I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.616/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
4A_616/2015
Arrêt du 20 septembre 2016
Ire Cour de droit civil
Composition
Mmes les Juges Kiss, présidente, Klett et Niquille.
Greffier: M. Carruzzo.
Participants à la procédure
X.________ SA, représentée par Me Giorgio Campá,
recourante,
contre
La République socialiste du Vietnam, représentée par Me Thomas Sprecher,
intimée.
Objet
arbitrage international,
recours en matière civile contre la sentence finale rendue le 28 septembre 2015
par un Tribunal arbitral, avec siège à Genève, constitué conformément au
Règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit
commercial international.
Faits:
A.
A.a. Le 26 mai 1992, le Gouvernement de la République française et le
Gouvernement de la République socialiste du Vietnam ont signé, à Paris, un
accord sur l'encouragement et la protection réciproques des investissements
(ci-après: le TBI, pour traité bilatéral d'investissement). Ledit accord, entré
en vigueur le 10 août 1994, contient notamment les dispositions suivantes:
"Préambule
Le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République
du Vietnam, ci-après dénommés «les Parties contractantes»,
Désireux de renforcer la coopération économique entre les deux Etats et de
créer des conditions favorables pour les investissements français au Vietnam et
vietnamiens en France,
Persuadés que l'encouragement et la protection de ces investissements sont
propres à stimuler les transferts de capitaux et de technologie entre les deux
pays, dans l'intérêt de leur développement économique, sont convenus des
dispositions suivantes :"
"Article 1er
Pour l'application du présent accord:
1. Le terme «investissement» désigne des avoirs tels que les biens, droits et
intérêts de toutes natures et, plus particulièrement mais non exclusivement:
a) Les biens meubles et immeubles, ainsi que tous autres droits réels tels que
les hypothèques, privilèges, usufruits, cautionnements et droits analogues;
b) Les actions, primes d'émission et autres formes de participation, même
minoritaires ou indirectes, aux sociétés constituées sur le territoire de l'une
des Parties contractantes;
c) Les obligations, créances et droits à toutes prestations ayant valeur
économique;
d) Les droits d'auteur, les droits de propriété industrielle (tels que brevets
d'invention, licences, marques déposées, modèles et maquettes industrielles),
les procédés techniques, les noms déposés et la clientèle;
e) Les concessions accordées par la loi ou en vertu d'un contrat, notamment les
concessions relatives à la prospection, la culture, l'extraction ou
l'exploitation de richesses naturelles, y compris celles qui se situent dans la
zone maritime des Parties contractantes, étant entendu que lesdits avoirs
doivent être ou avoir été investis conformément à la législation de la Partie
contractante sur le territoire ou dans les zones maritimes de laquelle
l'investissement est effectué, avant ou après l'entrée en vigueur du présent
Accord.
Toute modification de la forme d'investissement des avoirs n'affecte pas leur
qualification d'investissement, à condition que cette modification ne soit pas
contraire à la législation de la Partie contractante sur Ie territoire ou dans
les zones maritimes de laquelle I'investissement est réalisé.
2-5...."
"Article 4
Chaque Partie contractante applique, sur son territoire et dans ses zones
maritimes, aux nationaux ou sociétés de l'autre Partie, en ce qui concerne
leurs investissements et activités liées à ces investissements, un traitement
comparable à celui accordé à ses nationaux ou sociétés, et non moins favorable
que le traitement accordé aux nationaux ou sociétés de la nation la plus
favorisée. A ce titre, les nationaux autorisés à travailler sur le territoire
et dans les zones maritimes de l'une des Parties contractantes doivent pouvoir
bénéficier des facilités matérielles appropriées pour l'exercice de leurs
activités professionnelles.
Ce traitement ne s'étend toutefois pas aux privilèges qu'une Partie
contractante accorde aux nationaux ou sociétés d'un Etat tiers, en vertu de sa
participation ou de son acquisition à une zone de libre échange, une union
douanière, un marché commun, une organisation d'assistance économique mutuelle
ou toute autre forme d'organisation économique régionale."
"Article 8
1. Tout différend relatif aux investissements entre I'une des Parties
contractantes et un national ou une société de I'autre Partie contractante est,
autant que possible, réglé à l'amiable entre les deux parties concernées.
2. Si un tel différend n'a pas pu être régIé dans un délai de six mois à partir
du moment où il a été soulevé par l'une ou l'autre des Parties au différend, il
peut être soumis par écrit à I'arbitrage par I'une ou I'autre des Parties au
différend. Ce différend sera alors régIé définitivement, conformément au
règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour Ie droit
commercial international, tel qu'il a été adopté par I'Assemblée générale des
Nations Unies dans sa résolution n° 31-98 du 15 décembre 1976.
