II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.242/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
5A_242/2015
Urteil vom 17. Juni 2015
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichter Marazzi, Herrmann, Schöbi,
nebenamtlicher Bundesrichter Th. Geiser,
Gerichtsschreiberin Griessen.
Verfahrensbeteiligte
A.A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Hans Stünzi,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.A.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Barbara Fink Winzap,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Ehescheidung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 17. Februar 2015.
Sachverhalt:
A.
A.A.________ und B.A.________ haben am 21. Februar 1992 geheiratet. Am
xx.xx.1992 wurde ihr gemeinsamer Sohn C.A.________ geboren. Mit Eingabe vom 16.
November 2006 leitete A.A.________ ein Eheschutzverfahren ein. In seiner
Verfügung vom 23. Januar 2007 merkte das Eheschutzgericht vor, die Parteien
lebten seit dem 4. Juli 2006 auf unbestimmte Zeit getrennt, stellte das Kind
unter die Obhut der Mutter und nahm von der Regelung der weiteren Nebenfolgen
gemäss Konvention der Parteien Vormerk bzw. genehmigte sie. Zudem ordnete das
Gericht per 23. Januar 2007 die Gütertrennung an. In der Konvention
verpflichtete sich B.A.________ unter anderem, A.A.________ für sie persönlich
monatlich einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'800.- zu bezahlen.
B.
Mit Eingabe vom 1. April 2013 reichte B.A.________ beim Bezirksgericht Horgen
eine Scheidungsklage ein. A.A.________ beantragte als vorsorgliche Massnahme
eine Erhöhung der Unterhaltsbeiträge, während B.A.________ ebenfalls als
vorsorgliche Massnahme die Streichung der Unterhaltsbeiträge an die Ehefrau
beantragte. Mit Urteil vom 26. September 2013 hob das Bezirksgericht die
Unterhaltspflicht für die Dauer des Scheidungsverfahrens mit Wirkung ab 1. Juli
2013 auf. In teilweiser Gutheissung der von A.A.________ dagegen erhobenen
Berufung hob die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Urteil
vom 31. Januar 2014 die Unterhaltspflicht erst per 1. Juli 2014 auf.
Im Einvernehmen mit den Parteien beschränkte das Bezirksgericht das
Scheidungsverfahren vorerst auf den Scheidungspunkt. Mit Teilurteil vom 5. Mai
2014 schied es die Parteien gestützt auf Art. 114 ZGB und stellte die
Fortführung des Verfahrens zur Regelung der Scheidungsfolgen nach Rechtskraft
des Teilurteils in Aussicht.
Auf Berufung von A.A.________ hin bestätigte das Obergericht des Kantons
Zürich mit Urteil vom 17. Februar 2015 diesen Entscheid.
C.
Gegen dieses Urteil gelangt A.A.________ (Beschwerdeführerin) mit Beschwerde
in Zivilsachen an das Bundesgericht. Sie verlangt im Wesentlichen die Abweisung
der Scheidungsklage. Zudem hat sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
gestellt.
In der Sache sind keine Vernehmlassungen eingeholt, aber die vorinstanzlichen
Akten beigezogen worden.
Erwägungen:
1.
Der Entscheid, der die Scheidung der Ehegatten ausspricht und selbständig
eröffnet worden ist, bildet einen Teilentscheid (Art. 91 lit. a BGG), der vor
Bundesgericht sofort angefochten werden kann und muss (BGE 137 III 421 E. 1.1
S. 422 mit Hinweis). Das angefochtene, kantonal letztinstanzliche Urteil
betrifft eine Scheidung und damit eine nicht vermögensrechtliche Zivilsache
(Art. 72 Abs. 1 und Art. 75 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeführerin ist zur
Beschwerde berechtigt (Art. 76 Abs. 1 BGG) und die Beschwerdefrist ist
eingehalten (Art. 100 Abs. 1 BGG). Auf die Beschwerde kann eingetreten werden,
soweit sie sich gegen das Urteil des Obergerichts richtet. Demgegenüber kann im
Beschwerdeverfahren nicht auch die Aufhebung des erstinstanzlichen Entscheides
verlangt werden. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2.
