II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.253/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
5A_253/2015
Arrêt du 9 juin 2015
IIe Cour de droit civil
Composition
MM. les Juges fédéraux von Werdt, Président,
Marazzi et Bovey.
Greffière : Mme Achtari.
Participants à la procédure
A.________ Sàrl,
représentée par Me Malek Adjadj,
avocat,
recourante,
contre
B.________,
représenté par Me Pierre Schifferli, avocat,
intimé,
Office des poursuites de Genève.
Objet
commination de faillite (notification),
recours contre la décision de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre
de surveillance des Offices des poursuites et faillites, du 12 mars 2015.
Faits :
A.
A.a. A.________ Sàrl est sise à Genève, à C.________, où elle a ses locaux.
D.________ et E.________ en sont les gérants inscrits au registre du commerce
en qualité de représentants.
A.b. B.________ a introduit une poursuite à l'encontre de la société précitée.
Le 2 octobre 2014, l'office des poursuites (ci-après: l'office) a fait procéder
à la notification du commandement de payer à la poursuivie, dans les locaux de
celle-ci. Selon les indications figurant sur l'acte, l'agent notificateur a
remis le commandement de payer pour le compte de la poursuivie à " M.
F.________, directeur ".
A.c. Le poursuivant a requis de continuer la poursuite. Le 18 novembre 2014,
l'office a fait procéder à la notification de la commination de faillite à la
poursuivie, dans les locaux de celle-ci. A nouveau, selon les indications
figurant sur l'acte, l'agent notificateur a remis la commination de faillite
pour le compte de la poursuivie à " M. F.________ « Directeur » ".
B.
B.a. Par courrier du 19 novembre 2014, complété par mémoire du 28 novembre
2014, la poursuivie a formé une plainte devant la Chambre de surveillance des
Offices des poursuites et faillites de la Cour de justice du canton de Genève
(ci-après: la Chambre de surveillance). Sur le fond, elle a conclu,
principalement, à l'annulation du commandement de payer et de la commination de
faillite et, subsidiairement, à l'annulation de la commination de faillite et à
ce qu'il soit pris acte de ce qu'elle formait opposition au commandement de
payer. Elle a soutenu que l'agent notificateur avait omis de s'enquérir de la
présence de ses gérants dans ses locaux avant de procéder à la notification en
mains d'un employé.
B.b. Par ordonnance du 6 janvier 2015, la Chambre de surveillance a imparti un
délai échéant le 19 janvier 2015 à la poursuivie pour compléter sa plainte par
des allégations relatives à la présence ou l'absence dans ses locaux, le 2
octobre 2014, d'un ou de ses deux représentants, ainsi que pour produire toute
pièce utile à l'appui de ces allégations.
La poursuivie n'a pas donné suite à cette ordonnance.
B.c. Par décision du 12 mars 2015, la Chambre de surveillance a déclaré
irrecevable la plainte formée par la poursuivie en se fondant sur l'art. 20a
al. 2 ch. 2 in fine LP.
C.
Par acte posté le 26 mars 2015, A.________ Sàrl interjette un recours en
matière civile auprès du Tribunal fédéral contre cette décision. Elle conclut à
sa réforme en ce sens que l'avis de commination de faillite et le commandement
de payer sont annulés. Elle se plaint de la violation des art. 65 al. 2 LP et 8
CC.
Des observations n'ont pas été requises.
D.
Par ordonnance présidentielle du 27 avril 2015, l'effet suspensif a été octroyé
au recours.
Considérant en droit :
1.
1.1. Le recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 2 let. a LTF) à
l'encontre d'une décision d'irrecevabilité. Il s'agit d'une décision finale,
dès lors qu'elle conduit à la clôture définitive de l'instance pour un motif
tiré des règles de procédure (art. 90 LTF; ATF 136 V 131 consid. 1.1; arrêt
5A_545/2012 du 21 décembre 2012 et les autres références), rendue en matière de
poursuite pour dettes (art. 72 al. 2 let. a LTF, en relation avec l'art. 19 LP)
par une autorité de surveillance statuant en dernière instance cantonale (art.
