I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.691/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
4A_691/2015
Urteil vom 18. Mai 2016
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterin Klett, Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterinnen Hohl, Niquille,
Gerichtsschreiber Hurni.
Verfahrensbeteiligte
1. A.________,
2. B.________,
beide vertreten durch Rechtsanwältin Irène Spirig,
Beschwerdeführer,
gegen
C.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Raoul Futterlieb,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Anfechtung des Anfangsmietzinses,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 9. November 2015.
Sachverhalt:
A.
A.a. Die C.________ AG (Vermieterin, Beklagte, Beschwerdegegnerin) erwarb am 6.
Dezember 2001 die aneinander grenzenden Liegenschaften Strasse U.________ und
Strasse V.________ in Zürich.
Der Kaufpreis betrug Fr. 21'529'000.--. Im Jahre 2012 baute die Vermieterin die
beiden Liegenschaften um, wofür sie der Generalunternehmerin Fr. 7'007'960.--
bezahlte; für Zusatzarbeiten leistete sie überdies noch Fr. 896'372.--. Nach
dem Umbau wiesen die beiden Liegenschaften insgesamt 4'027 m2 Laden-,
Restaurations-, Büro-, Lager-, Werkstatt- und Wohnräume auf. Unter anderem sind
im Dachstock der beiden Liegenschaften insgesamt sechs
3.5-Zimmer-Maisonette-Wohnungen neu eingebaut worden.
A.b. Am 20. März 2013 schlossen A.________ (Mieter 1, Kläger 1,
Beschwerdeführer 1) und B.________ (Mieter 2, Kläger 2, Beschwerdeführer 2) mit
der Vermieterin einen Vertrag über die Miete einer der
3.5-Zimmer-Maisonette-Wohnungen im Dachstock der Liegenschaft Strasse
U.________ in Zürich. Der Mietzins wurde auf Fr. 3'900.-- zuzüglich Fr. 300.--
Nebenkosten à-conto pro Monat festgesetzt. Die Mieter verpflichteten sich
überdies, eine Sicherheit von Fr. 12'600.-- zu leisten. Als Mietbeginn wurde
der 1. April 2013 festgelegt. Die Mieter arbeiteten beide bei einer Bank in
Genf und wurden nach Zürich versetzt. Sie verdienten im Jahr 2013 netto knapp
Fr. 80'000.-- bzw. Fr. 100'000.-- und mieteten die Wohnung ab Arbeitsantritt
des Mieters 1 gemeinsam, um sich die Kosten zu teilen; der Mieter 2 hatte zuvor
in Zürich seit August 2012 ein möbliertes Studio gemietet.
B.
B.a. Mit Eingabe vom 23. April 2013 gelangten die Mieter an die
Schlichtungsbehörde Zürich mit dem Antrag, es sei der Anfangsmietzins für
missbräuchlich zu erklären und um Fr. 1'100.-- herabzusetzen.
Die Schlichtungsstelle stellte mangels Einigung am 26. August 2013 die
Klagebewilligung aus.
B.b. Die Mieter gelangten noch am gleichen Tag an das Mietgericht und stellten
mit den in der Folge modifizierten Rechtsbegehren schliesslich die Anträge, es
sei der Anfangsmietzins für die 3.5-Zimmer-Maisonette-Wohnung als
missbräuchlich zu erklären, soweit er monatlich netto Fr. 2'200.-- übersteigt;
die hinterlegte Mietzinsgarantie sei auf Fr. 6'600.-- zu reduzieren.
Mit Urteil vom 16. Juni 2015 wies das Mietgericht Zürich die Klage ab.
Das Mietgericht erwog zunächst, dass die Voraussetzungen für eine Anfechtung
des Anfangsmietzinses wegen der Verhältnisse auf dem örtlichen Markt für
Wohnräume gemäss Art. 270 Abs. 1 lit. a OR (trotz in der Begründung
vorgebrachter Vorbehalte) gegeben seien, weshalb letztlich offen bleiben könne,
ob auch eine persönliche Notlage der Mieter vorgelegen habe. Das Gericht kam
jedoch zum Schluss, den Mietern sei der ihnen obliegende Nachweis nicht
gelungen, dass die Vermieterin einen übersetzten Ertrag aus der Mietwohnung
erziele.
B.c. Das Obergericht des Kantons Zürich wies mit Urteil vom 9. November 2015
die Berufung der Mieter ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
Zur Begründung führte das Obergericht aus, es genüge für die Anfechtung des
Anfangszinses nach Art. 270 Abs. 1 lit. a OR nicht, wenn der Mieter eine
Notlage oder eine Wohnungsnot nachweise; er müsse vielmehr beweisen, dass er
sich aus diesem Grund in einer Zwangslage befunden habe, und er müsse
nachweisen, dass ihm eine vernünftige Alternative gefehlt habe, wozu er
Suchbemühungen nachzuweisen habe. Dass er diesen Nachweis zu erbringen habe,
entspreche der Praxis des zürcherischen Obergerichts, die nach dessen Ansicht
vom Bundesgericht bestätigt worden sei, das dann aber im Widerspruch dazu
entschieden habe, es verletze Bundesrecht, bei Wohnungsnot vom Mieter den
Nachweis von Suchbemühungen zu verlangen. Das Obergericht schloss, die Kläger
seien zum Nachweis der Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses nicht
zuzulassen, da sie eine Zwangslage nicht nachgewiesen hätten.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 15. Dezember 2015 beantragen die Mieter dem
Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. November
2015 sei aufzuheben und das Verfahren sei zum Entscheid über die
Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses an die Vorinstanz zurückzuweisen,
eventualiter sei der Anfangsmietzins für missbräuchlich zu erklären, soweit er
monatlich netto Fr. 2'200.-- übersteigt, und die Mietkaution sei entsprechend
zu reduzieren.