Streitig ist vorliegend, ob die zweijährige Trennungszeit, wie sie Art. 114
ZGB als Scheidungsgrund voraussetzt, erfüllt ist. Die Beschwerdeführerin macht,
wie bereits im kantonalen Verfahren, geltend, die Parteien hätten sich zwar vor
mehr als zwei Jahren getrennt. Sie hätten dann aber das Zusammenleben wieder
aufgenommen, so dass die Trennungsfrist nicht gewahrt sei und deshalb kein
Scheidungsgrund vorliege.
Die kantonalen Instanzen verzichteten diesbezüglich auf ein Beweisverfahren
und gingen von dem von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Sachverhalt "im
Sinne einer Arbeitshypothese" aus. Sie kamen zum Schluss, dass keine
Wiederaufnahme des Zusammenlebens vorliege, selbst wenn alle - zum Teil
bestrittenen - Behauptungen der Beschwerdeführerin bewiesen wären. Denn bei den
Parteien könne angesichts ihrer Lebenssituation sowie ihres Verhaltens vor der
Trennung nur dann von einer Wiederaufnahme des Zusammenlebens gesprochen
werden, wenn sie auch wieder gemeinsam in einer Wohnung leben würden. Gemäss
dem angefochtenen Entscheid liegt eine Wiederaufnahme des Zusammenlebens
vorliegend somit selbst dann nicht vor, wenn insbesondere
- der aus der Wohnung ausgezogene Ehemann wieder einen Schlüssel zur Wohnung
hat,
- häufig, manchmal mehrmals täglich, Mahlzeiten mit der Ehefrau und dem
gemeinsamen Sohn einnimmt und damit regelmässig in der Wohnung ein- und
ausgeht,
- sich die Ehegatten regelmässig bei Ferienabwesenheit die Hunde hüten,
- viele Feiertage gemeinsam feiern und sich gegenseitig beschenken,
- über ein gemeinsames Postcheckkonto verfügen, auf welches der
Beschwerdegegner seinen Unterhaltsbeitrag einzahlt,
- der Ehemann während der gesamten fraglichen Trennungszeit gewisse persönliche
Effekte in der Wohnung der Ehefrau belässt,
- die Parteien während der fraglichen Zeit SMS austauschen, welche auf eine
(auch intime) Beziehung der Parteien hinweisen,
- der Ehemann die Ehefrau teilweise mit Kosenamen angesprochen und auch vor
Dritten auf den Mund geküsst hat,
- die Ehegatten regelmässig intim miteinander verkehren und, nachdem die
Ehefrau im Jahr 2009 ein - wohl gemeinsames - Kind verloren hatte, der Ehemann
sie damit getröstet habe, man werde es wieder versuchen,
- der Ehemann seine separate Wohngelegenheit beibehalten und mit wenigen
Ausnahmen dort übernachtet hat.
Die Beschwerdeführerin sieht in der von den kantonalen Instanzen vertretenen
rechtlichen Würdigung dieses Verhaltens eine Bundesrechtsverletzung. Sie macht
geltend, dass mit diesem Verhalten das Zusammenleben wieder aufgenommen worden
und für die Frage des Zusammenlebens im Sinne von Art. 114 ZGB nicht relevant
sei, dass die Parteien einen getrennten Wohnsitz hatten. Es sei kein
Scheidungsgrund gegeben.
3.
