
als zuständiger Behörde ein; die Angelegenheit wurde dann aber an das
Teilungsgericht überwiesen (Sachverhalt B.b, B.c).
4.2. Die Erben können, wo es nicht anders angeordnet ist, die Teilung frei
vereinbaren (Art. 607 Abs. 2 ZGB; zur vorliegend nicht gegebenen Ausnahme, in
der eine amtliche Mitwirkung vorgeschrieben ist, vgl. Art. 609 ZGB). Einigen
sich die Erben, können sie sich sogar über Teilungsvorschriften des Erblassers
hinwegsetzen (BGE 137 III 8 E. 3.4.1 S. 14; 97 II 11 E. 3 S. 15 f.; so anstatt
vieler: Stephan Wolf, Berner Kommentar, 2014, N. 8, 10 ff. zu Art. 607 ZGB;
Jean Guinand/Martin Stettler/Audrey Leuba, Droit des successions, 6. Aufl.
2005, N. 547 S. 263; Jean Nicolas Druey, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl.
2002, § 16, N. 61; Paul Eitel, Grundfragen der Erbteilung, in: Jürg Schmid
(Hrsg.), Stiftung Schweizerisches Notariat, Nachlassplanung und
Nachlassteilung, 2014, S. 350; Fabienne Elmiger, Das Unternehmen in der
Erbteilung, 2012, S. 51 ff.). Mangels Einigung sind die Teilungsvorschriften
des Erblassers für die Erben verbindlich, soweit nicht die Ausgleichung einer
vom Erblasser nicht beabsichtigten Ungleichheit der Teile notwendig wird (Art.
608 Abs. 1 und 2 ZGB). Wo sich die Erben nicht einigen können und auch der
Erblasser keine Teilungsvorschriften aufgestellt hat, finden die gesetzlichen
Teilungsregeln Anwendung (BGE 137 III 8 E. 2.1 S. 10; 112 II 206 E. 2a S. 209;
Urteil 5C.214/2003 vom 8. Dezember 2003 E. 2, in: Praxis 93/2004 Nr. 99 S. 562
f.).
4.3. Die Erben haben bei der Teilung, wenn keine andern Vorschriften Platz
greifen, alle den gleichen Anspruch auf die Gegenstände der Erbschaft (Art. 610
Abs. 1 ZGB). Dieser Grundsatz der Anspruchsgleichheit ist die oberste
Richtschnur für die Erbteilung (BGE 112 II 206 E. 2b S. 211 mit Hinweis auf
Peter Tuor/Bernhard Schnyder, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 9. Aufl.
1979, S. 466; vgl. auch Andreas Kuoni, Das schweizerische Erbrecht,
insbesondere das Übergangsrecht, 1911, S. 257). Andreas Kuoni beschreibt kurz
nach Inkrafttreten des ZGB den Geist des "neuen" Erbrechts wie folgt: "Alle
Erben sind einander gleich. Keiner soll bevorzugt, keiner benachteiligt werden.
Diesen Grundsatz stellt der Gesetzgeber an die Spitze des Erbrechts". Auf S.
259 bekräftigt er dann unter dem Titel der Durchführung der Teilung: "Der
gleiche Anspruch aller Erben auf alle Gegenstände der Erbschaft ist der
Hauptgrundsatz des Teilungsrechtes." Alfred Escher, Zürcher Kommentar, 2. Aufl.
1943, hält in N. 1 zu Art. 610 ZGB fest, der Grundsatz sei eine
Spezialanwendung des bereits in Art. 607 Abs. 1 ZGB enthaltenen Grundsatzes der
Gleichbehandlung aller Erben; grundsätzlich habe jeder Erbe den gleichen
Anspruch auf die Erbschaft und die einzelnen Gegenstände wie der andere, auch
wenn sein Erbanteil kleiner sei als der des anderen; der Unterschied zwischen
den Ansprüchen sei nur ein quantitativer, nicht ein qualitativer - und zwar
bestehe der Anspruch grundsätzlich in natura. Ebenso hielt Peter Tuor, Berner
Kommentar, 1929, N. 2 zu Art. 610 ZGB fest, es gebe prinzipiell nicht Sachen,
die mehr dem einen als dem anderen Erben gebühren.
Anspruchsgleichheit gilt immer, wo sich weder aus Gesetz noch aus
testamentarischer Vorschrift eine Ausnahme ergibt (BGE 100 II 440 E. 4 S. 443
f. und E. 8 S. 449; 66 II 238 S. 241 ff.). Andere gesetzliche Vorschriften
sehen die vorliegend nicht massgebenden Art. 612a ZGB betreffend Zuweisung von
Wohnung und Hausrat an den überlebenden Ehegatten und Art. 613b ZGB betreffend
Zuweisung des landwirtschaftlichen Inventars sowie die Bestimmungen des
Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB) vor (Art. 619 ZGB). Von
Teilungsvorschriften des Erblassers und besonderen Vorschriften abgesehen,
gewährt das Bundeszivilrecht in Art. 604 ZGB daher nur einen Anspruch auf
Vornahme der Teilung, nicht aber auf Zuweisung bestimmter Nachlassgegenstände (
BGE 101 II 41 E. 4a und 4b S. 44 f.).
4.4. Ein weiterer Teilungsgrundsatz folgt aus Art. 612 Abs. 1 ZGB, wonach eine
Erbschaftssache, die durch Teilung an Wert wesentlich verlieren würde, einem
der Erben ungeteilt zugewiesen werden soll. Erbschaftssachen sollen, wenn immer
möglich, in natura unter die Erben verteilt werden (BGE 97 II 11 S. 16; vgl.
auch Alfred Escher, a.a.O., N. 1 zu Art. 610 ZGB). Der Grundsatz der
Naturalteilung erfährt insbesondere bei einer Versilberung/Versteigerung eine
Einschränkung (siehe nachfolgend E. 4.6).
4.5. Zum konkreten Vorgehen bei einer Teilung sieht das Gesetz in Art. 611 Abs.
1 ZGB vor, dass die Erben so viele Lose bilden, als Erben oder Erbstämme sind.
Können sich die Erben nicht auf die Losbildung einigen, hat auf Verlangen eines
der Erben die zuständige Behörde die Lose zu bilden (Art. 611 Abs. 2 ZGB). Die
Verteilung der Lose erfolgt nach Vereinbarung oder durch Losziehung unter den
Erben (Art. 611 Abs. 3 ZGB). Eine behördliche Zuweisung der Lose wird im Gesetz
nicht - zumindest nicht explizit - vorgesehen. Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ist eine solche ausgeschlossen (BGE 85 II 383 E. 3 S. 388). Die
Verlosung unter den Erben ist ein Mittel, um dem Grundsatz der
Anspruchsgleichheit zum Durchbruch zu verhelfen (BGE 97 II 11 E. 3 S. 16: "Nach
dem Grundsatze der Gleichberechtigung der Erben [Art. 607, 610 ZGB] sind solche
Sachen in der Regel auf diese Weise zu teilen."; vgl. auch Paul Eitel,
Nachlassplanung und Nachlassteilung, a.a.O., S. 351, der die Ansicht vertritt,
dass im Vorgang der Bildung und [vor allem] der Verteilung der Lose
Gleichbehandlungs- und Naturalteilungsprinzip "in reinster Form verwirklicht"
werden. Zum Einfluss der Anspruchsgleichheit auf die Bildung der Lose siehe BGE
100 II 440 E. 4 S. 443 f. und E. 8 S. 449).
4.6. Eine weitere Teilungsart sieht Art. 612 Abs. 2 ZGB vor, wonach, wenn sich
die Erben nicht über die Teilung oder Zuweisung einer Sache einigen können, die
Sache zu verkaufen und der Erlös zu teilen ist. Auf Verlangen eines Erben hat
der Verkauf auf dem Wege der Versteigerung stattzufinden, wobei, wenn die Erben
sich nicht einigen, die zuständige Behörde entscheidet, ob die Versteigerung
öffentlich oder nur unter den Erben stattfinden soll (Art. 612 Abs. 3 ZGB).
Auch eine Versteigerung kann Bestätigung und Auswirkung des Grundsatzes der
Anspruchsgleichheit der Erben auf die Erbschaftssachen sein, da jeder Erbe die
Möglichkeit hat, an der Steigerung teilzunehmen (BGE 66 II 238 S. 241 ff. und
85 II 383 E. 3 S. 389).
Es ist nach Art. 611 ZGB vorzugehen, solange die Erbschaftssache in einem Los
Platz hat und damit einem Erben zugewiesen werden kann. Sogar wenn die Erbteile
kleiner sind als der Wert der Sache, ist die Zuweisung mit Ausgleichszahlung
gegenüber der Veräusserung vorzuziehen, sofern die Differenz nicht erheblich
ist (Urteile 5C.214/2003 vom 8. Dezember 2003 E. 4.1; in: Pra 93/2004 Nr. 99 S.
560 mit Hinweisen auf Paul Piotet, Erbrecht, Schweizerisches Privatrecht IV/2,
1981, § 110/IV S. 883 ff., Lionel Harald Seeberger, Die richterliche
Erbteilung, Diss. Freiburg i.Ue. 1992, S. 114 ff. und weitere; 5C.155/1991 vom
14. Mai 1992 E. 2a). Die Zulässigkeit einer Ausgleichszahlung ist auf Grund der
Umstände des konkreten Einzelfalls nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB) zu
prüfen, wobei das richtige Verhältnis zwischen Ausgleichssumme und Wert des
Erbteils nicht schematisch festgelegt werden kann (Urteil 5C.214/2003 vom 8.
Dezember 2003 E. 4.1 mit Hinweis auf Lionel Harald Seeberger, a.a.O., S. 116
ff. und den in der Lehre vorgeschlagenen Maximalwert 10 %; siehe anstatt
vieler: Stephan Wolf, Berner Kommentar, 2014, N. 18 zu Art. 611 ZGB).