Die Beschwerdeführer rügen die Verletzung von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR. Zur
Begründung des Eventualantrages kritisieren sie die Erwägungen des
erstinstanzlichen Mietgerichts.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerde. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde richtet sich gegen den Endentscheid (Art. 90 BGG) eines
oberen kantonalen Gerichts, das in einer Zivilsache (Art. 72 BGG) als
Rechtsmittelinstanz entschieden (Art. 75 BGG) und die Anträge der
Beschwerdeführer abgewiesen hat (Art. 76 BGG). Der Streitwert in der
vorliegenden Mietangelegenheit (Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG) ist erreicht und die
Beschwerdefrist (Art. 100 BGG) ist eingehalten.
1.2. Die Beschwerde in Zivilsachen ist ein reformatorisches Rechtsmittel (Art.
107 Abs. 2 BGG). Der Beschwerdeführer darf sich deshalb nicht darauf
beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen, sondern
muss einen Antrag in der Sache stellen (BGE 134 III 379 E. 1.3 S. 383). Eine
Ausnahme vom Erfordernis, reformatorische und fallbezogen bezifferte Begehren
zu stellen, besteht jedoch dann, wenn das Bundesgericht im Falle der
Gutheissung in der Sache nicht selbst entscheiden könnte, insbesondere weil die
erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz fehlen (BGE 133 III
489 E. 3.1 S. 490; 135 III 31 E. 2.2 S. 33; vgl. auch BGE 136 III 269 E. 5.2 S.
272/273). Dies trifft hier zu.
Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für die Anfechtung des Anfangsmietzinses
verneint und aus diesem Grund nicht beurteilt, ob der umstrittene Zins
missbräuchlich sei. Die Beschwerdeführer setzen sich denn auch in der
Begründung ihres Eventualantrags ausschliesslich mit den Erwägungen des
Mietgerichts auseinander, was angesichts des Erfordernisses der kantonalen
Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Entscheides (Art. 75 BGG) nicht zulässig
ist.
Der Hauptantrag auf Rückweisung der Sache ist zulässig, auf den eventualiter
gestellten Antrag auf Feststellung der Missbräuchlichkeit des Mietzinses ist
nicht einzutreten.
1.3. Nach Art. 105 Abs. 1 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den
Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Dazu gehören sowohl
die Feststellungen über den Lebenssachverhalt als auch jene über den
Prozesssachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18). Gerügt werden kann nach
Art. 97 BGG eine offensichtlich unrichtige, d.h. willkürliche (Art. 9 BV; BGE
135 III 127 E. 1.5 S. 130 mit Hinweis) Sachverhaltsfeststellung oder eine
Rechtsverletzung bei der Sachverhaltsermittlung.
Die Beschwerdeführer rügen nicht, die Vorinstanz habe den Sachverhalt
willkürlich oder in Verletzung von Recht (Art. 95 BGG) festgestellt. Es ist auf
der Grundlage der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil zu
entscheiden.
2.
Art. 270 Abs. 1 OR lässt die Anfechtung des Anfangsmietzinses durch den Mieter
zu, wenn
"a. er sich wegen einer persönlichen oder familiären Notlage oder wegen der
Verhältnisse auf dem örtlichen Markt für Wohnungen und Geschäftsräume zum
Vertragsabschluss gezwungen sah; oder
b. der Vermieter den Anfangsmietzins gegenüber dem früheren Mietzins für
dieselbe Sache erheblich erhöht hat."
In der französischen Fassung:
"a. s'il a été contraint de conclure le bail par nécessité personnelle ou
familiale ou en raison de la situation sur le marché local du logement et des
locaux commerciaux; ou
b. si le bailleur a sensiblement augmenté le loyer initial pour la même chose
par rapport au précédent loyer."
In der italienischen Fassung:
"a. è stato costretto a concludere il contratto per necessità personale o
familiare oppure a causa della situazione del mercato locale di abitazioni e di
locali commerciali; o
b. il locatore ha aumentato in modo rilevante la pigione iniziale rispetto a
quello precedente per la stessa cosa."
2.1. Die Anfechtung des Anfangsmietzinses war schon vor Inkrafttreten des am
15. Dezember 1989 geänderten 8. Titels des Obligationenrechts über die Miete
(AS 1990, S. 802) in Art. 17 des Bundesbeschlusses über Missbräuche im
Mietwesen (BMM) vorgesehen. Nach Art. 17 BMM war die Anfechtung des Mietzinses
beim Abschluss eines Mietvertrages innert einer Frist von dreissig Tagen
zunächst voraussetzungslos zulässig. Denn Art. 17 BMM in der ursprünglichen
Fassung vom 30. Juni 1972 (AS 1972, S. 1502 ff./1507) sah vor: "Der Mieter
einer Wohnung, die erstmals oder wieder vermietet wird, ist berechtigt, innert
dreissig Tagen seit Abschluss des Mietvertrages den Mietzins als missbräuchlich
bei der Schlichtungsstelle anzufechten". Mit der Änderung des BMM vom 9. Juni
1977 wurde die Anfechtung des Anfangsmietzinses dagegen an die Bedingung einer
Notlage geknüpft. Art. 17 BMM erhielt folgenden Wortlaut: "Der Mieter einer
Wohnung kann innert 30 Tagen nach Abschluss des Mietvertrages den Mietzins bei
der Schlichtungsstelle als missbräuchlich anfechten, wenn er sich wegen einer
Notlage zum Vertragsabschluss gezwungen sah" (AS 1977, S. 1269 ff./1270).
Diese Entwicklung wurde vom Bundesgericht im publizierten Urteil BGE 114 II 74
E. 3c S. 76 ff. dargestellt und es wurde aufgezeigt, dass der Bundesrat die
ursprüngliche Norm beibehalten wollte, die Anfechtbarkeit jedoch von
Vermieterseite heftig kritisiert worden war. Art. 17 BMM in der Fassung vom 9.