75 al. 1 LTF); il est recevable sans égard à la valeur litigieuse (art. 74 al.
2 let. c LTF; ATF 133 III 350 consid. 1.2).
1.2. Contre une décision d'irrecevabilité, seules les conclusions du recours
tendant à l'annulation et au renvoi sont admissibles, à l'exclusion des
conclusions sur le fond, lesquelles supposent que l'autorité précédente soit
entrée en matière. En effet, s'il annule un arrêt d'irrecevabilité, le Tribunal
fédéral ne statue pas lui-même sur le fond, mais renvoie la cause à l'autorité
de recours afin que le justiciable ne soit pas privé d'un degré de juridiction
(ATF 138 III 46 consid. 1.2 et les références).
En l'occurrence, la recourante prend des conclusions sur le fond de la cause,
en demandant que la décision attaquée soit réformée en ce sens que les actes de
poursuite soient annulés. Néanmoins, étant donné que l'argumentation de la
recourante présuppose que son défaut de collaboration serait sans conséquence
sur le sort de la cause, il convient de considérer cette argumentation comme a
priori suffisante et d'entrer en matière sur le recours.
2.
Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité
par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art.
106 al. 1 LTF). Cependant, compte tenu de l'exigence de motivation contenue à
l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, à respecter sous peine d'irrecevabilité, il n'examine
que les questions juridiques qui sont soulevées devant lui; il n'est pas tenu
de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les
questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées
devant lui (ATF 140 III 86 consid. 2; 137 III 580 consid. 1.3; 135 II 384
consid. 2.2.1; 135 III 397 consid. 1.4). Dès lors qu'une question est discutée,
le Tribunal fédéral n'est limité ni par les arguments soulevés dans le recours,
ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un
recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un
recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité
précédente (ATF 140 III 86 consid. 2; 138 II 331 consid. 1.3; 137 II 313
consid. 1.4; 135 III 397 consid. 1.4).
3.
3.1. La Chambre de surveillance a considéré que les actes de poursuite avaient
été notifiés à un employé de la personne morale, et non à l'un de ses
représentants, et qu'il incombait à l'office de prouver que les conditions de
cette notification subsidiaire étaient remplies. Toutefois, en vertu de son
devoir de collaborer à l'établissement des faits, on pouvait attendre de la
recourante, qui contestait la régularité de la notification, qu'elle alléguât
les faits pertinents pour en juger, dont la présence ou l'absence de ses
représentants, et qu'elle produisît les moyens de preuve y relatifs. En
l'occurrence, la recourante, qui n'avait même pas, en dépit de l'invitation de
la Chambre de surveillance de compléter ses allégations à cet égard, mentionné
si l'un de ses représentants se trouvait dans ses locaux à la date de la
notification des actes de poursuite, n'avait pas satisfait à son obligation de
renseignement et de collaboration; il n'appartenait dès lors pas à la Chambre
de surveillance d'ordonner d'office des mesures probatoires devant porter sur
un état de fait laissé délibérément incomplet sur un point essentiel. Sur ces
considérations, la Chambre de surveillance a déclaré irrecevables les
conclusions de la recourante en vertu de l'art. 20a al. 2 ch. 2 LP.
3.2. La recourante admet qu'aucun de ses représentants n'était présent dans ses
locaux au moment où le commandement de payer et la commination de faillite ont
été notifiés. Néanmoins, elle affirme que l'agent notificateur a le devoir de
demander à être mis en présence des personnes habilitées à représenter la
société et que l'exécution de ce devoir est une condition de validité de la
notification subsidiaire, qui, si elle n'est pas remplie, entraîne l'annulation
de la notification. Elle ajoute que la Chambre de surveillance a opéré un
renversement du fardeau de la preuve. Selon elle, la preuve de la réalisation
de cette condition incombe à l'office et le fait qu'elle n'ait, elle-même, pas
démontré la présence dans ses locaux de ses représentants ne modifiait en rien
la charge de cette preuve.
4.