Lorsque chacune des Parties contractantes sera devenue partie à la Convention
pour Ie règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et
ressortissants d'autres Etats, conclue à Washington Ie 18 mars 1965, Ie Centre
international pour Ie règlement des différends relatifs aux investissements
(C.I.R.D.I.) se substituera à la procédure définie à l'alinéa précédent pour Ie
règlement par voie d'arbitrage des différends entre l'une des Parties
contractantes et un national ou une société de I'autre Partie contractante."
A.b. Dès 1986 et jusqu'en 1998, alors que le Vietnam traversait une période de
crise économique et alimentaire, sujet qu'il était à un embargo commercial et à
d'autres sanctions de la part des Etats-Unis d'Amérique, la société de droit
français X.________ SA (ci-après: X.________), active dans le négoce de
matières premières et de marchandises, a conclu de nombreux contrats de
fourniture et d'échange de produits avec des entreprises vietnamiennes et
d'autres entités contrôlées par l'Etat. C'est ainsi qu'elle a livré au Vietnam
de grandes quantités de nourriture (farine, lait en poudre, beurre, huile,
etc.), de biens de première nécessité (engrais, ciment, armatures en acier,
sacs de jute, etc.) et de machines agricoles en échange de produits vietnamiens
(riz, café, soja, manioc, crevettes, poissons, etc.) qu'elle a importés en
France ou de paiements monétaires.
Sur la base d'une autorisation du Ministère du commerce vietnamien délivrée le
10 juillet 1991, X.________ a également ouvert un bureau de représentation
permanent à Hô-Chi-Minh-Ville.
B.
Estimant n'avoir de loin pas reçu la totalité de la contrepartie de
l'investissement réalisé par elle au Vietnam, X.________ a introduit une
procédure d'arbitrage contre la République socialiste du Vietnam, le 19 juillet
2013, sur le fondement de l'art. 8 (2) du TBI, en vue d'obtenir le paiement de
66'018'172,84 dollars étasuniens.
Dans sa réponse du 7 août 2013 à la requête d'arbitrage, la défenderesse a
soutenu que la demanderesse n'avait pas effectué d'investissements visés par le
TBI.
Un tribunal arbitral de trois membres a été constitué, conformément au
Règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit
commercial international (CNUDCI), et son siège fixé à Genève. L'anglais a été
désigné comme langue de l'arbitrage.
Sur requête de la défenderesse, qui lui avait demandé de trancher un certain
nombre de questions de procédure à titre préalable, le Tribunal arbitral a
décidé, en date du 3 avril 2015, de scinder la procédure (décision on
bifurcation) et d'examiner préliminairement, entre autres objections, si
X.________ avait effectué un investissement lui permettant de se prévaloir des
dispositions protectrices du TBI.
Après avoir donné aux parties l'occasion de faire valoir leurs arguments à cet
égard, tant par écrit que lors d'une audience tenue les 2 et 3 juin 2015 à
Singapour, le Tribunal arbitral a rendu, le 28 septembre 2015, une sentence
finale dans le dispositif de laquelle il a décliné sa compétence pour connaître
de la demande formée par X.________. Les motifs qui l'ont guidé vers ce
résultat seront exposés plus loin dans la mesure utile.
C.
Le 5 novembre 2015, X.________ (ci-après: la recourante) a exercé un recours en
matière civile pour violation de l'art. 190 al. 2 let. b et d LDIP, concluant à
ce que le Tribunal fédéral annule la sentence précitée.
Le 14 décembre 2015, la Cour permanente d'arbitrage, avec l'accord du président
du Tribunal arbitral, a transmis au Tribunal fédéral le dossier de la cause
sous la forme d'une clé USB.
Par écriture du 17 décembre 2015, la République socialiste du Vietnam
(ci-après: l'intimée) a demandé que la recourante soit astreinte à déposer des
sûretés en garantie de ses dépens. Cette requête a été rejetée par ordonnance
présidentielle du 15 février 2016, à l'instar d'une requête de la recourante
tendant à ce que l'intimée produise ses écritures en français.
Le président du Tribunal arbitral a indiqué au Tribunal fédéral, dans une
lettre du 26 février 2016, que les griefs invoqués par la recourante lui
paraissent totalement dénués de fondement.
Dans sa réponse du 14 mars 2016, l'intimée a conclu au rejet intégral du
recours.