Juni 1977 wurde vom Bundesgericht in diesem publizierten Urteil als Kompromiss
verstanden und im Lichte der Entstehungsgeschichte so ausgelegt, dass der
Mieter den Anfangsmietzins nicht nur anfechten könne in einer Situation der
Wohnungsnot, sondern auch unabhängig von einer derartigen Situation, wenn er
zum Abschluss der Miete aus anderen persönlichen Gründen gezwungen war (BGE 114
II 74 E. 3c S. 77). Ausdrücklich verworfen wurde in diesem Urteil die Auslegung
von Art. 17 BMM durch die Vorinstanz, welche eine Notlage nur hatte bejahen
wollen, wenn der Mieter nachweise, dass er dringend die Wohnung wechseln
musste, sich finanziell keine teurere Wohnung leisten konnte und intensiv und
lange gesucht hatte (BGE 114 II 74 E. 3d S. 78).
Im Jahr 1985 schlug der Bundesrat dem Parlament schliesslich vor, den
Bundesbeschluss über Missbräuche im Mietwesen durch ein Bundesgesetz über
Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen (BGMM) zu ersetzen (BBl 1985, S.
1526). Art. 13 des entsprechenden Gesetzesentwurfs wollte dem Mieter das Recht
einräumen, den Anfangsmietzins innert 30 Tagen nach Übergabe der Mietsache bei
der Schlichtungsstelle als missbräuchlich anzufechten und die Herabsetzung zu
verlangen. Ausweislich der Botschaft beabsichtigte der Bundesrat damit, das
Recht zur Anfechtung eines missbräuchlichen Anfangsmietzinses wieder vom
Nachweis einer Notlage zu befreien. Der Verzicht auf diese Voraussetzung war
nach Auffassung des Bundesrats gerechtfertigt, weil der damals geltende Art. 17
BMM in der Praxis gerade deshalb toter Buchstabe geblieben sei, weil die
Gerichte ihn restriktiv ausgelegt und höchst selten eine Notlage des Mieters
angenommen hätten (Botschaft vom 27. März 1985 zur Revision des Miet- und
Pachtrechts, BBl. 1985 1389, S. 1491). Die Anfechtung des Anfangsmietzinses gab
in der Folge Anlass zu grundsätzlichen Diskussionsvoten in der
parlamentarischen Auseinandersetzung (Amtl. Bull. SR 1988, S. 164-172; NR 1989,
S. 520-529; SR 1989, S. 426-428; dazu PETER ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2. Aufl.,
1995, S. 185; SÉBASTIEN FETTER, La contestation du loyer initial, Diss. Bern
2005, Rz. 13 ff.). Nebst dem Vorschlag des Bundesrats, der das Recht zur
Anfechtung missbräuchlicher Anfangsmietzinse von keiner Voraussetzung mehr
abhängig machen wollte, lagen dem Nationalrat zwei weitere Vorschläge vor: Ein
restriktiver Vorschlag von Herrn Nationalrat Gysin, der grundsätzlich dem
damals geltenden Art. 17 BMM entsprach, wobei dieser einschränkend zu
interpretieren gewesen wäre. Und schliesslich ein Kompromissvorschlag von Herrn
Nationalrat Petitpierre, wonach in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung von
BGE 114 II 74 die beiden Bedingungen der persönlich-familiären Notlage und der
Wohnungsnot nicht kumulativ, sondern alternativ zur Anfechtung des
Anfangsmietzinses berechtigen sollen. Diese Lösung bestätige - so Petitpierre -
zwar eine bestehende Rechtsprechungspraxis zu Art. 17 BMM, ermögliche aber im
Gegensatz zum restriktiven Vorschlag Gysin eine offene Auslegung (Votum
PETITPIERRE, Amtl. Bull. NR 1989, S. 520). Der Vorschlag Petitpierre fand
schliesslich eine Mehrheit und wurde zum heutigen Art. 270 Abs. 1 lit. a OR.
2.2. Unter dem geltenden Recht hat das Bundesgericht erkannt, dass die
Anfechtung nach Art. 270 Abs. 1 OR in drei alternativen Fällen möglich ist,
nämlich wenn der Mieter aus persönlicher oder familiärer Notwendigkeit zum
Abschluss des Vertrags gezwungen war (lit. a erste Alternative), wenn er wegen
der Situation auf dem lokalen Wohnungsmarkt zum Vertragsabschluss gezwungen war
(lit. a zweite Alternative) oder schliesslich wenn gemäss lit. b der Mietzins
gegenüber demjenigen des Vormieters erheblich erhöht wurde (BGE 136 III 82 E. 2
S. 84). Ausdrücklich festgehalten wurde dabei, dass es für das Anfechtungsrecht
genügt, wenn eine dieser drei Alternativen erfüllt ist. Die Kriterien, nach
denen sich die Anfechtbarkeit des Anfangsmietzinses nach den drei Varianten je
richtet (vgl. für lit. b BGE 139 III 13 E. 3.1.1 S. 15), sind dabei alternativ
zu prüfen.
2.2.1. Persönliche oder familiäre Umstände, die nach der ersten Alternative von
Art. 270 Abs. 1 lit. a OR die Anfechtbarkeit des Anfangsmietzinses
rechtfertigen können, wurden in der bundesgerichtlichen Praxis bejaht, als
einer Familie mit drei Kindern die bisherige Mietwohnung gekündigt wurde und
der eine nicht verlängerbare Zeit von acht Monaten verblieb, um eine neue
Wohnung zu finden (Urteil 4C.121/1999 vom 28. Juli 1999 E. 2d). Die persönliche
oder familiäre Notlage wurde dagegen verneint, als eine alleinerziehende Mutter
mit zwei Kindern einerseits nach Erhalt der Kündigung ihrer bisherigen Wohnung
erst nach vier Monaten Suchbemühungen aufgenommen und sich damit begnügt hatte,
sich für die Miete einer einzigen Wohnung zu bewerben, wobei sie andererseits
eine sehr kurze Erstreckung akzeptiert hatte; unter diesen Umständen wurde
angenommen, die Notlage sei selbstverschuldet (Urteil 4C.169/2002 vom 16.