Ein Verkauf - oder auf Verlangen eines Erben die Versteigerung - ist nur
möglich, wenn der Weg nach Art. 611 ZGB verschlossen ist (BGE 97 II 11 E. 3 S.
16). Andererseits darf nach BGE 85 II 383 E. 3 S. 388 f. der Grundsatz der
Bevorzugung der Zuweisung in natura nicht derart verstanden werden, dass daraus
die Zulässigkeit einer behördlichen Zuweisung von Erbschaftssachen an einen
bestimmten Erben oder an mehrere unter sich einige Erben abzuleiten ist, wenn
sich auf diese Weise ein Verkauf vermeiden liesse, denn sonst verlöre Art. 612
Abs. 2 ZGB praktisch fast jede Bedeutung, was dem Sinn des Gesetzes
widerspricht, das bei Unmöglichkeit der körperlichen Teilung und der Teilung
auf dem Weg der Losbildung und -ziehung die Versteigerung vorsieht.
4.7. Der Erbteilungsprozess wird durch die Dispositionsmaxime beherrscht (BGE
130 III 550 E. 2 S. 551 f., E. 2.1.3 S. 553). Mithin kann sich aus den
Rechtsbegehren der Parteien eine Einschränkung der Kompetenz des
Teilungsgerichts ergeben. Namentlich kann sich das Teilungsgericht im Rahmen
der Rechtsbegehren darauf beschränken, materiell-rechtliche Einzelfragen der
Teilung zu entscheiden und damit die Voraussetzung für eine spätere
vertragliche Erbteilung zu schaffen (Urteil 5D_133/2010 vom 12. Januar 2011 E.
4.1). Ein Teil der Lehre spricht sich für eine eingeschränkte
Dispositionsmaxime aus, weshalb das Gericht auch zu einem Ergebnis gelangen
könne, das von keinem Miterben beantragt worden ist (Stephan Wolf, a.a.O., N.
84 zu Art. 604 ZGB; vgl. auch Thomas Weibel, Praxiskommentar Erbrecht, 3. Aufl.
2015, N. 6 ff., 48 zu Art. 604 ZGB; Lionel Harald Seeberger, a.a.O., S. 61 f.).
Anderer Ansicht ist Tarkan Göksu (Die Rechtsbegehren der Erbteilungsklage, in:
Kaleidoskop des Familien- und Erbrechts, Liber amicarum für Alexandra
Rumo-Jungo, 2014, S. 127 ff., insb. S. 138 ff.). Die ZPO kenne keine
Beschränkung der Dispositionsmaxime im Erbrechtsprozess. Er weist auf die
Problematik des rechtlichen Gehörs bei überraschender Rechtsanwendung hin.
Fehlen die notwendigen Rechtsbegehren, ist nach Meinung von Tarkan Göksu eine
Klage abzuweisen - und nicht nach richterlichem Ermessen etwas nicht
Beantragtes zuzuweisen (Tarkan Göksu, a.a.O., S. 141 ff.). In Bezug auf die
Parteien leitet er aus dem Bestimmtheitsgebot für Rechtsbegehren ab, dass die
Rechtsbegehren der Erbteilungsklage bezüglich der Auflösung der
Erbengemeinschaft sowie vor allem auch bezüglich der Zuweisung einzelner
Nachlasswerte hinreichend bestimmt sein müssten; nur wo dies unmöglich oder
unzumutbar erscheine, sei bezüglich der betroffenen Rechtsbegehren eine
unbezifferte Forderungsklage bzw. ein unbestimmter Antrag zu stellen (Art. 85
ZPO; Tarkan Göksu, a.a.O., S. 138 f.). Ebenso habe aufgrund der
Dispositionsmaxime (Art. 58 ZPO) der beklagte Erbe Rechtsbegehren zu stellen
(Tarkan Göksu, a.a.O., S. 140 f.). Dass das Gericht dem beklagten Erben,
welcher keine Rechtsbegehren stellt, irgendetwas zuspricht, ist seiner Meinung
nach ausgeschlossen (ebenso spricht er sich - a.a.O., S. 142 - gegen die
Anordnung einer Versilberung entgegen dem Willen der Parteien oder einer
Ausgleichszahlung, obwohl eine solche nicht beantragt worden ist, aus).
Im vorliegenden Kontext braucht nicht weiter auf die Prozessmaximen eingegangen
zu werden. Sowohl das Verfahren auf gerichtliche Losbildung gemäss Art. 611 ZGB
als auch das Verfahren auf Versteigerung gemäss Art. 612 ZGB werden nur auf
Antrag eines Erben aufgenommen (vgl. Art. 611 Abs. 2, Art. 612 Abs. 3 ZGB: "auf
Verlangen eines [der] Erben"). Für den weiteren Verlauf vorliegenden Verfahrens
spielt somit eine entscheidende Rolle, welche Rechtsbegehren die Parteien
stellten und ob diese rechtsgenüglich vorgebracht wurden.
5.
Die Vorinstanz ging insofern über die erläuterten gesetzlichen Teilungsregeln
hinaus, als sie die Erbschaftsgegenstände auf die drei Parteien aufteilte und
damit faktisch drei den Erbquoten entsprechende Lose bildete, die Verteilung
derselben aber weder einer allfälligen Parteivereinbarung noch einem
Losziehungsverfahren gemäss Art. 611 Abs. 3 ZGB überliess, sondern nach eigenem
Ermessen - und teilweise explizit gegen die Anträge der Erben - eine Zuteilung
vornahm. Die Kernfrage ist somit, ob der Vorinstanz die Kompetenz zukam, den
Parteien direkt und ohne Befolgung der gesetzlichen Teilungsvorschriften, d.h.
nach objektiven Kriterien und richterlichem Ermessen die Lose zuzuweisen.
Zur Kompetenz von Erbteilungsgericht und -behörde finden sich in Rechtsprechung
und Lehre seit Beginn des ZGB kontroverse Stellungnahmen. Die verschiedenen
Ansätze widerspiegeln auch eine unterschiedliche Gewichtung der skizzierten
Grundsätze des Erbrechts.
5.1. Der Umfang der Kompetenzen der Teilungsbehörden wurde bereits in der
Expertenkommission, welche die Revision des Erbrechts in den Jahren 1901-1903
vorbereitete, kontrovers diskutiert. Johann Winkler regte in der zweiten
Session im März 1902 an, Art. 624 Vorentwurf ZGB (heutiger Art. 612 ZGB; im
redigierten Vorentwurf von 1903 als Art. 625 geführt) analog zu Art. 626
Vorentwurf ZGB (heutiger Art. 613 ZGB; im redigierten Vorentwurf von 1903
unverändert Art. 626) zu gestalten. Gemäss Protokoll fand er, "es sollte doch
der Behörde vorbehalten werden, zu entscheiden, dass unter Umständen die Sache
auch an einen einzelnen Erben übergehen solle" (Berner Kommentar, Materialien
zum Zivilgesetzbuch, Band III, Hrsg. Markus Reber/Christoph Hurni/Lukas
Schwizer, Protokolle der Verhandlungen der grossen Expertenkommission
1901-1903, 2013, S. 761 Rz. 6870). Eduard Boos beantragte sodann, Art. 624 Abs.
2 wie folgt zu ergänzen: "Können die Erben sich... nicht einigen, so
entscheidet die zuständige Behörde über die Zuweisung unter Berücksichtigung
der persönlichen Verhältnisse." Er argumentierte dabei namentlich mit der
Übernahme von Gewerben (Materialien zum Zivilgesetzbuch, a.a.O., S. 762 Rz.
6874). Albert Brosi sprach sich gegen den Antrag Winkler aus und bezeichnete es
als "unerträglich", wenn die Behörde die Kompetenz hätte, einem einzelnen Erben
z.B. ein Haus zuzuwenden, das nicht teilbar sei (Materialien zum
Zivilgesetzbuch, a.a.O., S. 762 Rz. 6878). Boos und Winkler fanden sich
schliesslich im Vorschlag einer Fassung, welche alternativ einen Verkauf oder
die Zuweisung an einen einzelnen Erben vorsehen sollte. Diese Alternative mit
direkter Zuweisungskompetenz wurde schliesslich in der Abstimmung mit grossem
Mehr verworfen (Materialien zum Zivilgesetzbuch, a.a.O., S. 762 Rz. 6886).
Der Teilungsbehörde sollte mithin keine Kompetenz zukommen, Erbschaftssachen
nach eigenem Ermessen direkt zuzuweisen. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass
dasselbe für das Teilungsgericht gilt (zur Unterscheidung Behörde/Gericht vgl.
oben E. 4.2).
5.2. Das Bundesgericht hatte bereits kurz nach Inkrafttreten des ZGB die
Gelegenheit, sich zur Thematik zu äussern. In BGE 40 II 102 E. 3 S. 108 hielt
es fest, dass es das Gesetz, abgesehen von bäuerlichen Betrieben, nicht
erlaubt, unteilbare Objekte dem einen oder anderen Erben zuzuweisen, ausser
alle Erben hätten dem zugestimmt ("...mentre dal capoverso secondo e terzo
dell'art. 612 risulta chiaramente che l'attribuzione degli oggetti indivisi
all'uno od all'altro degli eredi dalla legge non è concessa se non ove tutti i
coeredi vi abbiano aderito..."). Diese Auslegung wurde in BGE 66 II 238 S. 241
f. bekräftigt. Mangels bindender Anordnung des Erblassers gilt Art. 610 ZGB,
wonach alle Erben den gleichen Anspruch auf die Erbschaftssachen haben; als
Ausnahme erwähnt wurden die landwirtschaftlichen Gewerbe gemäss [a]Art. 620 ZGB
sowie Fälle behördlicher Zuweisung nach Art. 611 und Art. 613 ZGB. Es folgten
Ausführungen zur internen Versteigerung für den Fall, dass sich die Erben über
die Zuweisung einer unteilbaren Sache nicht einigen.