La question qui se pose est de savoir si la Chambre de surveillance a violé
l'art. 20a al. 2 ch. 2 LP en déclarant les conclusions de la recourante
irrecevables en raison d'un défaut de collaboration de sa part.
4.1. Aux termes de l'art. 20a al. 2 ch. 2 LP, l'autorité de surveillance
constate les faits d'office. Elle peut demander aux parties de collaborer et
peut déclarer irrecevables leurs conclusions lorsque les parties refusent de
prêter le concours nécessaire que l'on peut attendre d'elles.
La maxime inquisitoire prévue par cette disposition impose à l'autorité
cantonale de surveillance de diriger la procédure, de définir les faits
pertinents et les preuves nécessaires, d'ordonner l'administration de ces
preuves et de les apprécier d'office (arrêts 5A_187/2011 du 13 mai 2011 consid.
2.1; 7B.68/2006 du 15 août 2006 consid. 3.1). L'autorité doit établir
d'elle-même les faits pertinents dans la mesure qu'exige l'application correcte
de la loi et ne peut se contenter d'attendre que les parties lui demandent
d'instruire ou lui apportent spontanément les preuves idoines (arrêt 7B.15/2006
du 9 mars 2006 consid. 2.1).
Les parties intéressées à une procédure d'exécution forcée n'en sont pas moins
tenues de collaborer à l'établissement des faits (ATF 123 III 328 consid. 3);
il en est ainsi, notamment, lorsque la partie saisit dans son propre intérêt
les autorités de surveillance ou qu'il s'agit de circonstances qu'elle est la
mieux à même de connaître ou qui touchent à sa situation personnelle, surtout
lorsqu'elle sort de l'ordinaire (arrêts 5A_187/2011 du 13 mai 2011 consid. 2.1;
5A_9/2011 du 28 mars 2011 consid. 4.3; 5A_902/2010 du 28 février 2011 consid.
2.1; 5A_781/2010 du 16 février 2011 consid. 2.1; 5A_163/2008 du 27 mai 2008
consid. 2, publié in SJ 2009 I p. 232; 5A_267/2009 du 5 juin 2009 consid. 2.1;
7B.100/2004 du 4 août 2004 consid. 3.1).
Le devoir de collaboration implique l'obligation pour les parties de présenter
l'état de fait et de produire les moyens de preuve auxquels elles ont accès
(arrêt 7B.179/2000 du 8 août 2000 consid. 1). La collaboration doit être
nécessaire et raisonnable. La nécessité est donnée lorsque, sans renseignements
et explications supplémentaires des parties, l'autorité de surveillance ne peut
pas connaître l'état de fait dans tous ses éléments importants. Quant au
caractère raisonnable, il découle en principe déjà, pour la partie plaignante,
du fait que celle-ci use de son moyen de droit et ait ainsi un intérêt à ce que
les faits soient établis et, pour l'office qui a rendu la décision attaquée,
qu'il doive maintenant en répondre devant l'autorité de surveillance. Formulée
de manière négative, cette condition n'est notamment pas réalisée lorsque
l'investissement en temps ou en argent attendu par la partie est
disproportionné (Cometta/Möckli, in Basler Kommentar, SchKG I, 2ème éd., 2010,
n°11 s. ad art. 20a LP; Dieth/Wohl, in Kurzkommentar SchKG, 2ème éd., 2014,
n°5 ad art. 20a LP; Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit,
Kommentar zu den Artikeln 13-30 SchKG, 2000, n°58 ad art. 20a LP). Il ne touche
pas au fardeau de la preuve et n'implique nullement un renversement de celui-ci
(ATF 119 II 305 consid. 1b/aa; arrêts 5D_63/2009 du 23 juillet 2009 consid.
3.3, publié in RNRF 2011 (92) p. 186; 5P.344/2003 du 8 janvier 2004 consid.
2.2.2). Même la partie qui n'a pas la charge de la preuve doit contribuer à
élucider les faits qui sont survenus dans sa sphère d'influence et qu'elle est
censée connaître (Gilliéron, Commentaire de loi fédérale sur la poursuite pour
dettes et la faillite, Art. 1-88 LP, 1999, n°42 ad art. 20a LP). Ce n'est que
si l'autorité de surveillance reste dans l'incertitude après avoir procédé aux
investigations requises qu'elle appliquera les règles sur la répartition du
fardeau de la preuve (art. 8 CC; Gilliéron, op. cit., n°39 ad art. 20a LP).