La recourante, dans sa réplique du 5 avril 2016, et l'intimée, dans sa duplique
du 21 avril 2016, ont maintenu leurs conclusions.
En date du 4 mai 2016, la recourante a encore déposé, spontanément, une
triplique à laquelle l'intimée a répondu, le 2 juin 2016, par une quadruplique.
La recourante, dans une ultime lettre du 8 juin 2016, s'est référée
intégralement à ses écritures précédentes, affirmant y avoir déjà réfuté les
arguments de son adverse partie.
Considérant en droit:
1.
D'après l'art. 54 al. 1 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF;
RS 173.110) entrée en vigueur le 1er janvier 2007, le Tribunal fédéral rédige
son arrêt dans une langue officielle, en règle générale dans la langue de la
décision attaquée. Lorsque cette décision a été rendue dans une autre langue
(ici l'anglais), le Tribunal fédéral utilise la langue officielle choisie par
les parties. Devant le Tribunal arbitral, celles-ci se sont servies de
l'anglais, tandis que, dans les mémoires qu'elles ont adressés au Tribunal
fédéral, elles ont employé, qui le français (la recourante), qui l'allemand
(l'intimée), respectant ainsi l'art. 42 al. 1 LTF en liaison avec l'art. 70 al.
1 Cst. (arrêt 4A_386/2015 du 7 septembre 2016, destiné à la publication,
consid. 1). Conformément à sa pratique, le Tribunal fédéral rendra, par
conséquent, son arrêt en français.
2.
Le recours en matière civile est recevable contre les sentences touchant
l'arbitrage international aux conditions fixées par les art. 190 à 192 LDIP
(art. 77 al. 1 let. a LTF). Qu'il s'agisse de l'objet du recours, de la qualité
pour recourir, du délai de recours, des conclusions prises par la recourante ou
encore des griefs soulevés dans le mémoire de recours, aucune de ces conditions
de recevabilité ne fait problème en l'espèce. Rien ne s'oppose donc à l'entrée
en matière.
3.
Dans un premier et principal moyen, fondé sur l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, la
recourante soutient que le Tribunal arbitral s'est déclaré à tort incompétent
pour connaître de la demande qui lui était soumise.
3.1.
3.1.1. Saisi du grief d'incompétence, le Tribunal fédéral examine librement les
questions de droit, y compris les questions préalables, qui déterminent la
compétence ou l'incompétence du tribunal arbitral. Il n'en devient pas pour
autant une cour d'appel. Aussi ne lui incombe-t-il pas de rechercher lui-même,
dans la sentence attaquée, les arguments juridiques qui pourraient justifier
l'admission du grief fondé sur l'art. 190 al. 2 let. b LDIP. C'est bien plutôt
à la partie recourante qu'il appartient d'attirer son attention sur eux, pour
se conformer aux exigences de l'art. 77 al. 3 LTF (ATF 141 III 495 consid. 3.1
et les arrêts cités).
3.1.2. En revanche, le Tribunal fédéral ne revoit les constatations de fait que
dans les limites usuelles, même lorsqu'il examine le moyen pris de
l'incompétence du Tribunal arbitral (arrêt cité, ibid.). Statuant sur la base
des faits constatés dans la sentence attaquée (cf. art. 105 al. 1 LTF), il ne
peut rectifier ou compléter d'office les constatations des arbitres, même si
les faits ont été établis de manière manifestement inexacte ou en violation du
droit (cf. l'art. 77 al. 2 LTF qui exclut l'application de l'art. 105 al. 2
LTF). En revanche, il conserve la faculté de revoir l'état de fait à la base de
la sentence attaquée si l'un des griefs mentionnés à l'art. 190 al. 2 LDIP est
soulevé à l'encontre dudit état de fait ou si des faits ou des moyens de preuve
nouveaux sont exceptionnellement pris en considération dans le cadre de la
procédure du recours en matière civile (arrêt 4A_342/2015 du 26 avril 2016
consid. 3).
C'est le lieu d'observer que les constatations du tribunal arbitral quant au
déroulement de la procédure lient aussi le Tribunal fédéral, sous les mêmes
réserves, qu'elles aient trait aux conclusions des parties, aux faits allégués
ou aux explications juridiques données par ces dernières, aux déclarations
faites en cours de procès, aux réquisitions de preuves, voire au contenu d'un
témoignage ou d'une expertise ou encore aux informations recueillies lors d'une
inspection oculaire (arrêt cité, ibid.).
3.2. Avant d'entrer en matière - sous ces réserves - sur le grief relatif à la
compétence du Tribunal arbitral, il convient de résumer les motifs par lesquels
ce dernier a refusé de se saisir de la demande que la recourante lui avait
soumise. Par souci de simplification, la relation des arguments développés dans
la sentence attaquée prendra la forme du discours direct.