In BGE 69 II 357 stellte das Bundesgericht klar, dass das Teilungsgericht
zuständig ist, über alle sich für die Erbteilung stellenden Fragen zu
entscheiden (vorstehend E. 4.2), womit dem Teilungsgericht mindestens die
selben Kompetenzen wie der Teilungsbehörde zukommen. Obwohl die betreffende
Erbschaft Liegenschaften umfasste, wurden der klagenden Erbin nicht etwa
Liegenschaften zugewiesen, sondern die Erbin wurde "auf die sämtlichen zur Zeit
in der Schweiz, nämlich bei den Banken... beschlagnahmten Werte bis zum Betrage
von insgesamt Fr.... nebst ihrem Anteil an den Erträgnissen angewiesen". Etwas
anderes war auch gar nicht möglich, da die Klägerin ihren Pflichtteil
einklagte, der nur "dem Werte nach" geltend gemacht werden kann (vgl. Art. 522
Abs. 1 ZGB zur Herabsetzung).
5.3. Soweit ersichtlich hat sich das Bundesgericht seither nie mehr direkt zur
Frage geäussert, ob das Teilungsgericht insofern mehr Kompetenzen hat als die
Teilungsbehörde, als jenes Erbschaftssachen an einen bestimmten Erben oder an
mehrere unter sich einige Erben zuweisen darf, mithin nicht an die Art. 611 und
/oder Art. 612 ZGB gebunden ist.
In BGE 94 II 231 E. 5 S. 239 f. führte das Bundesgericht aus: "Si les héritiers
ne parviennent pas à s'entendre sur l'attribution des biens compris dans la
succession et que le défunt ne leur ait pas prescrit de règles de partage (cf.
art. 608 CC), l'autorité ne peut ordonner que les mesures spécialement prévues
par les art. 610 ss. CC, c'est-à-dire former les lots, procéder au tirage au
sort des lots, vendre les biens qui ne peuvent être partagés ni attribués à un
lot et en répartir le prix." Im Fall war streitig, ob das befasste
Erbteilungsgericht einen Nachlass derart teilen kann, dass eine Liegenschaft in
Stockwerkeigentum aufgeteilt wird und Stockwerkeinheiten den Erben - durch
Losziehung - zugewiesen werden. Zwar wird der neutrale Begriff "autorité"
verwendet, womit aber das Teilungsgericht gemeint war. Mit der Aussage, dass
die Behörde keine anderen Massnahmen treffen darf als die spezifisch in Art.
610 ff. ZGB vorgesehenen, hat sich das Bundesgericht also an das
Teilungsgericht gewandt. Es hat damit klargestellt, dass die Art. 610 ff. ZGB
auch für das Teilungsgericht massgebend sind, dieses also nur Lose bilden, zur
Losziehung schreiten und Erbschaftsgüter, die weder geteilt noch einem Los
zugewiesen werden können, verkaufen und den Erlös verteilen kann.
Ein Sonderfall lag in BGE 100 II 440 vor, da der Erblasser in Bezug auf zwei
Liegenschaften eine Teilungsvorschrift hinterlassen (Zuweisung an eine Tochter)
und im Übrigen selbst für den Fall der Uneinigkeit seiner Erben die Losziehung
angeordnet hatte.
In BGE 101 II 41 hat das Bundesgericht festgehalten, dass das Teilungsgericht
im Rahmen seiner Kompetenzen ein vollstreckbares Urteil zu fällen hat, d.h. ein
solches, das die Teilung durchführt und die Verteilung der
Erbschaftsgegenstände auf die einzelnen Erben durch die Vollzugsorgane
unmittelbar ermöglicht. Der Anspruch aus Art. 604 Abs. 1 ZGB geht aber,
Teilungsvorschriften des Erblassers vorbehalten, nur auf Vornahme der Teilung,
nicht auch auf Zuweisung bestimmter Objekte. Die Erben haben bei der Teilung
gemäss Art. 610 Abs. 1 ZGB alle den gleichen Anspruch auf die Gegenstände der
Erbschaft; erst durch die Losbildung und allfällige Losziehung erfolgt die
Zuweisung an die einzelnen Erben (Art. 611 ZGB; vgl. zum Ganzen BGE 101 II 41
E. 4a S. 44 und E. 4b S. 45 mit Hinweis auf BGE 69 II 369). Das Gericht fällt
ein reformatorisches Urteil, das den Erbteilungsvertrag ersetzt, den die Erben
bei Einigkeit abschliessen würden (BGE 130 III 550 E. 2.1.1 in fine S. 552).
In BGE 137 III 8 E. 3.4.1 S. 14 f. wurde BGE 101 II 41 insofern bestätigt, als
das Bundesgericht festhielt, "Im Rahmen der Rechtsbegehren hat das
Erbteilungsgericht ein vollstreckbares Urteil zu fällen, d.h. die Teilung
durchzuführen und die Erbbetreffnisse konkret zuzuweisen. Es entscheidet über
sämtliche Streitfragen und hat umfassende Teilungs- und Zuweisungskompetenz."
Daraus kann indes nicht geschlossen werden, das Bundesgericht habe eine über
die in Art. 610 ff. ZGB genannten Vorkehren hinaus gehende Kompetenz des
Erbteilungsgerichts bejaht, nach eigenem Ermessen bestimmte
Erbschaftsgegenstände bestimmten Erben zuzuweisen. In BGE 137 III 8 ging es
hauptsächlich um die Frage, ob die Teilungsbehörde vorfrageweise auch Fragen
beantworten darf, die in die Zuständigkeit des Teilungsgerichts fallen, und ob
nach Rechtshängigkeit der Erbteilungsklage noch die Teilungsbehörde angerufen
werden kann. Die " umfassende Teilungs- und Zuweisungskompetenz" des
Teilungsgerichts ist als Gegenstück zur beschränkten Kompetenz der
Teilungsbehörde zu verstehen, die weder Nachlassgegenstände zuweisen noch
sonstwie in die Rechte der Erben eingreifen und beispielsweise auch nicht
verbindlich einen Verkaufserlös verteilen kann, weshalb während eines
Verfahrens vor der Behörde die Anrufung des Teilungsgerichts möglich bleibt (E.
3.4.2 S. 15).
Ein ähnlicher Wortlaut wie in BGE 137 III 8 findet sich im kurz danach
gefällten Urteil 5D_133/2010 vom 12. Januar 2011, welches bestätigte, dass das
Erbteilungsgericht im Rahmen der Rechtsbegehren ein vollstreckbares Urteil zu
fällen, d.h. die Teilung durchzuführen und die Erbbetreffnisse konkret
zuzuweisen hat. Es entscheidet über sämtliche Streitfragen und hat umfassende
Teilungs- und Zuweisungskompetenz. Zu den Folgen führte das Bundesgericht aus,
dass die Erbteilungsklage zu einem Urteil führt, das - je nach Begehren - den
Nachlass vollständig oder partiell teilt und infolgedessen auch die
Erbengemeinschaft vollständig oder partiell aufhebt (mit Hinweis auf BGE 130
III 550 E. 2.1.1 S. 552). Soweit entsprechende Begehren gestellt werden
(Hinweis auf BGE 130 III 550 E. 2.1.3 S. 553) und an deren Beurteilung ein
hinreichendes Rechtsschutzinteresse besteht, kann sich ein Erbteilungsgericht
aber auch darauf beschränken, materiell-rechtliche Einzelfragen der Teilung zu
entscheiden und damit die Voraussetzung für eine spätere vertragliche
Erbteilung zu schaffen (mit Hinweis auf BGE 123 III 49 betreffend Feststellung
der Ausgleichungspflicht). Das Bundesgericht hielt weiter fest: "Das Urteil
bewirkt dann allerdings weder die Zuweisung bestimmter Nachlassgegenstände noch
die Aufhebung der Erbengemeinschaft" (E. 4.1). Im Kontext gelesen kann auch
hieraus nicht geschlossen werden, das Bundesgericht hätte eine über Art. 610
ff. ZGB hinausgehende Zuteilungskompetenz bejahen wollen. Im genannten Fall war
gerade nicht eine konkrete Zuteilung strittig, sondern es ging um die Frage der
Einsetzung eines Erbenvertreters. Die Ausführungen dienten der Begründung,
weshalb trotz gerichtlichem Erbteilungsurteil nach wie vor eine
Erbengemeinschaft besteht, der ein Erbenvertreter bestellt werden kann (E.
4.2).
Das spä ter ergangene Urteil 5A_372/2011 vom 4. Oktober 2011 E. 2.1.1 führt
sodann unter Hinweis auf BGE 101 II 41 E. 4b S. 45; 69 II 357 E. 7 S. 369 aus:
"L'action en partage (art. 604 CC) tend à ce que le juge ordonne le partage de
la succession, auquel les défendeurs s'opposent, et/ou attribue sa part au
demandeur. (...) Le juge devra, notamment, déterminer la masse à partager et
arrêter les modalités du partage; son jugement (formateur) remplace le contrat
de partage que les héritiers concluent normalement." Auch hier wird zwar von
Zuweisung gesprochen, aber gerade nicht davon, dass der Richter nach eigenem
Ermessen die Zuteilung vornimmt, sondern indem er den Nachlass bestimmt und die
Modalitäten der Teilung regelt.
5.4. Einzig im nicht amtlich publizierten Urteil 5C.87/2000 vom 1. März 2001 E.
4c hatte das Bundesgericht eine Zuweisung nach richterlichem Ermessen zu prüfen
und schützte diese im Ergebnis. Das Bundesgericht hielt fest, dass das
Kantonsgericht kein Bundesrecht verletzte, indem es die Erbschaftsbestandteile
konkret zugewiesen hatte (mit Verweis auf den nicht veröffentlichten Entscheid
des Bundesgerichts vom 22. Juni 1995 i.S. N.B. und L.H. gegen J.H. und K.H. mit
Hinweisen [Urteil 5C.20/1995 vom 22. Juni 1995]). Es ist präzisierend zu
vermerken, dass sich im Fall 5C.87/2000 drei gleichberechtigte Geschwister als
Erben gegenüber standen. Es gab insgesamt vier Liegenschaften, zwei davon
landwirtschaftliche Grundstücke, sowie Barguthaben zu verteilen. Das
Teilungsgericht wies die beiden landwirtschaftlichen Grundstücke derjenigen
Erbin (Klägerin) zu, die diese bereits mehrere Jahre gepachtet hatte. Es
stützte sich dabei auf die im Zeitpunkt des Todes des Erblassers (Art. 15 SchlT
ZGB) geltenden Bestimmungen für landwirtschaftliche Gewerbe und Grundstücke.
