I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.535/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
4A_535/2015
Urteil vom 1. Juni 2016
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Klett, Niquille,
Gerichtsschreiber Luczak.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Advokatin Elisabeth Maier,
Beschwerdeführer,
gegen
B.________AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Frey
und Rechtsanwältin Nathalie Lang,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Taggeldversicherung;
Nichtigkeit des Versicherungvertrages,
Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung
Sozialversicherungsrecht, vom 28. Mai 2015.
Sachverhalt:
A.
A.________ (Versicherter, Beschwerdeführer) war seit 1. April 2000 mit
Unterbrüchen für die C.________AG im Betrieb seines Vaters tätig. Im Rahmen
dieses Arbeitsverhältnisses war er im Kollektivversicherungsvertrag bei der
B.________AG (Versicherung, Beschwerdegegnerin) krankentaggeldversichert. Im
Zeitpunkt des erstmaligen Abschlusses des Versicherungsvertrages zwischen der
Arbeitgeberin und der Beklagten im Februar 2004 wurde er davon aber noch nicht
erfasst, da er seit November 2003 nicht mehr im Unternehmen arbeitete. Erst ab
August 2004 stand er gemäss seinen Ausführungen vor Bundesgericht wieder in
einem Anstellungsverhältnis im Betrieb seines Vaters und wurde damit vom
Kollektivversicherungsvertrag erfasst. Der Vater des Versicherten hat den
Betrieb (mit Ausnahme des Occasionenhandels mit den verbliebenen Fahrzeugen)
altersbedingt per Ende September 2011 eingestellt und den nicht verwandten
Mitarbeitern im Juni 2011 gekündigt. Gegenüber seinem Sohn sprach er die
Kündigung erst mit Wirkung per Ende August 2012 aus, da er der Meinung war, zu
einem früheren Zeitpunkt könne er seinem Sohn nicht künden, weil dieser wegen
eines früheren Unfalls noch in Verhandlungen mit der SUVA stand. Infolge
psychischer Beschwerden wurde dem Versicherten ab 1. Oktober 2011 eine
vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert. Mit Faxschreiben vom 29. Juli 2011
hatte der Vater des Versicherten der Versicherung einen monatlichen Gesamtlohn
von Fr. 6'500.-- (Fr. 5'500.-- plus die mit einem dem Versicherten überlassenen
Fahrzeug zusammenhängenden Kosten) deklariert. Am 21. Januar 2012 meldete er
der Versicherung eine Änderung der Lohnsumme seines Sohnes für das Jahr 2011.
Bei der Überprüfung der Krankentaggeldabrechnung sei festgestellt worden, dass
die Jahreslohnsumme nicht korrekt sei. Am 4. Mai 2012 unterzeichnete er
gegenüber der Versicherung eine Schuldanerkennung, wonach der angegebene Lohn
unzutreffend sei und er einen zu hohen Lohn angegeben habe, um in den Genuss
höherer Versicherungsleistungen zu gelangen. Im weiteren erklärte er sich damit
einverstanden, Fr. 16'204.-- zurückzuerstatten.
B.
Die Versicherung richtete dem Versicherten letztmals ab 14. November 2011 bis
Ende Dezember 2011 Taggelder aus. Nachdem sich die Versicherung in der Folge
weigerte, Taggeldleistungen auszurichten, verlangte der Versicherte vor dem
Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, im
Wesentlichen, die Versicherung zu verpflichten, ihm Taggelder ab 1. September
2012 bis zum Ablauf der Versicherungsdeckung zu bezahlen, mindestens aber bis
14. Oktober 2013 im Umfang von Fr. 81'575.05, alles nebst Zins. Mit Urteil vom
28. Mai 2015 wies das Kantonsgericht die Klage ab (Dispositivziffer 1). Es
erhob keine Verfahrenskosten (Dispositivziffer 2) und verpflichtete den
Versicherten, der Versicherung eine Parteientschädigung von Fr. 23'000.-- zu
bezahlen (Dispositivziffer 3).
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen wiederholt der Versicherte im Wesentlichen seine
vor Kantonsgericht gestellten Begehren. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf
kostenfällige Abweisung der Beschwerde, während das Kantonsgericht auf
Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz hat über den vom Beschwerdeführer gestützt auf das VVG geltend
gemachten Anspruch als einzige kantonale Instanz im Sinne von Art. 7 ZPO
geurteilt. Damit ist die Beschwerde in Zivilsachen zulässig (Art. 74 Abs. 2
lit. b BGG).
1.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des
Sachverhaltes kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist
oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die
Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann
(Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (
BGE 140 III 115 E. 2 S. 117, 264 E. 2.3 S. 266).