3.2.1. Il sied d'observer, à titre préliminaire, s'agissant du fardeau de la
preuve des faits déterminants pour trancher la question de la compétence du
Tribunal arbitral, que ce fardeau ne repose pas uniquement sur les épaules de
la recourante, quoi qu'en dise l'intimée. En effet, si la recourante, à qui
incombe semblable preuve, parvenait à établir, prima facie, que le Tribunal
arbitral est compétent pour connaître de la demande, ce serait alors à
l'intimée de démontrer qu'il ne l'est pas à y regarder de plus près.
3.2.2. Cela étant, l'examen du cas commencera par la recherche du sens à donner
au terme "investissement", tel qu'il est défini à l'art. 1 (1) du TBI. On
rappellera, à cet égard, qu'en vertu de l'art. 31 al. 1 de la Convention de
Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (CV; RS 0.111), un traité doit
être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer à ses termes
dans leur contexte et à la lumière de l'objet et du but du traité.
Le sens ordinaire du terme en question demeure l'un des plus controversés à ce
jour dans le contentieux des investissements internationaux, et l'on ne compte
plus les tentatives qui ont été faites par les tribunaux arbitraux appliquant
les règles du CIRDI, de la CNUDCI ou d'autres institutions d'arbitrage pour en
délimiter les contours. Point n'est toutefois besoin d'entrer ici dans ce
débat: en effet, il s'agit, premièrement, de définir le terme "investissement"
tel qu'il apparaît dans le TBI considéré, et non pas tel qu'il a été défini sur
la base d'autres traités bilatéraux; deuxièmement, il n'existe aucune règle
imposant à un tribunal arbitral de se soumettre à des décisions prises
antérieurement par d'autres tribunaux arbitraux sur le même objet, celles-ci
n'ayant pas valeur de précédents contraignants; troisièmement, comme le présent
arbitrage est conduit conformément aux règles de la CNUDCI, les critères
propres à l'arbitrage du CIRDI n'entrent pas en ligne de compte.
La recourante se focalise sur l'art. 1 (1) let. c) du TBI pour faire entrer
dans la catégorie des investissements protégés "les obligations, créances et
droits à toutes prestations ayant valeur économique". Le Tribunal arbitral
considère, pour sa part, que l'art. 1 (1) du TBI, qui contient une liste
exemplative de tels investissements, doit être lu dans son intégralité. Il en
appert alors que l'existence d'avoirs, tels que les biens, droits et intérêts
de toutes natures, est certes une condition nécessaire pour que l'on puisse
parler d'investissement, mais qu'elle n'est pas une condition suffisante à
cette fin, car il faut en outre que lesdits avoirs aient été investis sur le
territoire ou dans les zones maritimes de l'Etat d'accueil. Cette condition
supplémentaire découle du paragraphe e) de l'art. 1 (1) du TBI. En limiter le
champ d'application à ce paragraphe, qui traite des concessions, n'aurait du
reste aucun sens car une concession, par définition, ne peut être octroyée que
sur le territoire ou la zone maritime où l'Etat hôte exerce sa souveraineté.
Autrement dit, si pareille exigence n'était pas étendue à tous les avoirs visés
par le chapeau de l'art. 1 (1) du TBI, les avoirs pourraient être qualifiés
d'investissement, qu'ils aient été ou non investis à l'intérieur des frontières
de l'Etat d'accueil, ce qui serait tout à fait déraisonnable et, de surcroît,
incompatible avec le texte, l'objet et le but du TBI. Aussi le Tribunal
arbitral considère-t-il que les termes du TBI, interprétés de bonne foi et
suivant leur sens ordinaire, subordonnent la reconnaissance d'un investissement
à la réalisation des trois conditions cumulatives suivantes: d'abord,
l'existence d'avoirs selon l'énumération qu'en font les let. a) -e) de l'art. 1
(1) du TBI ou d'avoirs de même nature; ensuite, l'investissement de ces avoirs
sur le territoire ou dans la zone maritime de la partie contractante; enfin, la
conformité d'un tel investissement à la législation de l'Etat d'accueil.