Der oben zitierte Satz erfolgte denn auch unmittelbar in diesem Zusammenhang,
weshalb er nicht der Verallgemeinerung zugänglich ist. Bestätigt wird dies
durch den Verweis auf das Urteil 5C.20/1995 vom 22. Juni 1995, denn im
verwiesenen Fall ging es um die Teilung einer Erbschaft nach den Regeln des
bäuerlichen Erbrechts, für welches - damals wie heute - Sonderbestimmungen
gelten. Die beiden anderen Grundstücke schlug das Gericht der Schwester zu. Der
Bruder erhielt Sparguthaben. Das Bundesgericht erwog (E. 4/c/bb) : "Dass die
übrigen Liegenschaften bei dieser Sachlage den Beklagten zugewiesen werden,
ergibt sich aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Erben, zumal diese nicht
die Versteigerung der Grundstücke beantragen. Die Beklagten können die der
Beklagten 1 zugewiesenen Grundstücke auf ihren Wunsch unter sich anders
verteilen, als vom Gericht beschlossen." Mithin scheiterte das Anliegen der
anderen Erben an den fehlenden zweckdienlichen Rechtsbegehren. Aus den
dargelegten Gründen kann auch aus Urteil 5C.87/2000 nicht abgeleitet werden,
dass dem Erbteilungsgericht im nicht bäuerlichen Kontext die Kompetenz zukommt,
nach eigenem (sachlichen) Ermessen bestimmte Erbschaftsgegenstände bestimmten
Erben zuzuweisen.
5.5. Zusammengefasst kann das Teilungsgericht nach konstanter Rechtsprechung
des Bundesgerichts die Teilung entsprechend den gesetzlichen Vorgaben
vornehmen. Es hat ein reformatorisches Urteil zu erlassen, im Rahmen dessen es
den Erben in vollstreckbarer Weise Erbschaftsgegenstände zuweist. Insofern
verfügt das Teilungsgericht über eine umfassende Zuweisungskompetenz.
Allerdings hat es die gesetzlichen Teilungsregeln zu befolgen, namentlich die
Art. 611 und 612 ZGB. Bisher nicht zu entscheiden hatte das Bundesgericht die
Frage, ob das Teilungsgericht befugt ist, Erbschaftsgegenstände, namentlich
nach Art. 611 Abs. 2 ZGB gebildete Lose, nach eigenem Ermessen an die Erben
zuzuweisen.
5.6. In der jüngeren Lehre finden sich teilweise klare Voten für eine
richterliche Zuteilungskompetenz in dem Sinne, dass das Teilungsgericht nach
eigenem Ermessen bestimmte Erbschaftsgegenstände - teilweise wird explizit auch
von der Zuteilung richterlich gebildeter Lose gesprochen - bestimmten Erben
zuweisen kann.
5.6.1. Die Rolle des Vorreiters nimmt dabei Lionel Harald Seeberger ein (Die
richterliche Erbteilung, a.a.O., insb. S. 65 ff., 80 ff.).
Zum Ausgangspunkt führt SEEBERGER aus, nur wenn der Teilungsrichter über die
Kompetenz zur direkten Zuweisung verfüge, könnten die Erben im Prozess mit
Aussicht auf Erfolg die Zuteilung konkreter Nachlassobjekte verlangen. Werde
eine solche direkte Zuweisungskompetenz des Richters bejaht, stelle sich als
nächstlogische Frage jene nach den massgeblichen Zuteilungskriterien; bei
Negation richterlicher Zuweisungskompetenzen bleibe offen, wie diesfalls
Streitigkeiten der Erben über die gegenständliche Verteilung zu lösen seien
(Lionel Harald Seeberger, a.a.O., S. 66). Eine Zuteilung durch das Losverfahren
lehnt er grundsätzlich ab. Bereits das Wesen des Privatrechts lege weitgehend
fest, wie die Zuweisung zu erfolgen habe, nämlich unter Berücksichtigung der
Umstände und unter Gebrauch der Vernunft. Zusammengefasst will er eine
Losziehung nur als ultima ratio zulassen, wenn in einem konkreten Fall die
vernünftige Berücksichtigung der Umstände zu keinem Resultat führe, weil
insofern eine tatsächliche Pattsituation bestehe, als mehrere Erben bezüglich
des gleichen (strittigen) Gegenstandes als gleichermassen berechtigt erscheinen
würden. Hier könne einzig das Schicksal eine Lösung herbeiführen. Er geht davon
aus, dass ein solcher Fall nur "äusserst selten" vorliege (S. 76 f.). Wenn der
Richter (nur) das Ergebnis einer Verlosung zum Inhalt seines Urteils erhebt,
kann seines Erachtens nicht mehr von einer direkten Zuteilung noch von
umfassender richterlicher Kompetenz gesprochen werden, da letztlich gerade
nicht der Richter, sondern der Zufall entscheide (S. 69). Zur Begründung der
von ihm vertretenen umfassenden Zuteilungskompetenz, verweist er auch auf die
Rechtsprechung des Bundesgerichts, welches die Zuweisungskompetenz des
Teilungsrichters bereits früh bejaht habe. Er nennt namentlich BGE 69 II 357,
100 II 440 und 101 II 45.
5.6.2. Stephan Wolf (Berner Kommentar, a.a.O., N. 81 zu Art. 604 ZGB) vertritt
die Ansicht, dem Erbteilungsgericht müsse eine umfassende und freie
Zuteilungskompetenz in dem Sinne zukommen, dass es die Erbteilung gestützt auf
sachliche Kriterien wie konkrete Umstände, persönliche Verhältnisse, Interessen
der Erben und Ortsgebrauch vornehmen könne. Es sei an die Art. 612 ff. ZGB und
an erblasserische Vorschriften (Art. 608 ZGB) gebunden und habe nach
Möglichkeit auf den Willen der Mehrheit der Erben Rücksicht zu nehmen. Ebenso
habe es den Grundsatz der Gleichbehandlung der Erben (Art. 610 Abs. 1 ZGB) zu
berücksichtigen. Hinsichtlich Art. 612 ZGB ergänzt Stephan WOLF, dass sich der
Erbteilungsrichter an eine ungeteilte Zuweisung gemäss Abs. 1 zu halten habe.
Eine (ungeteilte) Zuweisung von Erbschaftssachen sei jedenfalls immer dann
zulässig, wenn entsprechende Anträge der Erben vorlägen, selbst wenn
Uneinigkeit darüber bestehe, an wen die Zuweisung erfolgen solle. Wenn ein Erbe
die Veräusserung verlange, könne der Richter nichtsdestotrotz eine ungeteilte
Zuweisung entgegen dem Willen einzelner Miterben vornehmen, da Art. 612 Abs. 2
ZGB eher als Handlungsanweisung an die Erben zu verstehen und nicht unmittelbar
an die Behörde gerichtet sei. Stephan Wolf geht mit Hinweis auf Lionel Harald
Seeberger sogar so weit, dass der Richter eine Zuteilung an einen Erben
anordnen könne, der die Zuweisung an sich ablehnt (N. 27 zu Art. 612 ZGB;
ebenso Lionel Harald Seeberger, a.a.O., S. 61 und 171).
Der Richter sei nicht an das Losbildungsverfahren nach Art. 611 ZGB gebunden;
ihm stehe die Kompetenz zu, die Erbschaftsgegenstände selbständig den einzelnen
Miterben unmittelbar zuzuweisen (N. 21 zu Art. 611 ZGB). Das Erbteilungsgericht
habe die Zuweisung in erster Linie nach objektiven Kriterien und nach
pflichtgemässem Ermessen vorzunehmen; etwas anderes lasse sich kaum mit der dem
Gericht zukommenden Stellung vereinbaren ("[e]ine strikte Verweisung des
Erbteilungsgerichts auf das Losziehungsverfahren als ausschliessliches Mittel
zur Festsetzung der den einzelnen Miterben im Gestaltungsurteil zuzuweisenden
Erbschaftsobjekte liesse sich weiter mit der dem Gericht zukommenden
Verantwortung und seiner sich in grundsätzlicher Hinsicht aus Art. 1 Abs. 2 ZGB
ergebenden Stellung kaum vereinbaren"; vgl. N. 81 zu Art. 604 ZGB). Bei der
Zuweisung der Erbschaftssachen könne der Richter nötigenfalls vom Grundsatz der
Gleichbehandlung abweichen (N. 17 zu Art. 610 ZGB). Erst wenn objektive,
sachliche Kriterien fehlten, und ein bestimmtes Erbschaftsobjekt ebenso gut dem
einen wie dem anderen Miterben zugeteilt werden könnte, sei es dem Richter
nicht verwehrt zum Losziehungsverfahren zu schreiten. Der Zufallsentscheid
durch das Los könne nur subsidiär, als ultima ratio, in Betracht fallen (N. 81
zu Art. 604 ZGB). Da es weder praktikabel noch attraktiv sei, werde das
gesetzliche Losbildungsverfahren kaum je wirklich angewandt (N. 14 zu Art. 611
ZGB). Das ZGB verstehe unter dem Begriff der "Lose" nicht die Erbteile, die
konkret den einzelnen Miterben zugewiesen werden sollten, sondern "wertgleiche
Häuflein" von Erbschaftsobjekten, wobei grundsätzlich so viele Lose gebildet
würden, wie Erben an der Teilung beteiligt seien (N. 15 zu Art. 611 ZGB). Dies
sei besonders bei ungleichen Erbquoten unpraktikabel. Die zu bildende Anzahl
von Losen habe nämlich zur Konsequenz, dass grosse, wertvolle Erbschaftsobjekte
(Art. 612 ZGB) und Sachgesamtheiten (Art. 613 ZGB) nicht in die Lose passen und
letztlich im Widerspruch zum gesetzlich vorgesehenen Prinzip der Naturalteilung
(Art. 610 ZGB) versilbert werden müssten (N. 16 zu Art. 611 ZGB). Das
Losbildungsverfahren, wie es gesetzlich vorgesehen sei, sei weiter auch
unattraktiv, denn welcher Erbe welches Los mit welchem Inhalt zugewiesen
erhalte, hänge letztlich vom Zufall ab. So gehe das Konzept des ZGB davon aus,
dass die Losbildung unabhängig von den Bedürfnissen und Wünschen der einzelnen
Erben - mithin abstrakt und zufällig - erfolge. Hinzu komme, dass nach dem
Prinzip der Gleichbehandlung der Erben die Lose möglichst homogen gebildet
werden sollten; es sollte also auf jedes Häuflein von allem - Grundstücke,
Fahrnis, Forderungen usw. - ein bisschen entfallen, was zu einer weiteren
oftmals unangebrachten Aufsplitterung der Erbschaft führe. Anschliessend
geschehe die Zuweisung der Lose entweder nach Vereinbarung oder durch
"Losziehung" und damit wiederum nach Zufall (N. 17 zu Art. 611 ZGB).