3.1. Wie das frühere Recht setzt auch das geltende Recht das Vorliegen eines
bestimmten gesetzlichen Grundes voraus, damit eine Ehe durch das Gericht
geschieden werden kann. In der Praxis wichtigster Scheidungsgrund auf Klage hin
ist das zweijährige Getrenntleben (Art. 114 ZGB). Dabei wird auf die Zuweisung
einer Schuld am Scheitern der Ehe verzichtet und der Scheidungsgrund so weit
wie möglich formalisiert (BGE 127 III 342 E. 2a S. 344; HEINZ HAUSHEER/THOMAS
GEISER/REGINA E. AEBI-MÜLLER, Das Familienrecht des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches, 5. Aufl. 2014, Rz. 10.08). Die Trennungsfrist beginnt zu
laufen, wenn mindestens ein Ehegatte das eheliche Zusammenleben willentlich
aufgibt (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches
[Personenstand, Eheschliessung, Scheidung, Kindesrecht,
Verwandtenunterstützungspflicht, Heimstätten, Vormundschaft und Ehevermittlung]
vom 15. November 1995, BBl. 1996 I 92 Ziff. 231.31; ROLAND FANKHAUSER, in:
FamKomm Scheidung, Band I: ZGB, 2. Aufl. 2011, N. 14 f. zu Art. 114 ZGB), weil
er die eheliche Gemeinschaft als solche ablehnt und nicht bloss durch äussere
Umstände am Zusammenleben gehindert wird (Heinz Hausheer/ Thomas GEISER/REGINA
E. AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 10.09). Dieser Wille zum Getrenntleben wird sich im
Regelfall nach aussen erkennbar manifestieren. Die Aufnahme des Getrenntlebens
als faktischer Vorgang ist im Scheidungsrecht mit dem Faktum der Aufhebung des
gemeinsamen Haushaltes im Eheschutz gleichzusetzen (Roland Fankhauser, a.a.O.,
N. 14 f. zu Art. 114 ZGB; vgl. auch BGE 125 III 57 E. 2b S. 59). Ein gewolltes,
rein faktisches Getrenntleben genügt. Die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes
durch das Eheschutzgericht ist nicht notwendig ( HEINZ HAUSHEER/THOMAS GEISER/
REGINA E. AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 10.09). Beweismässig ist daher zu klären, ab
wann die Ehegatten getrennt leben; nur in Ausnahmefällen stellt sich die
Beweisfrage, wann der Ehewille erloschen ist (BGE 127 III 342 E. 2a S. 344 mit
Hinweisen).
Damit der Scheidungsgrund gegeben ist, müssen die Ehegatten ununterbrochen
während zweier Jahre getrennt gelebt haben. Haben die Ehegatten das
Zusammenleben wieder ernstlich und mit der Absicht der Dauer aufgenommen, wird
die Trennung beendet und die Frist beginnt bei einer neuerlichen Trennung auch
neu zu laufen (Daniel Steck, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, 5. Aufl.
2014, N. 16 zu Art. 114 ZGB, mit Hinweisen). Das gilt selbst dann, wenn das
Getrenntleben im Sinne von Art. 175 f. ZGB gerichtlich bewilligt und geregelt
worden ist (Art. 179 Abs. 2 ZGB; DANIEL STECK, a.a.O.; vgl. auch HEINZ HAUSHEER
/RUTH REUSSER/THOMAS GEISER, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1999, N. 15 ff. zu Art.
179 ZGB). Unbestritten ist auch, dass ein kurzer, erfolgloser Versuch, das
Zusammenleben wieder aufzunehmen, keinen Einfluss auf den Ablauf der
Trennungsfrist hat; eheerhaltende Massnahmen sollen nicht unterbleiben, weil
ein Ehegatte Rechtsnachteile befürchten muss ( HEINZ HAUSHEER/THOMAS GEISER/
REGINA E. AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 10.09; DANIEL STECK, a.a.O. ).
3.2. Entscheidend ist vorliegend folglich, was der Gesetzgeber in Art. 114 ZGB
unter "getrennt gelebt haben" versteht.
3.2.1. Eine Definition liefert das Gesetz nicht. Eine Legaldefinition findet
sich aber z.B. im deutschen Scheidungsrecht, welches im Bürgerlichen Gesetzbuch
(BGB), unter § 1567, Getrenntleben, bestimmt: " Die Ehegatten leben getrennt,
wenn zwischen ihnen keine häusliche Gemeinschaft besteht und ein Ehegatte sie
erkennbar nicht herstellen will, weil er die eheliche Lebensgemeinschaft
ablehnt. Die häusliche Gemeinschaft besteht auch dann nicht mehr, wenn die
Ehegatten innerhalb der ehelichen Wohnung getrennt leben" (Abs. 1).
3.2.2. Getrenntleben bedeutet, dass die Ehegatten nicht mehr in einer
umfassenden, körperlichen, geistig-seelischen und wirtschaftlichen
Lebensgemeinschaft verbunden sind ( DANIEL STECK, a.a.O., N. 7 zu Art. 114 ZGB;
ROLAND FANKHAUSER, a.a.O., N. 14 zu Art. 114 ZGB ). Die Auflösung der ehelichen
Lebensgemeinschaft setzt aber weder zwangsweise eine örtliche Veränderung
voraus, noch ist sie automatisch bei örtlicher Trennung der Eheleute erfüllt
(Alexandra Rumo-Jungo, Die Scheidung auf Klage, AJP 1999, S. 1531). Somit
erschliesst sich der Begriff des Getrenntlebens im Einzelfall hauptsächlich als
Gegensatz zum Zusammenleben.