Oktober 2002 E. 2.3 - allerdings wurde die Anfechtung zugelassen, weil der
Mietzins im Sinne von lit. b gegenüber dem Vormietzins erheblich erhöht worden
war, E. 3).
2.2.2. Die Situation auf dem lokalen Markt für Wohnungen, die nach der zweiten
Alternative von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR die Anfechtung des Anfangsmietzinses
rechtfertigt, wurde in der Rechtsprechung als hinreichend anerkannt, als ein
Mieter im Kanton Genf eine 3-Zimmer-Wohnung gemietet hatte; das Bundesgericht
stellte die Wohnungsnot in Genf als notorisch fest und liess die Anfechtung des
Anfangsmietzinses nach Art. 270 Abs. 1 lit. a OR im Unterschied zur Vorinstanz
zu, ausdrücklich ohne vom Mieter zusätzlich den Nachweis zu verlangen, dass
ihn persönliche Umstände zum Abschluss des neuen Mietvertrages gezwungen hätten
oder er trotz Suchbemühungen keine Wohnung zu einem nicht-missbräuchlichen
Mietzins gefunden hätte (Urteil 4C.367/2001 vom 12. März 2002 E. 3b/dd). Die
Anfechtung des Anfangsmietzinses wurde dagegen einer Mieterin in Freiburg
verwehrt, die sich nur auf alte, nicht aussagekräftige Statistiken berufen
konnte, und wo die Vorinstanz festgestellt hatte, dass der Bestand leerer
Wohnungen in der Stadt Freiburg im massgebenden Zeitpunkt 2,29% betrug (BGE 136
III 82 E. 3 S. 85). Der Mangel an Wohnungen oder Geschäftsräumen kann nach
einem weiteren Entscheid freilich vom Mieter nicht nur mit offiziellen
Statistiken, sondern auch auf andere Weise (namentlich durch den Nachweis
intensiver und fruchtloser Suchbemühungen) erbracht werden (Urteil 4A_250/2012
vom 28. August 2012 E. 2.2).
2.2.3. Die allgemeinen Erwägungen in den Entscheiden des Bundesgerichts zur
Auslegung von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR sind nicht einheitlich; zuweilen werden
- unter Zusammenfassung der beiden Alternativen in Art. 270 Abs. 1 lit. a OR -
nur zwei alternative Voraussetzungen erwähnt (vgl. etwa Urteil 4A_576/2008 vom
19. Februar 2009 E. 2.1). Regelmässig wird unter Hinweis auf den noch zu Art.
17 BMM ergangenen BGE 114 II 74 erwähnt, dass beide der alternativen
Voraussetzungen in Art. 270 Abs. 1 lit. a OR die Ursache dafür bilden müssen,
dass sich der Mieter "zum Vertragsschluss gezwungen sah" (vgl. BGE 136 III 82
E. 2; Urteile 4C.121/1999 vom 28. Juli 1999 E. 2c; 4C.367/2001 vom 12. März
2002 E. 3, publ. in: SJ 2002 I, S. 589; 4C.169/2002 vom 16. Oktober 2002 E.
2.1, publ. in: Pra 2003, Nr. 124 S. 661). Die Vorinstanz hat daraus abgeleitet,
dass der Mieter eine persönliche Notwendigkeit zum Abschluss des Mietvertrages
(namentlich die Notwendigkeit des Wohnungswechsels und hinreichende
Suchbemühungen) auch im Falle bewiesener Knappheit auf dem örtlichen Markt für
Wohnungen oder Geschäftsräume nachweisen müsse. Sie hat aus dieser Sicht als
widersprüchlich erachtet, dass das Bundesgericht den Entscheid eines oberen
kantonalen Gerichts wegen Bundesrechtswidrigkeit aufhob, als dieses neben der
belegten Wohnungsnot weitere Anforderungen an die Zwangslage im Sinne von Art.
270 Abs. 1 lit. a OR stellte (Urteil 4C.367/2001 vom 12. März 2002 E. 3).
2.3. In der Literatur sind die Ansichten geteilt. Einerseits wird die Ansicht
vertreten, die beiden in Art. 270 Abs. 1 lit. a OR aufgeführten Gründe für die
Zulassung zur Anfechtung des Anfangsmietzinses setzten in jedem Fall auch den
Nachweis voraus, dass der Mieter (aufgrund seiner persönlichen Situation) zum
Abschluss des Mietvertrages gezwungen war, dass ihm somit keine zumutbare
Alternative zur Verfügung gestanden habe (HIGI, in: Zürcher Kommentar, 4. Aufl.
1998, N. 36 ff./41 zu Art. 270 OR; TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4.
Aufl., N. 2657 [freilich unter Verweis auf einen Entscheid der Genfer Cour de
Justice vom 12. Februar 2001, deren Praxis im Urteil des Bundesgerichts 4C.367/
2001 vom 12. März 2002 als bundesrechtswidrig erklärt worden ist]; BISANG et
al., Das schweizerische Mietrecht, SVIT-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 12 ff. zu
Art. 270 OR; MÜLLER, Cahier du bail, 1995, S. 6; JORNOD, La contestation du
loyer initial, ZSR 2006 I S. 49); ein anderer Teil der Lehre vertritt die
Ansicht, dass der Nachweis der Wohnungsnot zur Anfechtung des Anfangsmietzinses
gemäss der zweiten Alternative von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR genüge (LACHAT, Le
bail à loyer, 2008, S. 390; DERSELBE, Commentaire Romand, 2. Aufl., 2012, N. 5
zu Art. 270 OR; WEBER, in: Basler Kommentar, 6. Aufl., 2015, N. 4 zu Art. 270
OR; BOHNET/MONTINI, Droit du bail à loyer, Commentaire pratique, 2010, N. 28/36
zu Art. 270 OR; ZAHRADNIK, Fragen im Zusammenhang mit der Anfechtung der
Anfangsmiete und der Formularpflicht, mp 2014, S. 267 ff., 277; FETTER, a.a.O.,
Rz. 381).