5.6.3. Peter C. Schaufelberger/Katrin Keller Lüscher halten dafür, gerade bei
strittigen Verhältnissen solle dem Richter die Kompetenz zugestanden werden,
"aufgrund sachlicher Kriterien eine bessere, d.h. die konkreten Umstände, die
persönlichen Verhältnisse und die Interessen aller Erben, allenfalls auch den
Ortsgebrauch berücksichtigende Teilung vorzunehmen", damit er den Entscheid
nicht dem Zufall (Losziehung) überlassen müsse. Entsprechend unterstützen sie
die Idee der so verstandenen umfassenden richterlichen Zuteilungskompetenz
(Basler Kommentar, 5. Aufl., 2015, N. 7 zu Art. 604 ZGB). Im Gegensatz zur
Teilungsbehörde, die keine Zuweisung vornehmen kann, könne der Teilungsrichter
einen behördlichen Teilungsplan genehmigen oder aber selbst über die Zuteilung
entscheiden (N. 16 f. zu Art. 611 ZGB). Das Losbildungsverfahren sei eine
gesetzliche Notlösung (N. 3 zu Art. 611 ZGB).
5.6.4. Weitere Autoren schliessen sich ohne eigene rechtliche Begründung der
Lehrmeinung einer freien richterlichen Zuweisungskompetenz nach pflichtgemässem
Ermessen aufgrund sachlicher Kriterien an (Paul Eitel, Nachlassplanung und
Nachlassteilung, a.a.O., S. 351 f., der sich von einer "möglichst optimalen
Ressourcenallokation" leiten lässt, nichtsdestotrotz aber darauf hinweist, dass
das Bundesgericht sich in den von der Lehre zitierten Entscheiden BGE 100 II
440 und 101 II 41 "nicht besonders klar für die gerichtliche
Zuweisungskompetenz ausgesprochen" habe; Barbara Graham-Siegenthaler,
Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Erbrecht, 2. Aufl. 2012, N. 11 zu Art.
604 ZGB). Stéphane Spahr, Commentaire romand, Code civil II, 2016, N. 27 zu
Art. 611 ZGB führt aus, Art. 611 ZGB stelle für den Richter dispositives Recht
dar; der Richter sei frei zu entscheiden, welches Gut welchem Erben zukommen
solle, ohne zu einer Losziehung schreiten zu müssen. Von einer derartigen
richterlichen Kompetenz gehen offenbar auch Gaspard Couchepin/Laurent Maire
aus, wenn ausgeführt wird, der Richter verfüge über einen weiten
Ermessensspielraum und könne auch zu einer Lösung gelangen, die von keiner
Partei vorgeschlagen worden sei (Commentaire du droit des successions, Stämpfli
Handkommentar, 2012, N. 18 zu Art. 604 ZGB).
5.6.5. Peter Tuor/Bernhard Schnyder/Jörg Schmid/Alexandra Jungo vertreten die
Auffassung, dass das Gericht bei entsprechend lautenden Rechtsbegehren die
Teilung selber vornehme, wobei ihm gegebenenfalls eine umfassende
Zuteilungskompetenz zukomme (Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. Aufl.
2015, § 83 N. 11 und 24). In § 83 Fn. 23 ergänzen sie, dass bei aller Bejahung
der grundsätzlichen Zuteilungskompetenz des Gerichts die Losziehung entgegen
Harald Lionel Seeberger nicht nur "äusserst selten" vorkommen dürfte.
5.6.6. Eine Zusammenfassung der Lehre findet sich bei Thomas Weibel
(Praxiskommentar Erbrecht, 3. Aufl. 2015, N. 45 zu Art. 604 ZGB), der ebenfalls
für eine Zuweisungskompetenz des Erbteilungsgerichts nach richterlichem
Ermessen eintritt. Art. 611 ZGB sei für das Erbteilungsgericht dispositiver
Natur und das System der Losbildung unattraktiv und unpraktikabel (Thomas
Weibel, a.a.O., N. 6 ff. zu Art. 611 ZGB).
Schliesslich kann auf die ausführliche Abhandlung von Audrey Leuba hingewiesen
werden (Le partage successoral en droit suisse, in: ZSR NF 125/2006 II S. 137
ff.). Sie zeigt die Entwicklung der Lehre vor und nach BGE 69 II 357 auf. Sie
begrüsst die Anerkennung einer umfassenden Zuweisungskompetenz des
Erbteilungsgerichts.
5.7. Ein anderes Bild ergibt das Studium weiterer Autoren, namentlich der
älteren Lehre.
5.7.1. In der ersten Ausgabe des Zürcher Kommentars erläutert Arnold Escher die
Diskussionen in der Expertenkommission, bei Nichteinigung der Erben eine
direkte Verteilung und Ausscheidung der Lose durch die Behörde zuzulassen; eine
Berücksichtigung dieses Vorschlags sei allerdings aus dem Gesetz nicht
ersichtlich. Könnten sich die Erben nicht einigen, reiche das Verlangen auch
nur eines Erben, damit zur behördlichen Teilbildung geschritten werde. Könnten
sich die Erben über die Modalitäten der Ziehung der Lose nicht einigen, so sei
sodann nicht das ordentliche Gericht, sondern die Behörde zuständig. Die
Alternative einer direkten Zuweisung nach richterlichem Ermessen erwähnt er
nicht (Arnold Escher, Zürcher Kommentar, 1912, Kommentar zu Art. 611 ZGB).
5.7.2. Auch der Berner Kommentar, der heute für die umstrittene
Zuteilungskompetenz eintritt, stand früher für eine andere Rechtsauffassung.
Die Lösung von Peter Tuor für den Fall, dass sich die Erben über die Losbildung
und/oder die Verteilung der Lose uneinig sind, ist kurz und bündig: "Bei
Uneinigkeit bestimmt das Gesetz: für die Bildung der Teile: amtliche Vornahme;
für die Zuweisung der Teile: Losziehung." (Peter Tuor, Berner Kommentar, 1929,
N. 5 zu Art. 611 ZGB). In Bezug auf die Verteilung der einmal gebildeten Lose
hält er die Vereinbarung für eine Ausnahme, die Regel sei die Losziehung,
wodurch die Entscheidung dem Schicksal anheimgegeben werde. Zur Losziehung
müsse Zuflucht genommen werden, sobald die Erben sich nicht auf eine andere Art
des Vorgehens einigen könnten. Für das Losziehungsverfahren verweist er auf den
Ortsgebrauch (z.B. Ziehung durch die Erben in der umgekehrten Reihenfolge des
Alters oder auch durch einen Dritten; vgl. Peter Tuor, a.a.O., N. 19 zu Art.
611 ZGB). Ausgangslage ist dabei für ihn die Anspruchsgleichheit der Erben. Es
gebe prinzipiell nicht Sachen, die mehr dem einen als dem anderen Erben
gebühren (Peter Tuor, a.a.O., N. 2 zu Art. 610 ZGB).
5.7.3. Die Rechtsauffassung von Peter Tuor wurde von Vito Picenoni
weitergeführt. Auf Verlangen eines Erben werde die Behörde mit der Losbildung
betraut; im Erbteilungsprozess sei es demgegenüber Sache des Richters, die Lose
zu bilden. Sodann übernimmt er die Formel von Peter Tuor. Die Erben seien frei
in der Bildung und Zuweisung der Teile. Bei Uneinigkeit bestimme das Gesetz:
für die Bildung der Teile: amtliche Vornahme; für die Zuweisung der Teile:
Losziehung. Er bestätigt, zur Losziehung müsse Zuflucht genommen werden, sobald
die Erben sich nicht auf eine andere Art des Vorgehens einigen (Vito Picenoni,
Berner Kommentar, 1964, N. 4 f. und N. 19 zu Art. 611 ZGB). Er macht dabei
keine Einschränkung, dass dies nur für die Behörde, nicht aber das Gericht
gelten solle.
Im Kommentar zu Art. 604 ZGB weist Picenoni aber darauf hin, es sei umstritten,
ob der Richter im Teilungsprozess mit der Aufstellung der rechtlichen
Voraussetzungen für das Teilungsgeschäft seine Aufgabe erfüllt habe, oder er
das Teilungsgeschäft selbst durchzuführen, also den Erben die ihnen zukommenden
Nachlassgegenstände im Urteil zuzuteilen habe. Er fasst zusammen, welche
Autoren und Bundesgerichtsentscheide für die eine oder andere Lösung sprechen
und kommt schliesslich zum Schluss, der Richter müsse ein vollstreckbares
Urteil fällen, d.h. ein solches, das die Verteilung der Erbschaftsbestandteile
auf die betreffende Erben durch die Vollzugsorgane unmittelbar ermögliche. Es
reiche nicht, wenn ein Urteil bloss die Voraussetzungen für das
Teilungsgeschäft schaffe; ein Urteil das sich auf blosse Teilungsvorschriften
beschränke, bedeute eine formelle Rechtsverweigerung gegenüber der klagenden
Partei. Insofern sprach er sich für eine umfassende richterliche Kompetenz aus
(Vito Picenoni, Berner Kommentar, 1964, N. 4g zu Art. 604 ZGB).