A défaut de collaboration, l'autorité de surveillance n'a pas à établir des
faits qui ne résultent pas du dossier (ATF 123 III 328 consid. 3). Selon l'art.
20a LP, elle peut toutefois aussi déclarer irrecevables les conclusions des
parties. Cette norme est de nature potestative (" Kann-Vorschrift "); elle
implique donc que l'autorité de surveillance fasse usage de son pouvoir
d'appréciation pour statuer (Cometta/Möckli, op. cit., n°10 ad art. 20a LP;
Dieth/Wohl, op. cit., n°6 ad art. 20a LP; Lorandi, op. cit., n°60 ad art. 20a
LP). Saisi d'un recours contre de telles décisions, le Tribunal fédéral fait
preuve de retenue et n'intervient que si le juge a abusé de son pouvoir
d'appréciation, en se référant à des critères dénués de pertinence ou en ne
tenant pas compte d'éléments essentiels, ou lorsque la décision, dans son
résultat, est manifestement inéquitable ou heurte de manière choquante le
sentiment de la justice (ATF 136 III 278 consid. 2.2.1; 128 III 161 consid. 2c/
aa; 131 III 12 consid. 4.2; 132 III 97 consid. 1).
4.2. En l'espèce, la recourante se trompe manifestement sur l'objet du litige,
en confondant les règles sur le devoir de collaborer et celles sur le fardeau
objectif de la preuve. Singulièrement, elle ne saisit pas que, chargée
d'établir les faits d'office, la Chambre de surveillance s'est adressée à la
partie qui était, selon elle, la mieux à même de la renseigner sur ceux qu'elle
estimait pertinents, indépendamment de la question de savoir qui, au terme de
l'instruction, devrait supporter l'échec d'une preuve. La recourante ne fait en
effet que disserter sur le fardeau de la preuve et les conditions d'application
de l'art. 65 al. 2 LP ainsi que d'anticiper sur l'application erronée des art.
8 CC et 65 al. 2 LP que ferait la Chambre de surveillance; elle n'expose pas en
quoi la collaboration à l'établissement des faits qui lui était demandée, soit
d'alléguer si l'un de ses représentants était ou non présent dans ses locaux au
moment de la notification des actes de poursuite et d'indiquer les preuves
accessibles, n'aurait pas été nécessaire ou se serait révélée excessive. Or, la
Chambre de surveillance cherchant à établir, devant le désaccord sur ce point,
si les conditions de la notification subsidiaire étaient réunies, il apparaît
pertinent, parmi d'autres éléments de fait, de savoir si l'un des représentants
était présent au moment de la notification. Par ailleurs, la recourante ne
présente aucune argumentation démontrant que la Chambre de surveillance aurait
abusé de son pouvoir d'appréciation en sanctionnant sa passivité par
l'irrecevabilité. Son comportement semble d'autant plus blâmable que la
recourante allègue dans le présent recours l'absence de ses représentants. Il
aurait donc suffi, pour exécuter son devoir de collaborer, qu'elle réponde dans
ce sens à la Chambre de surveillance. Autre est la question de savoir si
l'établissement de ce fait aurait permis, à lui seul, de démontrer que les
conditions de l'art. 65 al. 2 LP étaient remplies et, si tel n'avait pas été le
cas, laquelle des parties aurait dû supporter l'échec de la preuve de faits
déterminants.
5.
En conséquence, le recours doit être rejeté, pour autant que recevable. Les
frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante
qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). L'intimée ayant conclu au rejet de la requête
d'effet suspensif et n'ayant pas été invitée à se déterminer sur le fond, il
n'y a pas lieu d'allouer de dépens.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la
recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office des poursuites de
Genève et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre de surveillance des
Offices des poursuites et faillites.
Lausanne, le 9 juin 2015
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : von Werdt
La Greffière : Achtari
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