3.2.3. Mit dem Eingehen der Ehe verpflichten sich die Ehegatten grundsätzlich
zum Zusammenleben im Sinne einer Wohngemeinschaft (vgl. Art. 162 ZGB; Henri
Deschenaux/Paul-Henri Steinauer/Margareta Baddeley, Les effets du mariage, 2.
Aufl. 2009, Rz. 51; Verena Bräm, in: Zürcher Kommentar zum Schweizerischen
Zivilgesetzbuch, Das Familienrecht, 3. Aufl. 1998, N. 8 zu Art. 162 ZGB). Dies
schliesst aber nicht aus, dass das gemeinsame Leben der Ehegatten in
besonderen, meist beruflich bedingten Situationen, aufgrund einer gemeinsamen
Entscheidung in zwei ehelichen Wohnungen stattfindet, wobei auch jede für den
einen der Ehegatten Wohnsitz begründen kann (Botschaft über die Änderung des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Wirkungen der Ehe im Allgemeinen,
Ehegüterrecht und Erbrecht] vom 11. Juli 1979, BBl. 1979 II 1191 Ziff. 213.2).
Die Ehegatten können auch örtlich getrennt sein ohne im Sinne von Art. 114
getrennt zu leben, solange ihre geistig-seelische Beziehung ununterbrochen ist
(Alexandra Rumo-Jungo, a.a.O., S. 1532). Ebenso ist es denkbar - wenn auch
selten -, dass sich das (willentliche) Getrenntleben innerhalb eines Hauses
oder derselben Wohnung vollzieht, sofern kein gemeinsamer Haushalt im Sinne
einer körperlichen, geistig-seelischen und wirtschaftlichen Gemeinschaft
geführt wird (Urteil 5P.26/2007 vom 25. Juni 2007 E. 3.3; Daniel Steck, a.a.O.,
N. 9 zu Art. 114 ZGB mit Hinweisen).
Das Zusammenleben kann sich somit sehr unterschiedlich gestalten. Das Gesetz
gibt keinen starren Rahmen vor. Es sind vielmehr die Ehegatten, die gemeinsam
bestimmen, was sie darunter verstehen und wie sie ihr Zusammenleben gestalten
wollen. Daraus folgt, dass auch nur ein willentliches, ehebedingtes
Getrenntleben scheidungsrelevant ist, und ein Getrenntleben aus anderen Gründen
oder im Sinne einer Abmachung der Ehegatten nicht ein Getrenntleben im Sinne
von Art. 114 ZGB bedeutet (vgl. Thomas Sutter/Dieter Freiburghaus, Kommentar
zum neuen Scheidungsrecht, 1999, S. 92 f.).
3.3. Somit hat sich die Umschreibung des Getrenntlebens an der Vorstellung zu
orientieren, welche die Ehegatten vom Zusammenleben haben. Die Ehegatten leben
getrennt, wenn ihre aktuelle Lebensorganisation in erheblichem Ausmass weniger
Gemeinsamkeit aufweist, als das, was sie gemeinsam unter Zusammenleben
verstehen. An dieser Abgrenzung des Zusammenlebens vom Getrenntleben orientiert
sich auch die Frage, ob Ehegatten das Zusammenleben wieder aufgenommen und das
Getrenntleben aufgegeben haben. Das Zusammenleben gilt als wieder aufgenommen,
wenn die Ehegatten ihr Leben wieder in der Weise organisieren, die ihrer
Vorstellung über ein Zusammenleben entspricht.
4.