3.
Die Vorinstanz hat entgegen dem Mietgericht die Voraussetzung von Art. 270 Abs.
1 lit. a OR mit der Begründung verneint, die Kläger hätten die erforderliche
Zwangslage nicht nachgewiesen. Denn nach der Auslegung der Vorinstanz genügt
nicht, wenn der Mieter eine Wohnungsnot nachweist. Er muss zudem nachweisen,
dass er sich (aufgrund seiner persönlichen Umstände) in einer Zwangslage
befunden hat, und diese Zwangslage muss kausal auf die Notlage oder die
Wohnungsnot zurückzuführen sein.
3.1. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach
dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der
Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die
Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der
Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und
konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im
normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio
legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus
und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer
hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 141 III 195 E. 2.4 S. 198
f.; 140 III 206 E. 3.5.4; 140 IV 1 E. 3.1; je mit Hinweisen).
3.1.1. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut. Gemäss dem Wortlaut von
Art. 270 Abs. 1 lit. a OR ermöglichen zwei Alternativen die Anfechtung. In
allen drei Sprachen werden als Grund für den Zwang zum Abschluss des
Mietvertrages entwedereine persönliche bzw. familiäre Notlage oder die
Verhältnisse auf dem örtlichen Markt für Wohnungen oder Geschäftsräume
angeführt (oben E. 2.1). Es ist daher davon auszugehen, dass nach Art. 270 Abs.
1 OR drei Gründe für die Anfechtung des Anfangsmietzinses bestehen, nämlich
nach der ersten Alternative in Art. 270 Abs. 1 lit. a OR eine persönliche oder
familiäre Notlage, die den Mieter zum Abschluss des - angefochtenen - Vertrages
gezwungen hat, nach der zweiten Alternative in Art. 270 Abs. 1 lit. a OR die
Verhältnisse auf dem örtlichen Wohnungsmarkt, die den Mieter zum Abschluss
dieses Vertrages gezwungen haben, und schliesslich der - hier nicht angerufene
- dritte Grund der erheblichen Erhöhung des Mietzinses gegenüber dem Vormieter
gemäss Art. 270 Abs. 1 lit. b OR. Der Wortlaut ist klar: Es gibt drei
alternative Gründe, die zur Anfechtung des Anfangsmietzinses berechtigen. Dies
wurde im amtlich publizierten Urteil BGE 136 III 82 denn auch so festgehalten.
3.1.2. Systematisch sind zwar die beiden ersten Gründe der Anfechtung in einer
einzigen lit. a aufgeführt, während der dritte Grund der Erhöhung des
Mietzinses gegenüber dem Vormieter in einer eigenen lit. b steht. Daraus könnte
auf den ersten Blick geschlossen werden, dass die beiden ersten Gründe auch
materiell miteinander verbunden sind. Dies trifft indes nur insoweit zu, als in
den beiden Fällen der lit. a die Umstände des Vertragsschlusses - nicht dessen
inhaltliche Änderung gegenüber dem Vormietvertrag wie in lit. b - zur
Anfechtung berechtigen. Dass letztlich persönliche bzw. familiäre Gründe nur in
Verbindung mit den Verhältnissen auf dem lokalen Markt für Wohnungen oder
Geschäftsräume zur Anfechtung der Anfangsmiete berechtigen könnten, kann daraus
angesichts des klaren Wortlauts indessen gerade nicht abgeleitet werden. Soweit
in gewissen Präjudizien formuliert wird, es beständen in Art. 270 Abs. 1 OR
(nur) zwei Alternativen (vgl. oben E. 2.3; Urteil 4A_576/2008 vom 19. Februar
2009 E. 2.1) - kann daran nicht festgehalten werden, zumal der Frage im
erwähnten Entscheid ohnehin keine Bedeutung zukam, da aus prozessualen Gründen
nicht mehr zu prüfen war, ob die Voraussetzungen nach Art. 270 Abs. 1 OR
vorlagen.
3.1.3. Weder aus der systematischen Stellung der beiden Anfechtungsgründe nach
Art. 270 Abs. 1 lit. a OR noch aus der Entstehungsgeschichte (dazu oben E. 2.1)
kann zudem abgeleitet werden, dass die Zwangslage des Mieters beim Abschluss
des Mietvertrages qualitativ dieselbe sein müsse, unbesehen darum, ob sie auf
eine persönliche bzw. familiäre Notlage oder auf die Verhältnisse im örtlichen
Markt von Wohnungen oder Geschäftsräumen zurückzuführen sei. Dies ergibt sich
insbesondere nicht daraus, dass mit dem im Parlament erreichten Kompromiss von
Art. 270 Abs. 1 lit. a OR im Wesentlichen auf die Praxis des Bundesgerichts zu
Art. 17 BMM zurückgegriffen worden ist (oben E. 2.1; dazu auch FETTER, a.a.O.,
Rz. 327).