L'interprétation qui précède est confirmée par le contexte, l'objet et le but
du traité, étant précisé que, selon l'art. 31 al. 2 CV, le contexte inclut
notamment le texte du traité ainsi que le préambule et les annexes. Le Tribunal
arbitral note, sous cet angle, que toutes les dispositions du TBI qui accordent
une protection matérielle aux investissements voient leur champ d'application
limité au territoire et à la zone maritime de l'Etat d'accueil. Il n'en va pas
autrement du préambule, lequel vise à créer des conditions favorables pour les
investissements "français au Vietnam et vietnamiens en France". C'est dire que
l'élément territorial était crucial pour les parties contractantes à l'époque
de la conclusion du TBI et qu'il constituait donc, à leurs yeux, une
caractéristique essentielle de la notion d'investissement. Il ressort également
du texte du préambule que les parties contractantes ont conclu le TBI afin de
stimuler les transferts de capitaux et de technologie entre les deux pays.
La recourante objecte que les travaux parlementaires français ayant précédé la
ratification du TBI démontreraient que les parties contractantes avaient à
l'esprit une définition aussi large que possible de l'investissement. Ce
faisant, elle fait fond sur l'art. 31 al. 4 CV d'après lequel un terme sera
entendu dans un sens particulier s'il est établi que telle était l'intention
des parties. Relativement à cette objection, il convient de souligner que
l'intéressée n'a produit les travaux préparatoires que de l'une des deux
parties contractantes. Force est d'observer ensuite et en tout état de cause
que les travaux parlementaires français ne suggèrent pas qu'il faille donner un
sens particulier au terme "investissement", mais confirment, au contraire, que
l'investissement, aussi large que soit cette notion, doit être effectué sur le
territoire ou la zone maritime de l'Etat hôte, en conformité avec la
législation de cet Etat. En réalité, ces travaux parlementaires ne pourraient
tout au plus être assimilés qu'à des moyens complémentaires d'interprétation.
Cependant, les conditions auxquelles l'art. 32 CV autorise le recours à de tels
moyens ne sont pas réalisées en l'espèce, dès lors que la seule application des
principes d'interprétation posés à l'art. 31 CV a permis de donner un sens au
terme "investissement".
3.2.3. Il faut encore examiner si la recourante a effectué un investissement
dans cette acception-là.
La recourante soutient que les contrats conclus par elle avec diverses
entreprises vietnamiennes faisaient partie d'un programme d'aide alimentaire
organisé par l'Etat vietnamien en vue de distribuer de grandes quantités de
nourriture, de biens de première nécessité, ainsi que du matériel et des
équipements dans les provinces du pays. Avec l'intimée, le Tribunal arbitral
constate qu'elle n'a pas fourni la moindre preuve de l'existence d'un tel
programme auquel elle aurait participé.
De même, les pièces du dossier ne révèlent pas davantage un quelconque
transfert de savoir-faire, de capital ou de technologie de la part de la
recourante entre la France et le Vietnam.
Aux dires de la recourante, les activités de son bureau de représentation
permanent à Hô-Chi-Minh-Ville constitueraient la preuve indéniable de sa
présence sur le territoire du Vietnam et, partant, de l'investissement effectué
par elle "dans" ce pays. Il n'en est rien. En effet, la présence de la
recourante sur le territoire vietnamien, matérialisée par ce bureau de
représentation permanent, est demeurée très limitée et n'a consisté qu'en des
tâches relevant de l'aide administrative - tâches impossibles à qualifier
d'investissement -, telles que la signature des contrats par le truchement
dudit bureau pour le compte de l'intéressée et le rôle de simple intermédiaire
ou point de contact joué par ce même bureau entre la recourante et les
entreprises vietnamiennes parties aux contrats de distribution. Qui plus est,
aucune des 29 pièces invoquées par la recourante ne suffit à étayer ses
affirmations voulant que le bureau de représentation ait organisé la
redistribution des produits sur le territoire vietnamien, ait contribué de
manière importante à la formation du personnel de ce pays ou encore ait
transféré le savoir-faire de la recourante à l'intimée. En résumé, la plupart
des activités déployées par la recourante - et, en tout cas, celles par
lesquelles l'intéressée prétend avoir contribué au développement de l'économie
vietnamienne - ont été entreprises en dehors du territoire du Vietnam.
Quant aux autres projets allégués par la recourante, à savoir la construction
d'un abattoir et d'une unité de surgélation de haute technologie, aucun d'eux
n'a vu le jour d'après le dossier de l'arbitrage. De toute façon, les demandes
formées dans le cadre de celui-ci ne découlent pas de tels projets, mais du
défaut de paiement de marchandises ayant fait l'objet de contrats de vente.