5.7.4. Hans Merz (Zur Auslegung einiger erbrechtlicher Teilungsregeln, in: Zum
schweizerischen Erbrecht, Festschrift zum 70. Geburtstag von Prof. Dr. Peter
Tuor, 1946, S. 85 ff.) erinnert an den Grundsatz, wonach jeder Erbe den
gleichen Anspruch auf die Gegenstände der Erbschaft hat, und folgert, dass
deshalb nicht einzusehen sei, "weshalb der eine eher als der andere" einen
bestimmten Nachlassgegenstand erhalten sollte, und es lasse sich "nicht
begründen, welch bessere Berechtigung der Teilungsplan des Erben A (...)
gegenüber dem die umgekehrte Zuteilung verlangenden Plan des B haben solle" (S.
87 f.). Auf S. 90 führt er weiter aus: "Art. 611 gibt nicht einem Erben ein
Vorrecht, einen Anspruch auf eine bestimmte Erbschaftssache; er begründet
lediglich den Anspruch auf Durchführung eines bestimmten Verfahrens zur Teilung
solcher Erbschaften, die der Quotenteilung nach Art. 610 zufolge ihrer
Zusammensetzung nicht zugänglich sind. Dabei beschränkt sich die Zuständigkeit
der im Falle der Nichteinigung der Erben zur Entscheidung berufenen Behörde auf
die Bildung der Lose und nicht etwa auf ihre Zuteilung an die einzelnen Erben.
Es geht dies aus Art. 611 Abs. 2 im Gegensatz zu Abs. 3 mit aller Deutlichkeit
hervor und es kann deshalb in dieser Gesetzesbestimmung auch keine Grundlage
für die in gewissen kantonalen Einführungsgesetzen anerkannten Vorzugsrechte
einzelner Erben auf bestimmte Objekte erblickt werden. (...) Die zwangsweise
Durchsetzung von Vorzugsrechten einzelner Erben oder gar die direkte Zuweisung
der Lose muss aber als bundesrechtswidrig bezeichnet werden, soweit sie sich
auf Art. 611 ZGB stützt."
Hans Merz wirft allerdings die Frage auf, inwiefern es notwendig sei, für die
blosse Losbildung auf die in Art. 611 Abs. 2 ZGB aufgezählten
Entscheidungskriterien des Ortsgebrauches, der persönlichen Verhältnisse und
der Wünsche der Erbenmehrheit abzustellen. Darin stecke vielleicht gerade -
abgesehen von der Möglichkeit der Herbeiführung einer Verständigung - eine
feine psychologische Überlegung, indem die Behörde verhalten werde, um so
sorgfältiger auf eine gleichwertige und qualitativ gleichartige Zusammensetzung
der Lose bedacht zu sein. Er erblickt darin die Absicht, den Grundsatz der
Gleichberechtigung der Erben nach Möglichkeit aufrechtzuerhalten (S. 91).
Sodann erläutert er: "Es mag scheinen, als ob die Durchsetzung des in Art. 611
ZGB vera nkerten Anspruchs auf schicksalsmässige Zuteilung der Erbanteile zu
derartigen Schwierigkeiten Anlass gebe, dass er aus praktischen Erwägungen
aufgegeben und der zuständigen Instanz das Recht auf direkte Zuweisung der Lose
gegeben werden müsste. (...) Dem ist entgegenzuhalten, dass es nicht grössere
Anforderungen an die zuständige Instanz stellt, gemäss den oben entwickelten
Grundsätzen Lose zu bilden, als entsprechende direkte Zuteilungen vorzunehmen.
Die wertmässige Zusammensetzung der Teile bedarf in beiden Fällen der genau
gleich sorgfältigen Prüfung. Es steht nicht im Widerspruch zu der hier
vertretenen Auffassung, wenn die im Teilungsverfahren (Art. 611 Abs. 2,
eventuell nach Art. 609 ZGB) angerufene Behörde einen eigentlichen Teilungsplan
mit Zuweisung der Erbschaftsgegenstände an die einzelnen Erben aufstellt,
sofern nur dieser Plan den Charakter eines Entwurfes behält, den die Erben
anzunehmen oder zu verwerfen frei sind. Es entspricht dies der Rolle, welche
nach der bundesgerichtlichen Praxis der vom kantonalen Recht zur Mitwirkung bei
der Teilung berufenen Behörde (Art. 609 Abs. 2 ZGB) ganz allgemein zusteht. Sie
soll die einer Einigung der Erben im Wege stehenden Schwierigkeiten zu beheben
suchen, darf aber in keiner Weise die ihnen durch Bundesrecht vorbehaltenen
Ansprüche beeinträcht i gen." (S. 94).
5.7.5. Paul Piotet (Partage judiciaire et constitution de propriétés par
étages, in: ZSR NF 113/1994 I, 207 ff., insb. S. 209 f. inkl. Fn. 13 und 14)
kritisiert zunächst den - möglicherweise falsch verstandenen - Hinweis von Jean
Nicolas Druey, in: Grundriss des Erbrechts, 3. Aufl. 1992, § 16 N. 89, wonach
das Bundesgericht in BGE 100 II 440 erstmals die Möglichkeit des
Teilungsgerichts einer direkten Zuweisung ohne Losziehung anerkannt habe. Das
Bundesgericht habe dort ausschliesslich über die Methoden für die Losbildung
entschieden. "Jamais, en-dehors du droit successoral paysan et en l'absence
d'une règle de partage posée par le de cujus, le Tribunal fédéral n'a attribué
directement des biens dans un partage successoral."
Ferner hält Paul Piotet unter Hinweis auf BGE 94 II 231 E. 5 fest, zurecht
stelle das Bundesgericht das Teilungsgericht ("le juge du partage") und die
Teilungsbehörde ("l'autorité de partage stricto sensu") in Bezug auf die
Lösungen, die sie wählen könnten, auf die gleiche Stufe ("sur le même pied"; S.
210). Schliesslich führt er aus: "Les règles sur le partage de la succession,
posées aux art. 602 ss CC, et en particulier les art. 611 et 612 CC, lient
aussi bien le juge du partage que l'autorité de partage distincte de lui. On ne
voit pas comment, par exemple, le juge serait lié par les art. 612a-618 CC,
mais pas par les art. 611 et 612 CC. Rien dans la loi ne permet de faire cette
distinction."
5.7.6. Zu den Gegnern einer freien Zuweisungskompetenz zu zählen ist wohl auch
Tarkan Göksu, der eine Zuweisung nach richterlichem Ermessen aus
zivilprozessualen Überlegungen ablehnt; zumindest soweit eine solche - wie
vorliegend - nicht von den Parteianträgen gedeckt ist (vgl. vorstehend E. 4.7).
Er führt ein Beispiel an, in dem zwei Erben die Zuweisung der erblasserischen
Liegenschaft beantragen und das Gericht nun dem einen Erben antragsgemäss die
Liegenschaft, dem anderen Erben aber auch ohne solchen Antrag andere
Nachlassobjekte zuweisen können soll (Tarkan Göksu, a.a.O., S. 142). Im Falle
einer Losbildung erachtet er es im Übrigen als ausreichend, wenn der
Erbteilungskläger für den gesamten Nachlass oder Teile davon die Bildung
"gleich grosser" Lose und die Zuweisung eines Loses an sich selbst beantrage,
ohne den genauen Inhalt der einzelnen Lose oder des ihm zuzuweisenden Loses zu
präzisieren. Der Richter verfüge "sowohl bei der Bildung der einzelnen Lose als
auch der Zuweisung der Lose (direkte Zuweisung durch das Gericht oder Anordnung
der Losziehung; vgl. Art. 611 Abs. 3 ZGB) " über ein Rechtsfolgeermessen.
Aufgrund der Dispositionsmaxime dürfe das Gericht aber nicht von Amtes wegen,
d.h. nicht ohne Antrag einer Partei, eine Losziehung anordnen. Mangels Antrag
einer Partei müsse eine Losziehung ausbleiben, selbst wenn dies aufgrund der
materiellen Rechtslage angezeigt wäre (Tarkan Göksu, a.a.O., S. 145 f.).
5.8. Weitere Autoren äussern sich nur indirekt oder in kommentierender Weise
zur Frage.
5.8.1. Von den frühen Kommentatoren äussern sich namentlich Virgile Rossel/
Frédéric-Henri Mentha (Manuel du droit civil suisse, 2. Aufl. 1922-1931, Band
II, Livre Troisième, Des Successions, Du mode de partage, N. 1127 ff. S. 222
ff.; insb. N. 1134 f. S. 230 f.) und Andreas Kuoni (Das schweizerische
Erbrecht, a.a.O., S. 250, 259 ff.), soweit ersichtlich, nicht explizit zur
Frage, ob der Teilungsrichter gleichermassen wie die Behörde an das
Losziehungsverfahren gebunden sei resp. stellte sich für sie infolge der
Kompetenzteilung zwischen Behörde und Gericht (hierzu E. 4.2) möglicherweise
die Frage gar nicht. Andreas Kuoni sagt lediglich im Absatz "Teilungsanspruch
604" die Teilung selber erfolge nach den hiefür aufgestellten Grundsätzen; er
verweist auf Art. 607 ff., 654 ZGB (a.a.O., S. 250).