Mit Blick auf diese Überlegungen ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass
angesichts der Lebenssituation der Parteien und ihres Verhaltens vor der
Trennung im Jahre 2006 nur dann von einer Wiederaufnahme des Zusammenlebens
gesprochen werden könnte, wenn sie auch wieder gemeinsam in einer Wohnung
lebten. Die gemeinsame Wohnung und der gemeinsame Wohnsitz war vor der Trennung
offensichtlich ein für die Parteien wesentliches Element für das Leben der
Gemeinschaft. Sie waren sich anlässlich des von der Ehefrau eingeleiteten
Eheschutzverfahrens 2006 auch einig, dass mit dem Auszug des Ehemannes aus der
gemeinsamen Wohnung die Parteien getrennt lebten. Entsprechend merkte das
Eheschutzgericht in seinem Entscheid vom 23. Januar 2007 vor, dass die Parteien
seit dem 4. Juli 2006 auf unbestimmte Zeit getrennt lebten.
Unbestrittenermassen haben die Ehegatten seither ununterbrochen zwei getrennte
Wohnungen. Ferner lässt sich den Ausführungen der Beschwerdeführerin - entgegen
ihren Behauptungen - auch nicht entnehmen, dass sich die Parteien gemeinsam
darauf geeinigt hätten, getrennte Wohnsitze im Sinne einer neuen Art des
Zusammenlebens beizubehalten. Der Beschwerdeführerin ist beizupflichten, dass
ein Zusammenleben mit getrennten Wohnsitzen respektive ein Eheleben in zwei
Wohnungen möglich ist. Wie sie aber auch richtig ausführt, ist dafür notwendig,
dass sich die Parteien gemeinsam für getrennte Wohnsitze entschieden haben
(vgl. Beschwerdeschrift, S. 8 Ziff. 3.3.) respektive die Ehegatten gemeinsam
ihr Zusammenleben in dieser Art definierten. Die Beschwerdeführerin gab aber
gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen zu Protokoll, noch im Januar 2013
vergeblich versucht zu haben, dass der Beschwerdegegner wieder bei ihr
einziehen würde. Auch daraus erhellt, dass sich die Parteien nicht über eine
neue Form des Zusammenlebens geeinigt hatten. Offensichtlich sind beide
Parteien auch der Meinung, dass die im Eheschutzentscheid vom 23. Januar 2007
bzw. der darin genehmigten Konvention geregelten Trennungsfolgen, soweit sie
nicht durch den Massnahmeentscheid geändert worden sind, nach wie vor gelten.
Diese Anordnungen wären aber - mit Ausnahme der Anordnung der Gütertrennung
aber unter Einschluss der Unterhaltsregelung - mit der Wiederaufnahme des
Zusammenlebens unabhängig vom Massnahmeentscheid im Scheidungsverfahren
dahingefallen (Art. 179 Abs. 2 ZGB). Somit kann auch nicht davon gesprochen
werden, die Ehegatten hätten ihre wirtschaftliche Gemeinschaft wieder
aufgenommen. Ferner kann entgegen den Argumenten der Beschwerdeführerin auch
offen bleiben, was der Beschwerdegegner nach dem Abort gesagt hat. Denn ein
Zusammenleben, wie es die Ehegatten vor der Trennung führten, ist nicht wieder
aufgenommen worden.
Die Vorinstanz hat folglich zu Recht angenommen, dass das Getrenntleben
ununterbrochen während mehr als zwei Jahren angedauert hat und damit der
Scheidungsgrund nach Art. 114 ZGB gegeben ist.
5.
Aus den dargelegten Gründen muss die Beschwerde abgewiesen werden, soweit
darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin
für die Gerichtskosten aufzukommen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Voraussetzungen
für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung sind
gegeben. Das entsprechende Gesuch der Beschwerdeführerin ist gutzuheissen und
es ist ihr Rechtsanwalt Hans Stünzi beizuordnen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Die
Gerichtskosten werden vorläufig auf die Gerichtskasse genommen und Rechtsanwalt
Hans Stünzi ist daraus angemessen zu entschädigen. Die Beschwerdeführerin wird
jedoch ausdrücklich auf Art. 64 Abs. 4 BGG aufmerksam gemacht, wonach die
begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie später
dazu in der Lage ist.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen und Rechtsanwalt
Hans Stünzi wird der Beschwerdeführerin als unentgeltlicher Anwalt bestellt.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt,
jedoch einstweilen auf die Bundesgerichtskasse genommen.
4.
Rechtsanwalt Hans Stünzi wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung
von Fr. 2'000.-- ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Juni 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Die Gerichtsschreiberin: Griessen
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