3.2.4. Sur la base de cet examen, le Tribunal arbitral considère que la
recourante n'a participé à aucun programme d'aide alimentaire au Vietnam et, de
fait, a échoué dans sa tentative de démontrer que pareil programme ait jamais
existé. En outre, il est d'avis que la recourante n'a effectué aucun transfert
de savoir-faire, de capital ou de technologie au Vietnam. Qui plus est, la
présence de la recourante dans ce pays n'a été que fort limitée et n'a
consisté, pour l'essentiel, que dans la fourniture d'une aide administrative
pour des activités qui étaient déployées en dehors du territoire vietnamien.
De ce fait et puisque, selon la définition que le Tribunal arbitral en a
donnée, l'investissement, au sens de l'art. 1 (1) du TBI, suppose que des
avoirs aient été investis sur le territoire ou dans la zone maritime de l'Etat
d'accueil, partie à ce traité, force est d'admettre que la recourante n'a pas
effectué d'investissement au Vietnam.
Par conséquent, le Tribunal arbitral n'est pas compétent pour connaître de la
demande formée par la recourante.
3.3. Dans son mémoire de recours et ses écritures subséquentes, la recourante
soutient, en substance, que le Tribunal arbitral s'est déclaré à tort
incompétent. Selon elle, les arbitres auraient méconnu la notion large de
l'investissement, qui résulte de l'interprétation de l'art. 1 (1) du TBI à la
lumière des solutions généralement retenues dans les traités bilatéraux
d'investissement, de la pratique suivie par les parties dans leurs rapports
avec d'autres Etats et de la jurisprudence arbitrale rendue en la matière, en y
incluant des conditions ne figurant pas dans cette disposition, telles que la
nécessité d'un transfert de technologie, de capital ou de savoir-faire au
Vietnam ou encore une présence effective de l'investisseur sur le territoire de
l'Etat hôte. Toujours selon la recourante, le Tribunal arbitral, accordant une
importance démesurée au préambule du traité et négligeant les enseignements à
tirer de la consultation des travaux parlementaires antérieurs à la
ratification du TBI par la France, n'aurait pas vu que l'intention commune des
parties à ce traité était d'adopter une définition large de l'investissement,
qui couvrît également les activités d'import-export, lesquelles constituent
l'objet du litige qu'elle lui a soumis.
3.4.
3.4.1. Il n'existe, à ce jour, aucune définition abstraite, arrêtée et
unanimement acceptée de la notion d'investissement dans les traités
internationaux à caractère bilatéral ou multilatéral relatifs à la protection
et à la promotion des investissements (MANJOLIA MANOKU, La notion
d'investissement dans l'arbitrage basé sur les traités de protection et de
promotion des investissements, in Notions-cadre, concepts indéterminés et
standards juridiques en droit interne, international et comparé, Cashin Ritaine
/Maître Arnaud [éd.], 2008, p. 381 ss, 402 i.f.). Les tribunaux arbitraux, eux
aussi, n'ont pas tous la même approche de ladite notion (GIRSBERGER/VOSER,
International arbitration, 3e éd. 2016, n. 1821); du reste, dans l'arbitrage
d'investissement, les solutions dégagées par la jurisprudence ne s'imposent pas
juridiquement aux tribunaux arbitraux (ELEANOR MCGREGOR, L'arbitrage en droit
public suisse, 2015, p. 233 n. 725), si bien qu'il paraît difficile de
considérer la jurisprudence arbitrale rendue en ce domaine comme étant une
source du droit de l'arbitrage (cf., mutatis mutandis, l'arrêt 4A_110/2012 du
9 octobre 2012 consid. 3.2.2 relatif aux sentences du Tribunal Arbitral du
Sport; voir toutefois: EMMANUEL GAILLARD, L'arbitrage sur le fondement des
traités de protection des investissements, in Revue de l'arbitrage 2003 p. 853
ss, 858 n. 7 et, plus généralement, FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, Traité de
l'arbitrage commercial international, 1996, n. 371 ss). Aussi bien, la notion
d'investissement n'a pas nécessairement la même signification sous l'angle du
droit et sous celui de l'économie et, qui plus est, sa définition juridique
varie d'un tribunal arbitral à l'autre, sans parler des multiples opinions
doctrinales professées à son sujet (cf., parmi d'autres: BEATRICE GRUBENMANN,
Der Begriff der Investition in Schiedsgerichtsverfahren in der
ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit, 2010, p. 36 ss et les références; DIEUDONNÉ
EDOUARD ONGUENE ONANA, La qualification d'investissement étranger, 2011, p. 225
ss).