3.1.3.1. In der Praxis zu Art. 17 BMM sind die beiden Gründe für die Anfechtung
namentlich im amtlich publizierten BGE 114 II 74 als Voraussetzungen erwähnt,
unter denen eine "Notlage" anzunehmen ist, die nach Art. 17 BMM für die
Anfechtbarkeit des Anfangsmietzinses erforderlich war. In diesem Fall ging es
um einen Mieter, dem die Anfechtung des Anfangsmietzinses vom Obergericht des
Kantons Genf mit der Begründung verweigert worden war, die Anfechtung nach dem
damaligen Art. 17 BMM sei als Ausnahme vom Grundsatz pacta sunt servanda nur
sehr restriktiv zuzulassen. Das Bundesgericht folgte in diesem Urteil
namentlich der Auffassung der Vorinstanz nicht, wonach der Mieter in jedem Fall
die Dringlichkeit des Wohnungswechsels, die finanzielle Situation des Mieters
wie auch die Anzahl und Dauer seiner Suchbemühungen nachzuweisen habe, ohne
dass die Knappheit des Wohnungsangebots genüge (BGE 114 II 74 E. 3a S. 75 f.).
Das Bundesgericht kam in Würdigung der Materialien zum Schluss, der Gesetzgeber
habe die Anfechtungsmöglichkeit beim Vertragsschluss gegenüber dem früheren
Rechtszustand nicht noch weiter beschränken wollen und der Mieter sei zur
Anfechtung des Anfangsmietzinses berechtigt, wenn er zum Abschluss eines neuen
Mietvertrages gezwungen war, sei es infolge der Wohnungsnot oder wegen einer
persönlichen schwierigen Situation ("... que ce soit en raison de la pénurie de
logements ou de difficultés liées à sa situation personnelle"). Eine Notlage
im Sinne von Art. 17 BMM setze nicht eine Vernichtung des Willens voraus ("...
ne suppose pas une annihilation de la volonté"; BGE 114 II 74 E. 3c S. 77).
3.1.3.2. Im erwähnten Urteil hat das Bundesgericht im Ergebnis die
Voraussetzung zur Anfechtung des Anfangsmietzinses bejaht und die Sache zur
materiellen Beurteilung der Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses an die
Vorinstanz zurückgewiesen. Es hat zwar ausdrücklich festgehalten, dass die drei
von der Vorinstanz erwähnten Kriterien (Dringlichkeit des Wohnungswechsels,
finanzielle Verhältnisse des Mieters, Anzahl und Dauer der Suchbemühungen) für
die Anwendung von Art. 17 BMM nicht entscheidend sind (BGE 114 II 74 E. 3d S.
78). Es hat jedoch in diesem Urteil angenommen, es genüge für die Notlage, dass
der Mieter gute Gründe für den Wohnungswechsel habe und dass von ihm nicht
verlangt werden könne, auf eine Gelegenheit zum Abschluss eines Mietvertrages
zu verzichten - sei es wegen der Marktsituation oder wegen seiner persönlichen
Verhältnisse, wobei sämtliche Umstände zu berücksichtigen seien zur
Beurteilung, ob eine Notlage im Sinne von Art. 17 BMM vorliege.
3.1.3.3. Altrechtlich war nach Art. 17 BMM eine "Notlage" des Mieters
erforderlich, damit der Anfangsmietzins angefochten werden konnte. Wenn das
Bundesgericht in Auslegung dieser Norm namentlich aufgrund der
Entstehungsgeschichte (BGE 114 II 74 E. 3c S. 77) schloss, dass der Gesetzgeber
die Anfechtung des Anfangsmietzinses nicht nur bei Wohnungsnot, sondern auch
aus anderen Gründen zulassen wollte, so war im konkreten Fall doch in Anwendung
von Art. 17 BMM zu beurteilen, ob im Ergebnis eine "Notlage" im Sinne dieser
Norm vorlag. Zur Beurteilung dieser Frage erkannte das Bundesgericht, dass
sämtliche - persönlichen und objektiven - Umstände zu berücksichtigen seien,
und entsprechend prüfte es auch im konkreten Fall, ob der Mieter hinreichende
Gründe für einen Wohnungswechsel hatte, die zusammen mit der notorischen
Wohnungsnot im Kanton Genf eine "Notlage" im Sinne von Art. 17 BMM begründeten.
Wenn daher bei der Auslegung von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR berücksichtigt wird,
dass die geltende Norm auf einen Kompromiss des Gesetzgebers zurückgeht, der
sich in dieser umstrittenen Frage von der Praxis des Bundesgerichts zur alten
Bestimmung leiten liess, so kann methodisch nicht unbeachtet bleiben, dass die
Norm geändert wurde - dies nicht nur mit dem Einbezug von Geschäftsräumen,
sondern auch mit einer anderen Formulierung: Eine persönliche oder familiäre
"Notlage", wegen deren sich der Mieter zum Vertragsabschluss gezwungen sah,
wird als selbständige Alternative zu den Verhältnissen auf dem örtlichen Markt
für Wohnungen oder Geschäftsräume aufgeführt, wegen denen sich der Mieter zum
Abschluss des Vertrages (zum entsprechenden Preis) gezwungen sah. Die
"Notlage", die stets eine Würdigung der gesamten Verhältnisse erfordert, ist
nach geltendem Recht nur noch für die erste Alternative in Art. 270 Abs. 1 lit.
a OR verlangt. Aus dem Umstand, dass sich der Gesetzgeber von der geltenden
bundesgerichtlichen Praxis anregen liess, kann dagegen nicht abgeleitet werden,
es sei der Grundsatz beibehalten worden, wonach im Ergebnis eine "Notlage" bzw.
eine entsprechende "Zwangslage" des Mieters auch bei ausgewiesener Wohnungsnot
erforderlich sei, wie sie altrechtlich von Art. 17 BMM verlangt wurde.