5.8.2. Ohne eine eigene Meinung zu äussern weisen Christine
Beusch-Liggenstorfer/Andrea Dorjee-Good/Jossy Gellis darauf hin, dass der
Umfang der richterlichen Teilungskompetenz strittig sei. Die herrschende Lehre
gehe heute von einer umfassenden und freien Zuteilungskompetenz aus; demnach
sei das Gericht nicht an das Losverfahren nach Art. 611 ZGB gebunden, sondern
entscheide - unter Beachtung der gesetzlichen und erblasserischen
Teilungsvorschriften sowie unter Berücksichtigung des Grundsatzes der
Gleichbehandlung der Erben - aufgrund sachlicher Kriterien (in: Kommentar zum
ZGB, Orell Füssli, 3. Aufl. 2016, N. 6 zu Art. 604 ZGB).
5.8.3. Gemäss Paul-Henri Steinauer dient die Teilungsklage dazu, dass das
Gericht sich über die Teilung ausspreche, wenn sich die Erben nicht über deren
Modalitäten einigen (Le droit des successions, Précis de droit Stämpfli, 2.
Aufl. 2015, § 52 Rz. 1283). Im Zusammenhang mit den Kompetenzen des
Teilungsrichters verweist er auf Peter Tuor/Bernhard Schnyder/Jörg Schmid/
Alexandra Rumo-Jungo, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, § 82
N. 23 und Lionel Harald Seeberger, S. 219 (§ 52, Fn. 79 zu Rz. 1273).
5.8.4. In seiner Besprechung der Dissertation von Lionel Harald Seeberger führt
Jean Nicolas Druey (in: AJP 4/1993 S. 479 f.) aus, es treffe sicher zu, dass
das Zufallsprinzip von Art. 611 Abs. 3 ZGB aus den Anschauungen "unserer" Zeit
heraus einen geradezu brutalen Anstrich erhalte, und doch solle das
Zurückgreifen des Gesetzes auf dieses Prinzip nicht einfach verdrängt werden.
Es lasse sich durchaus mit guten Gründen für die Tauglichkeit des
Zufallsprinzips argumentieren. "Wenn zwei Kinder, sie Kunsthistorikerin und er
Zahnarzt, um das schönste Bild im Nachlass streiten (sie schätzt den Maler
besonders, er hätte gern etwas Schönes ins Wartezimmer), so ist es eine
Überanstrengung des Rechts, von ihm justitiable Massstäbe für die Zuteilung zu
erwarten. Entweder gelangen wir zur Kadijustiz oder zum Zufallsentscheid. Der
Zufallsentscheid kann für sich beanspruchen, die konsequenteste Verwirklichung
des Erben-Gleichbehandlungsprinzips zu sein." Er weist auch auf den Widerspruch
hin, dass Lionel Harald Seeberger zwar Art. 611 Abs. 2 ZGB als Orientierung für
den Richter betrachte, Abs. 3 derselben Bestimmung aber nur für die Behörde
gelten solle. Der Richter gehe im Falle einer Losziehung nicht seiner
Kompetenzen verlustig. Er wirft schliesslich die Frage auf, ob dem Richter die
Wahl des Vorgehens offen gelassen werden könnte.
An anderer Stelle führt Jean Nicolas Druey aus, es sei dem Teilungsrecht des
ZGB keinerlei Anhaltspunkt zu entnehmen, dass es bei der Teilungsklage eine
Ausnahme zum Konzept der Entscheidung durch den Zufall geben solle. Er vermutet
dahinter eine Idee des Einigungszwangs (Jean Nicolas Druey, Grundriss des
Erbrechts, 5. Aufl. 2002, § 16 N. 89). Gleichzeitig hält er unter Hinweis auf
BGE 101 II 41, 45 f. dafür, die Erben könnten Zuweisungsanträge bezüglich
spezifischer Nachlassobjekte stellen. Zunächst seien die Kriterien nach Art.
611 Abs. 2 ZGB zu prüfen. Wenn diese für die Entscheidung nicht "konkret genug"
seien, habe der Richter zur Losziehung nach Abs. 3 zu greifen (Jean Nicolas
Druey, Grundriss des Erbrechts, a.a.O., § 16 N. 89).
5.9. Den Gegnern des Losbildungsverfahrens ist gemeinsam, dass sie ein
Gestaltungsurteil nach der "Vernunft" des Richters dem Zufallsentscheid
vorziehen. Sie treten damit in ein Spannungsverhältnis mit dem vom
Bundesgericht als oberste Richtschnur des Teilungsrechts bezeichneten Grundsatz
der Anspruchsgleichheit (Art. 610 Abs. 1 ZGB; BGE 112 II 206 E. 2b S. 211; 66
II 238 S. 241 ff.; vgl. hiervor E. 4.3). Es fällt auf, dass insbesondere
Autoren die Anfangs des 20. Jahrhunderts publizierten und möglicherweise den
Zeitgeist bei Erlass des ZGB noch unmittelbarer mittrugen, die
Anspruchsgleichheit hervorhoben (insb. Andreas Kuoni, Arnold Escher sen., Peter
Tuor, Hans Merz; siehe hiervor). Stephan Wolf nimmt eine Abweichung von der
Anspruchsgleichheit ausdrücklich in Kauf (Stephan Wolf, a.a.O., N. 17 zu Art.
610 ZGB). Lionel Harald Seeberger setzt sich, soweit ersichtlich, nicht
einlässlich mit der Vereinbarkeit seines Vorschlages mit dem Grundsatz der
Anspruchsgleichheit auseinander. Immerhin führt er aus, es dürfte nur äusserst
selten vorkommen, dass "mehrere Erben bezüglich des gleichen Gegenstandes
gleichermassen berechtigt" wären. Mithin unterstellt er, dass Erben mit Bezug
auf gewisse Erbschaftsgegenstände "besser" berechtigt sein können als andere
(Lionel Harald Seeberger, a.a.O., S. 76). Der Widerspruch zu Art. 610 ZGB ist
offensichtlich. An der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die
Anspruchsgleichheit oberste Richtlinie des Teilungsrechts ist, ist aber
festzuhalten.
Hinzu kommt, dass unklar bleibt, was die Autoren, die sich für einen
"Vernunftsentscheid" anstelle einer Losziehung aussprechen, unter Vernunft
verstehen. Objektive Kriterien spielen im Erbrecht insofern eine untergeordnete
Rolle, als der Erblasser frei über die Erbschaftsgegenstände verfügen kann. Ein
Schutz vor "unvernünftigen" Teilungsvorschriften des Erblassers besteht nicht,
resp. nur insofern, als die unter sich einigen Erben sich über die
Teilungsvorschriften des Erblassers hinweg setzen können. Gerade in den
umstrittenen Fällen, wo also zwei oder mehr Erben denselben Gegenstand für sich
beanspruchen, ist es unrealistisch, klare Entscheidkriterien zu erwarten.
Vielmehr wird jeder seine Gründe vorbringen, weshalb ihm die Sache zuzuweisen
sei. Angesichts des Fehlens allgemeingültiger Zuweisungskriterien im Gesetz
ergäbe sich je nach Richter eine eigene Gewichtung. Was für den einen Richter
ein sachliches Zuweisungsargument wäre, bliebe bei einem anderen unbeachtet.
Gewisse Richtlinien vermöchte wohl Art. 611 Abs. 2 ZGB zu geben, der bei der
Bildung der Lose zu beachten ist. Allerdings zeigt gerade diese Notlösung ein
weiteres Spannungsfeld auf, soll doch Art. 611 Abs. 2 ZGB für den Richter
gelten, während eine Bindung des Richters an Absatz 3 derselben Bestimmung
verneint wird. Auch wenn der Gesetzestext in der Bestimmung nicht ausdrücklich
vom "Gericht" spricht, ist nicht ersichtlich, weshalb alle Bestimmungen des
Teilungsrechts für den Richter gelten sollten, ausser Art. 611 Abs. 3 ZGB zur
Losverteilung. Eine solche Ausnahme ist weder aus dem Gesetzestext noch aus den
Materialien ersichtlich, und - wie aufgezeigt - auch nicht aus der
Rechtsprechung.
Demnach ist das Teilungsgericht dazu berufen, auf Antrag eines Erben hin Lose
zu bilden (Art. 611 Abs. 2 ZGB). Einigen sich die Erben nicht über die
Zuteilung der so gebildeten Lose - oder auf ein anderes Vorgehen -, so hat eine
Losziehung gemäss Art. 611 Abs. 3 ZGB stattzufinden, wenn die Erben die
Durchführung der Teilung und nicht lediglich die Behandlung einzelner
Teilaspekte der Erbteilung verlangt haben. Anders als die Teilungsbehörde kann
der Richter das Ergebnis der Losziehung in sein Urteil aufnehmen und so die
Erbteile verbindlich den Erben zuweisen, womit die Forderung nach einem
vollstreckbaren Urteil erfüllt ist. Damit besteht auch keine Gesetzeslücke, die
Raum böte, dem Teilungsgericht über das Gesetz hinausgehende Kompetenzen
zuzugestehen. Zwar kann das Losbildungsverfahren bei ungleichen Erbquoten dazu
führen, dass grössere, wertvolle Erbschaftssachen und Sachgesamtheiten nicht in
die Lose passen und zu Lasten des Prinzips der Naturalteilung versilbert werden
müssen. Dies ist insofern in Kauf zu nehmen, als das Prinzip der
Erbengleichheit vorgeht und das Gesetz diese Fälle in Art. 612 ZGB auch
explizit regelt. Überdies ist auf die kreativen Ansätze in der Lehre zu
verweisen, wie dem Problem mit den zu kleinen Losen begegnet werden kann
(hierzu nachfolgend E. 6).
Gegen eine freie Zuweisungskompetenz des Richters spricht auch, dass Erben von
vornherein (Teilungsvorschriften des Erblassers und Sondervorschriften des
Gesetzes vorbehalten) nicht die Zuteilung konkreter Nachlassobjekte verlangen
können, da der Anspruch aus Art. 604 Abs. 1 ZGB nur auf Vornahme der Teilung,
nicht aber auf Zuweisung bestimmter Objekte geht (BGE 101 II 41 E. 4b S. 44
f.). Auch die Herabsetzungsklage ist nur möglich, wo ein Pflichtteilserbe
"nicht dem Werte nach" erhalten hat, was ihm gebührt (Art. 522 Abs. 1 ZGB).