Il résulte de ce constat que le Tribunal arbitral a eu raison de focaliser son
attention sur le texte même du TBI plutôt que de tenter de découvrir, dans des
sentences arbitrales rendues au sujet d'autres accords internationaux, le sens
à donner au terme "investissement" utilisé par les signataires de ce traité. Il
en découle également que les nombreuses références faites par la recourante à
la définition que des tribunaux arbitraux ont donnée à ce terme dans un autre
cadre juridique ne lui sont d'aucun secours.
D'autre part, comme la définition de l'investissement au sens de l'art. 1 (1)
du TBI a été le fait de trois arbitres dont l'expérience en la matière et la
renommée internationale sont reconnues par les deux parties, le Tribunal
fédéral, bien qu'il jouisse à cet égard d'une pleine cognition, ne s'écartera
pas sans nécessité de l'opinion unanime émise par des spécialistes de la
question au sujet de la notion juridique indéterminée de l'investissement.
3.4.2. Comme tout traité, le TBI doit être interprété de bonne foi, suivant le
sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la
lumière de son objet et de son but (art. 31 al. 1 CV; ATF 141 III 495 consid.
3.5.1 p. 503). En vertu de l'art. 31 al. 2 CV, le préambule est un élément
constitutif du contexte.
Quoi qu'en dise la recourante, le Tribunal arbitral, sur le vu de
l'argumentation développée dans sa sentence, telle qu'elle a été résumée plus
haut, n'a nullement méconnu ces principes en interprétant l'art. 1 (1) du TBI
ainsi qu'il l'a fait, c'est-à-dire en mettant l'accent sur le principe de la
territorialité ou de l'extranéité de l'investissement et, partant, en excluant
de cette notion de simples contrats de vente ou d'échange, comme ceux sur
lesquels la recourante fondait sa demande, quand bien même de tels contrats,
conclus en nombre et durant une période relativement longue, impliquaient par
essence le transfert de marchandises de la France au Vietnam (vente), et
vice-versa (échange), et avaient donné lieu, pour certains, à l'émission de
reconnaissances de dette par les entreprises vietnamiennes ayant pris livraison
des marchandises en formant l'objet. A ce propos, il est faux de soutenir, à
l'instar de la recourante, que les arbitres auraient ajouté à la définition de
l'investissement des conditions ou critères n'y figurant pas en mettant en
évidence l'absence de preuve d'un programme alimentaire au Vietnam auquel
l'intéressée aurait participé, d'un transfert de savoir-faire, de capital ou de
technologie à ce pays que cette dernière aurait effectué, voire simplement
d'une présence d'une certaine importance du soi-disant investisseur dans l'Etat
hôte. D'une part, s'agissant du programme d'aide alimentaire en faveur du
Vietnam et de l'activité déployée par le bureau de représentation à
Hô-Chi-Minh-Ville, ils n'ont fait qu'examiner si les allégations y relatives de
la recourante correspondaient à la réalité. D'autre part et plus généralement,
loin d'ajouter de nouvelles conditions à la définition de l'investissement au
sens de l'art. 1 (1) du TBI, ils n'ont utilisé ces prétendus critères
additionnels que pour vérifier si la condition de territorialité était remplie
in casu. Au demeurant, c'est à juste titre, malgré qu'en ait la recourante,
qu'ils ont refusé d'accorder de l'importance au résultat de travaux
parlementaires exécutés par une seule des deux parties audit traité, à savoir
la France.
3.4.3. Pour le surplus, la subsomption effectuée par le Tribunal arbitral à
partir de son interprétation correcte de la disposition litigieuse du TBI est
intimement liée à la constatation des circonstances factuelles de la cause
pertinentes à cet égard. Comme cette constatation relève du domaine exclusif
des faits, elle échappe entièrement à la connaissance du Tribunal fédéral (cf.
consid. 3.1.2 ci-dessus).
3.4.4. Il suit de là que le Tribunal arbitral a décliné à bon droit sa
compétence pour connaître d'une demande n'entrant pas dans les prévisions du
TBI.
Par conséquent, le moyen pris de la violation de l'art. 190 al. 2 let. b LDIP
tombe à faux.
4.
4.1.
En second lieu, la recourante, invoquant l'art. 190 al. 2 let. d LDIP, fait
grief au Tribunal arbitral d'avoir violé son droit d'être entendue en inversant
la charge de la preuve. Concrètement et à l'en croire, les arbitres auraient
méconnu cette garantie en lui reprochant de ne pas avoir produit les travaux
parlementaires vietnamiens visant à la ratification du TBI, alors qu'elle-même
avait démontré, prima facie, la compétence du Tribunal arbitral en versant les
travaux parlementaires français au dossier de l'arbitrage et que, de l'avis de
ce même Tribunal, dans un tel cas de figure, c'était à l'intimée d'apporter la
preuve du contraire en produisant, au besoin, les travaux de son parlement,
elle-même n'étant d'ailleurs pas en mesure de le faire en raison d'une
interdiction de divulgation de tels documents découlant de la législation
française en matière de politique extérieure.