3.1.4. Es ist auch teleologisch nicht einzusehen, weshalb für die Anfechtung
des Anfangsmietzinses wegen einer nicht funktionierenden Marktlage der
Nachweis einer persönlichen Not- bzw. Zwangslage erforderlich sein sollte. Der
Grundsatz pacta sunt servanda gilt uneingeschränkt und gehört gar zum ordre
public, wenn gleichberechtigte und vergleichbar marktmächtige Kontrahenten
einen Vertrag schliessen. Es ist nun jedoch eine Binsenwahrheit, dass
Konsumenten im Allgemeinen und Mieter im Besonderen keine den Anbietern
vergleichbare Stellung einnehmen, die ihnen die Verhandlung eines ausgewogenen
Vertrages ermöglichen könnte. Um den Missbrauch eines Marktungleichgewichts zu
verhindern, hat sich der Gesetzgeber deshalb gezwungen gesehen, die
herkömmlichen Anfechtungsgründe wegen Willensmängeln (Art. 23 f. OR) und
Übervorteilung (Art. 21 OR; vgl. dazu etwa BGE 123 III 292 E. 5 S. 301) in
besonderen Konstellationen zu ergänzen (vgl. etwa Art. 40a ff. OR für
Haustürgeschäfte und ähnliche Verträge). Im Mietrecht hat sich erwiesen, dass
beim Neuabschluss von Verträgen die Gefahr missbräuchlicher Mietzinse
namentlich dann besteht, wenn der Bestand an verfügbaren Wohnungen (und
Geschäftsräumen) so gering ist, dass ein Interessent den Vertrag auch dann
schliesst, wenn der Anbieter missbräuchliche Preise verlangt. In diesen Fällen
besteht rein aufgrund der Marktlageein Zwang zum Abschluss des Mietvertrages -
auch zu missbräuchlichen Bedingungen. Um dieser Gefahr zu begegnen, ermöglicht
die zweite Alternative von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR die Überprüfung des
Anfangsmietzinses auf Missbrauch während der 30-tägigen Anfechtungsfrist. In
der Literatur wird zutreffend darauf hingewiesen, es sei vom Gesetz
vorausgesetzt, dass sich die Marktlage bei Knappheit an Wohnungen oder
Geschäftsräumen beim Vertragsschluss konkret bemerkbar macht (WEBER, in: Basler
Kommentar, N. 4 zu Art. 270 OR). Die Knappheit des Angebots verschafft den
Anbietern auf dem Wohnungsmarkt eine Stellung, die derjenigen marktmächtiger
Unternehmen nahekommt. Die Anfechtung missbräuchlicher Mietzinse gestützt auf
die zweite Alternative von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR dient insoweit der
gleichen Zielsetzung wie die Preisüberwachung oder die Kartellgesetzgebung
(vgl. etwa PIERRE TERCIER, Droit des cartels et surveillance des prix, in:
Roger Zäch [Hrsg.], Kartellrecht auf neuer Grundlage, 1989, S. 336 ff.; KÜNZLER
/ZÄCH, in: Oesch et al. [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, 2011, N. 6 zu Art. 1 PüG;
SCHÜRMANN/SCHLUEP, KG + PüG, 1988, S. 800). Dass die zivilrechtlichen
Rechtsbehelfe zur Korrektur eines Marktungleichgewichts nur voraussetzen, dass
der Vertrag vom marktmächtigen Partner diktiert wird, ohne auch noch einen auf
einer persönlichen Notlage beruhenden Vertragsabschlusszwang zu erfordern, ist
in der massgebenden Literatur anerkannt (vgl. TERCIER, a.a.O., S. 336 ff.). Mit
der zweiten Alternative von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR soll einzig das
Marktungleichgewicht beim Vertragsschluss eine Prüfung des Mietzinses auf
Missbräuchlichkeit ermöglichen.
3.1.5. Die in der Literatur (vgl. namentlich HIGI, in: Zürcher Kommentar, N. 36
ff. zu Art. 270 OR) vertretene Ansicht, dass der Mieter auch bei nachgewiesener
Knappheit des Mietangebots an Wohnungen oder an Geschäftsräumen auf dem
örtlichen Markt zur Anfechtung des Anfangsmietzinses nur zuzulassen sei, wenn
er nachweise, dass er aufgrund seiner persönlichen Verhältnisse zum Auszug aus
seiner bisherigen Wohnung gezwungen war und keine zumutbare Alternative zum
Abschluss eines anderen Vertrages hatte, beruht auf der Annahme, dass sich die
gesetzliche Regelung nicht geändert habe. Während jedoch Art. 17 BMM in jedem
Fall eine Notlage als Voraussetzung für die Anfechtung verlangte, war in BGE
114 II 74 - trotz der alternativ formulierten Voraussetzungen der
persönlich-familiären Situation und der Marktsituation - die Würdigung
sämtlicher Umstände des konkreten Falles erforderlich, um die gesetzliche
Voraussetzung der Notlage zu beurteilen. Demgegenüber verlangt Art. 270 Abs. 1
lit. a OR für die Anfechtung des Anfangsmietzinses wegen der Verhältnisse auf
dem örtlichen Markt für Wohnungen und Geschäftsräume - im Unterschied zur
ersten Alternative der Notlage - nurmehr, dass sich der Mieter aus diesem Grund
(und gerade nicht aus persönlichen Gründen) zu den vom marktmächtigen Vermieter
diktierten Preisbedingungen zum Vertragsabschluss gezwungen sah.