Dabei ist Jean Nicolas Druey beizupflichten, dass der Zufallsentscheid für sich
beanspruchen kann, die konsequenteste Verwirklichung des
Erben-Gleichbehandlungsprinzips zu sein (E. 5.8.4). Es kann auch nicht von der
Hand gewiesen werden, dass der Weg über das Losbildungsverfahren insofern
Streitbeilegungspotenzial hat, als es den Erben Raum bietet, doch noch eine
Einigung zu finden.
Soweit die abweichenden Lehrmeinungen schliesslich darin gründen, dass das
Losbildungsverfahren unpraktikabel und nicht mehr zeitgemäss sei und dem
Richter bereits aus diesem Grund weitergehende Kompetenzen eingeräumt werden
müssten, ist festzuhalten, dass dies nichts daran ändert, dass das Gesetz für
Fälle in denen sich Erben über die Zuweisung von Erbschaftssachen nicht einig
sind, klare Vorgaben für die Vorgehensweise aufgestellt hat. Deren Änderung
wäre nicht Aufgabe der Rechtsprechung, sondern des Gesetzgebers. Soweit
ersichtlich, gewährt aber auch die laufende Revision des Erbrechts dem Richter
keine weitergehenden Zuweisungskompetenzen (vgl. Vorentwurf und erläuternder
Bericht zur Änderung des Zivilgesetzbuchs [Erbrecht] und Medienmitteilungen des
Bundesrats vom 4. März 2016 und 10. Mai 2017; alle Dokumente einsehbar im
Onlinedossier des Bundesamts für Justiz: www.bj.admin.ch/bj/de/home/
gesellschaft/gesetzgebung/erbrecht.html; zuletzt besucht am 22. Mai 2017).
Zusam mengefasst ist kein zwingendes Argument der Befürworter einer freien
richterlichen Zuweisungskompetenz ersichtlich, weshalb der Erbteilungsrichter
nicht an Art. 611 Abs. 3 ZGB gebunden sein soll, abgesehen von den im Gesetz
selber vorgesehenen, vorliegend aber nicht gegebenen Ausnahmen (vgl. E. 4.3,
5.2.2). Sind die Voraussetzungen für eine Anwendung von Art. 611 ZGB erfüllt,
kann der Richter den Erben nicht nach eigenem G utdünken Erbschaftsgegenstände
zuweisen.
5.10. Demnach hätte die Vorinstanz im vorliegenden Fall nur Lose bilden und den
Erben danach einen Zuweisungsvorschlag vorlegen dürfen. Danach hätte sie
nötigenfalls eine Losziehung in die Wege leiten müssen. Durch die direkte
Zuweisung der Lose nach eigenem richterlichem Ermessen hat sie Bundesrecht
verletzt.
6.
6.1. Vor Bundesgericht verlangt der Beschwerdeführer nur noch die (interne)
Versteigerung. Der Antrag ist insofern widersprüchlich, als er am 22. Juli 2011
beim Einzelrichter am Bezirksgericht Plessur ein Verfahren auf "Mitwirkung der
zuständigen Behörde nach Art. 611 Abs. 2 ZGB" eingeleitet hat, also
grundsätzlich selbst eine Losbildung beantragt hat, allerdings dann den Schluss
zog, dass eine solche angesichts der Erbquoten nicht möglich sei. Ebenso
bezogen sich die Miterbinnen auf Art. 611 ZGB. Auch nach der Überweisung an das
Bezirksgericht Plessur behielt der Beschwerdeführer den genannten Titel bei
(vgl. Sachverhalt B.b und B.c). Vor diesem Hintergrund hat das Kantonsgericht
mithin vorab weiter den Weg der Losbildung zu beschreiten. Damit stellt sich
die Frage nach der konkreten Losbildung. Der Beschwerdeführer hat auch die
Zusammensetzung der Lose als unzulässig kritisiert. Seiner Ansicht nach hätte
die Vorinstanz angesichts der unterschiedlich hohen Erbquoten nicht nur drei,
sondern 192 "Häufchen" bilden müssen (E. 3.2).
6.2. Dazu sei in Erinnerung gerufen, dass dem Beschwerdeführer und der
Beschwerdegegnerin gemäss Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 14. Dezember
2010 am Nachlass von Vater und Bruder ein Erbanteil von je 65/192 und der
inzwischen verstorbenen Mutter ein solcher von 62/192 zustand (vgl. Sachverhalt
B.a). Die Vorinstanz berechnete ausgehend vom zu teilenden Nachlassvermögen
(Fr. 6'171'702.--) den Wert der Erbquoten (Beschwerdeführer und
Beschwerdegegnerin je 65/192, d.h. Fr. 2'089'378.--; Mutter 62/192, d.h. Fr.
1'992'946.--). Anschliessend bildete sie durch direkte Zuweisung faktisch drei
Lose: zwei Lose mit dem Wert von Fr. 2'089'378.--, wobei eines davon mit einer
Ausgleichszahlung von gut Fr. 110'000.-- verbunden war, und ein Los mit dem
Wert von Fr. 1'992'946.--. Das kleinere Los teilte die Vorinstanz der
Erbengemeinschaft der Mutter zu, die grösseren Lose verteilte sie unter den
Geschwistern. Insofern hat sie die Erbquoten eingehalten. Der Vollständigkeit
halber sei angefügt, dass die Ausgleichszahlung im Bereich des von der
Rechtsprechung Tolerierten lag; die Beschwerdegegnerin, welcher das betreffende
Los zugeteilt wurde, akzeptierte diese im Übrigen, hat sie ihrerseits doch
nicht den Weg ans Bundesgericht gesucht.
6.3. Einigen sich die Parteien - nunmehr in Kenntnis der Rechtslage - auf eine
Verteilung der von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid vorgeschlagenen
Lose, können die Lose ohne weiteres wie von der Vorinstanz vorgeschlagen
übernommen werden. Dies steht den Parteien frei. Die Parteien können sich auch
jederzeit auf ein anderes Vorgehen einigen, wodurch die Notwendigkeit einer
Losbildung gänzlich entfiele (z.B. Teilungsvertrag, Verkauf oder Versteigerung
eines oder mehrerer Teile der Erbschaft; Weiterführung der Erbengemeinschaft
u.a.). Den Parteien eröffnen sich insofern weitere Möglichkeiten, als zwei sich
überlagernde Nachlässe vorliegen.
Kommt es indes zu einer Losziehung nach Art. 611 Abs. 3 ZGB, hat die Vorinstanz
neue Lose zu bilden. Fiele das für die Mutter zugedachte kleinere Los nämlich
dem Beschwerdeführer oder der Beschwerdegegnerin zu, würden diese wertmässig
benachteiligt. Die Vorinstanz hat die Lose so zu bilden, dass die Ziehung die
Erbquoten gewährleistet. Für den Fall dass Miterben ungleiche Erbquoten
zustehen, halten Virgile Rossel/Frédéric-Henri Mentha pragmatisch fest, es
seien so viele Lose zu bilden, dass eine eventuelle Losziehung stattfinden
könne (Manuel du droit civil suisse, a.a.O., N. 1135 S. 231). In der Lehre
werden kreative Ansätze aufgezeigt, wie bei ungleichen Erbquoten Lose gebildet
werden könnten, damit die Grundsätze der Erbengleichheit und der Zuweisung in
natura möglichst verwirklicht werden (vgl. beispielsweise Hans Merz, a.a.O., S.
85 ff., S. 92 ff.; Paul Piotet, L'attribution directe et la formation des lots
dans le partage successoral, JT 1975 I, S. 553 ff., S. 557 f.; Fabienne
Elmiger, a.a.O., S. 14; oder bereits ansatzweise Peter Tuor, a.a.O., N. 5 zu
Art. 611 ZGB). Zu denken ist beispielsweise daran, dass drei Lose à 62/192 (zu
verteilen an die beiden Geschwister und die Erbengemeinschaft der Mutter) und
zwei à 3/192 (zu verteilen an die beiden Geschwister) gebildet werden. Aufgrund
der konkreten Verhältnisse im vorliegenden Fall ist sodann auch die Bildung
dreier gleich grosser Lose nicht von vornherein ausgeschlossen. Da
Beschwerdeführer und Beschwerdegegnerin gleichermassen am Nachlass der Mutter
partizipieren, würde auch bei dieser Variante unabhängig vom Ausgang der
Losziehung keiner der noch beiden lebenden Erben gegenüber dem anderen
wertmässig benachteiligt. Es obliegt nicht dem Bundesgericht, hier dem
Kantonsgericht vorzugreifen, dem bei der Bildung der Lose ein Ermessen zukommt.
Kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass eine Losbildung nach Art. 611 ZGB im
konkreten Fall nicht möglich ist, wäre angesichts des Antrags des
Beschwerdeführers nach Art. 612 ZGB vorzugehen.
7.
Die Beschwerde ist damit im Eventualpunkt gutzuheissen und die Sache an die
Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 107 Abs. 2 BGG).
Da offen bleibt, ob es nicht doch zu einer Versteigerung kommt, erübrigt es
sich, auf die Rüge der falschen Bewertung der Gesellschaft (H.________strasse
zzz, vgl. E. 3.2) einzugehen, soweit die aufgestellten Behauptungen und
Unterlagen nicht verspätet in den Prozess eingebracht wurden (E. 1.3).
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens muss die Beschwerdegegnerin für die
Gerichtskosten aufkommen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sie hat den Beschwerdeführer für
das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 68 BGG). Über die Kosten
und Entschädigungen des kantonalen Verfahrens wird die Vorinstanz neu befinden
müssen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Kantonsgerichts von
Graubünden vom 16. März 2015 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Entscheidung
im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, I.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Juni 2017
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Die Gerichtsschreiberin: Friedli-Bruggmann
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