Contestant toute inversion du fardeau de la preuve de la part du Tribunal
arbitral, l'intimée fait également valoir que le grief soulevé par la
recourante serait atteint de forclusion dès lors que la recourante, à la fin de
l'audience du 3 juin 2015, avait indiqué au président du Tribunal arbitral
qu'elle n'avait pas d'objection à soulever quant à la manière dont la procédure
avait été conduite jusque-là.
4.2. Selon la jurisprudence, la partie qui s'estime victime d'une violation de
son droit d'être entendue ou d'un autre vice de procédure doit l'invoquer
d'emblée dans la procédure arbitrale, sous peine de forclusion. En effet, il
est contraire à la bonne foi de n'invoquer un vice de procédure que dans le
cadre du recours dirigé contre la sentence arbitrale, alors que le vice aurait
pu être signalé en cours de procédure (arrêt 4A_392/2015 du 10 décembre 2015
consid. 4.2).
De toute évidence, cette jurisprudence n'est pas applicable en l'espèce dès
lors que la recourante se plaint d'un renversement du fardeau de la preuve
qu'elle n'a pu constater, à supposer qu'il existât, qu'en lisant la sentence
attaquée. Aussi cette partie ne saurait-elle se voir opposer des déclarations
faites antérieurement.
Il convient donc d'entrer en matière sur ce second moyen.
4.3.
4.3.1. L'application des règles sur le fardeau de la preuve est soustraite à
l'examen du Tribunal fédéral lorsqu'il est saisi d'un recours en matière civile
visant une sentence arbitrale internationale (consid. 4.3.2, non publié, de l'
ATF 141 III 495, précité), car de telles règles ne font pas partie de l'ordre
public matériel au sens de l'art. 190 al. 2 LDIP (arrêt 4A_606/2013 du 2
septembre 2014 consid. 5.3 et le précédent cité).
La recourante méconnaît cette jurisprudence, qui invite la Cour de céans à
constater un renversement de la charge de la preuve auquel les arbitres se
seraient livrés à ses dépens. Quoi qu'il en soit, le reproche qu'elle leur
adresse est dénué de tout fondement. En effet, contrairement à ce qu'elle
soutient, le Tribunal arbitral n'a pas admis qu'elle aurait établi, prima
facie, sa compétence en produisant les pièces relatives aux travaux
parlementaires français antérieurs à la ratification du TBI. Il a bien plutôt
tiré de ces pièces la confirmation de son interprétation du traité voulant
qu'un investissement ne mérite ce nom qu'à la condition d'avoir été effectué
sur le territoire ou dans la zone maritime de l'Etat d'accueil.
4.3.2. Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par les art. 182 al. 3 et
190 al. 2 let. d LDIP, inclut celui de faire administrer des preuves à
certaines conditions (ATF 142 III 360 consid. 4.1.1 et les arrêts cités).
En l'occurrence, il ne ressort nullement de ses explications que la recourante
ait été privée de l'exercice de cette faculté ni qu'elle ait été traitée, sous
ce rapport, d'une manière moins favorable que ne l'a été l'intimée. On ne
comprend pas, du reste, qu'elle puisse venir imputer à faute au Tribunal
arbitral et à son adverse partie un état de choses, à savoir la prétendue
impossibilité de produire les travaux préparatoires concernant la négociation
du TBI, sur lequel ni l'un ni l'autre n'avait de prise puisqu'il avait pour
origine une loi touchant la conduite de la politique extérieure de son propre
pays. La recourante ne soutient pas non plus, au demeurant, qu'elle aurait
invité le Tribunal arbitral à requérir du gouvernement vietnamien la production
des documents que le gouvernement français n'était pas disposé à lui livrer.
4.3.3. Cela étant, le grief tiré de la violation du droit d'être entendu est,
lui aussi, voué à l'échec, ce qui entraîne le rejet du recours.
5.
La recourante, qui succombe, devra payer les frais judiciaires (art. 66 al. 1
LTF) et verser des dépens à l'intimée (art. 68 al. 1 et 2 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 100'000 fr., sont mis à la charge de la
recourante.
3.
La recourante versera à l'intimée une indemnité de 150'000 fr. à titre de
dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et au président du
Tribunal arbitral.
Lausanne, le 20 septembre 2016
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Kiss
Le Greffier: Carruzzo
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