3.1.6. Die Ansicht der Vorinstanz, wonach die Beschwerdeführer nicht nur die
Knappheit des Mietangebots von Wohnungen in Zürich im massgebenden Zeitpunkt
nachzuweisen hätten, sondern auch noch beweisen müssten, dass sie aufgrund
ihrer persönlichen Situation keine zumutbare Alternative gehabt hätten,
verkennt die Selbständigkeit der zweiten Voraussetzung zur Anfechtung des
Anfangsmietzinses in Art. 270 Abs. 1 lit. a OR. Der Vorinstanz ist zwar
zuzugestehen, dass die bundesgerichtliche Praxis nicht eindeutig ist, soweit
zuweilen unkritisch allgemeine Formulierungen aus einem Urteil zum alten Recht
bzw. aus der Literatur übernommen werden (vgl. etwa BGE 136 III 82 E. 2 S. 84
f. und Urteil 4A_169/2002 vom 16. Oktober 2002 E. 2.1). Wenn aus diesen
allgemeinen Formulierungen geschlossen werden könnte, dass die altrechtliche
"Notlage" neurechtlich mit der resultierenden "Zwangslage" weitergeführt worden
sei, so ergibt sich aus den konkret entschiedenen Fällen das Gegenteil: Die
bundesgerichtliche Praxis hat in der Beurteilung der konkreten Fälle konsequent
die drei Alternativen in Art. 270 Abs. 1 OR auseinandergehalten und bei der
Beurteilung der zweiten Alternative von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR nicht
verlangt, dass persönliche Umstände berücksichtigt werden. Das Bundesgericht
hat (im Urteil 4C.367/2001 vom 12. März 2002) im Gegenteil - wie die Vorinstanz
richtig erkennt - ein kantonales Urteil aufgehoben, das die beiden Alternativen
nach Art. 270 Abs. 1 lit. a OR wie im vorliegenden Fall nicht klar
auseinandergehalten hat. Der vorliegende Fall zeigt im Übrigen, dass die
Ansicht der Vorinstanz für die Überprüfung des Anfangsmietzinses im Ergebnis
wiederum eine eigentliche persönliche Notlage verlangt, wenn sie als sachlichen
Grund für den Neuabschluss eines Mietvertrages den Wechsel des Arbeitsortes von
Genf nach Zürich nicht genügen lassen will. Ein derart einschränkendes
Verständnis der Voraussetzungen zur Anfechtung angeblich missbräuchlicher
Anfangsmietzinsen ist schon altrechtlich verworfen worden (BGE 114 II 74 E. 3d
S. 78) und verkennt nach geltendem Recht die Selbständigkeit der zweiten
Voraussetzung in Art. 270 Abs. 1 lit. a OR, die eben eine wettbewerbsrechtliche
Dimension aufweist und von der persönlichen Situation des Mieters abstrahiert
(oben E. 3.1.4).
3.2. Der Mangel an Wohnungen oder Geschäftsräumen im Sinne von Art. 270 Abs. 1
lit. a zweite Alternative OR kann grundsätzlich mit offiziellen Statistiken
belegt werden. Vorausgesetzt ist, dass diese aktuell sind und auf verlässlichen
und hinreichend differenzierten Erhebungen beruhen (BGE 136 III 82 E. 2 S. 86).
Soweit verlässliche statistische Daten über den Prozentsatz der im massgebenden
Zeitpunkt verfügbaren Bestand von Wohnungen nicht vorhanden sind, ist es dem
Mieter auch abgesehen davon möglich, den ihm obliegenden Nachweis der
Wohnungsnot auf andere Weise zu erbringen, namentlich durch den Nachweis
intensiver und fruchtloser Suchbemühungen (Urteil 4A_250/2012 vom 28. August
2012 E. 2.2).
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz im Gegensatz zur ersten Instanz offen
gelassen, ob die Wohnungsnot belegt sei. Sie hat zwar verneint, dass die Mieter
Suchbemühungen nachgewiesen hätten, hat sich aber zu den vom Mietgericht
herangezogenen Statistiken nicht geäussert. Sie hat freilich festgestellt, dass
nach den Feststellungen des Mietgerichts aufgrund der eingereichten Statistik
in der Stadt Zürich am 1. Juli 2013 0.11% der Wohnungen leer gewesen seien (im
Vorjahr 0.1%) und im ganzen Kanton Zürich die Leerwohnungsziffer 0.61% betrage.
Die Beschwerdegegnerin behauptet, sie habe - vor erster Instanz (nicht vor der
Vorinstanz) - geltend gemacht, die Leerwohnungsziffer belege die Wohnungsnot
nicht hinreichend; sie zieht einen Vergleich zwischen der Anzahl Personen, die
im Jahre 2011 umgezogen sind im Verhältnis zur Gesamtzahl der Einwohner der
Stadt und der Anzahl Wohnungen und will daraus ableiten, dass jedenfalls im
Jahr 2011 die Chance, in der Stadt Zürich eine neue Wohnung zu finden, bei 21%
gelegen habe. Die Rechnung ist freilich nicht nachvollziehbar: Denn es ist
nicht bekannt, wie viele Personen vergeblich eine Wohnung gesucht haben. Wenn
das Angebot an Wohnungen in einem bestimmten Zeitpunkt objektiv begrenzt ist,
so kann die Intensität der Nachfrage im Vergleich zum Angebot nicht aus der
Anzahl der Wohnungswechsel, sondern einigermassen verlässlich nur daraus
erschlossen werden, wie viele Wohnungen leer geblieben sind. Die Anzahl bzw.
der Prozentsatz verfügbarer Wohnungen in einem bestimmten Zeitpunkt ist
insofern durchaus ein verlässlicher Massstab zur Beurteilung, ob das Angebot an
Mietwohnungen oder -geschäftsräumen knapp ist. Da die Beschwerdegegnerin im
Übrigen keine substanziierten Einwendungen gegen die amtlichen statistischen
Grundlagen anführt und namentlich nicht behauptet, vor Vorinstanz Einwände
erhoben zu haben, kann die Wohnungsknappheit im massgebenden Zeitpunkt als
ausgewiesen gelten.
4.
Die Vorinstanz hat die Voraussetzung für die Anfechtung des Anfangsmietzinses
nach Art. 270 Abs. 1 lit. a zweite Alternative OR zu Unrecht verneint. Der
angefochtene Entscheid ist in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die
Sache ist zur Beurteilung der Höhe des Mietzinses auf dessen Missbräuchlichkeit
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sie hat den
Beschwerdeführern deren Parteikosten für das Verfahren vor Bundesgericht zu
ersetzen (Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 9. November 2015 wird aufgehoben und die Sache wird zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit insgesamt Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Mai 2016
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Hurni
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