1.2. Wer die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, kann
sich nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche
Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht
nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr ist klar und substanziiert
aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen offensichtlich unrichtig
sind. Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die
diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (BGE 133 II 249 E.
1.4.3 S. 254 f.; 133 III 462 E. 2.4 S. 466 f.).
2.
Die Vorinstanz erkannte, in Bezug auf den Beschwerdeführer sei der
Versicherungsvertrag nach Art. 9 VVG nichtig, da im Zeitpunkt des Abschlusses
der Versicherung das befürchtete Ereignis schon eingetreten gewesen sei.
2.1. Sie stütze sich auf ein von der IV-Stelle in Auftrag gegebenes Gutachten
der psychiatrischen Klinik X.________ vom 9. April 2013, in dem beim
Beschwerdeführer eine Persönlichkeitsstörung mit paranoiden, querulatorischen
und narzistischen Zügen diagnostiziert wurde. Dass im Jahr 2002 zunächst keine
psychiatrische Erkrankung mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit beziehungsweise
anschliessend im Jahr 2008 eine Somatisierungsstörung sowie eine leichte bis
mittelschwere depressive Episode mit einer leichten Einschränkung der
Arbeitsfähigkeit im Umfang von 30 % attestiert worden sei, interpretierte das
Gutachten nicht als Widerspruch, sondern als Ausdruck einer Entwicklung der
bisher unbehandelt gebliebenen, nunmehr diagnostizierten psychiatrischen
Störung. Schon damals sei deutlich gewesen, dass der Beschwerdeführer selbst im
rücksichtsvollen familiären Rahmen des väterlichen Betriebes nicht tragbar
gewesen sei. Der Beschwerdeführer sei bis 2011 ausschliesslich unter quasi
geschützten und sehr wohlwollenden Bedingungen im väterlichen Betrieb tätig
gewesen. Deshalb sei auch weiterhin nur eine Tätigkeit im geschützten Rahmen
von rund 50 % möglich. Eine Tätigkeit auf dem freien Arbeitsmarkt sei nicht
zumutbar. Schon das letzte Gutachten im Jahre 2008 habe eine um 30 % reduzierte
Arbeitsfähigkeit festgestellt, die sich auf die Tätigkeit im väterlichen
Betrieb bezogen habe.
2.2. Das Gutachten deckt sich nach Auffassung der Vorinstanz mit den
Einschätzungen des Bürgerspitals U.________ vom 5. Juli 2011 betreffend die
berufliche Abklärung. Auch daraus sei ersichtlich, dass der Beschwerdeführer
aufgrund einer deutlich überwertigen Krankheitswahrnehmung bereits seit
längerer Zeit über nur ungenügende psychische Ressourcen verfügt habe. Auch das
Bürgerspital gehe davon aus, der Beschwerdeführer habe schon seit 2003 am
Arbeitsplatz des väterlichen Betriebs immer wieder Unregelmässigkeiten in der
Arbeitszeit oder sonstigen Abwesenheiten zu verzeichnen gehabt. Dies decke sich
auch mit den anlässlich der Parteiverhandlung vom 6. November 2014 gewonnenen
Erkenntnissen. Diese zeigten, dass der Beschwerdeführer schon bei Beginn der
Anstellung im Jahre 2000 an psychiatrisch bedingten Beschwerden gelitten habe.
So habe der Vater des Beschwerdeführers angegeben, dass dieser schon früh
"grauenhafte Probleme" geklagt habe und für die Dauer von mehreren Monaten "von
heute auf morgen plötzlich verschwunden" sei, wenn ihm "mal etwas nicht
gepasst" habe. Ausserdem habe er über die ganze Zeit hinweg betrachtet eine
lediglich hälftige Präsenz gezeigt. Auch der behandelnde Psychiater Dr.
D.________ habe die erneute depressive Symptomatik des Beschwerdeführers mit
Verweis auf die Vorbegutachtung der Jahre 2002 und 2008 ausdrücklich mit dem
Verlust des geschützten Arbeitsplatzes im väterlichen Betrieb begründet. Die
gutachterliche Beurteilung der X.________ vom 9. April 2013 lasse daher keinen
anderen Schluss zu, als dass deutlich vor Oktober 2011 nicht nur eine
psychiatrische Erkrankung des Beschwerdeführers im Sinne einer sich bereits
über längere Zeit hinweg entwickelnden Persönlichkeitsstörung, sondern auch
schon früh eine durch diese Erkrankung bedingte erhebliche Einschränkung der
Arbeitsfähigkeit vorgelegen habe. Bestätigt sah die Vorinstanz diese Annahme
durch die IV-Akten.
2.3. Die Vorinstanz kam zum Schluss, beim Beschwerdeführer zeige sich ein Bild
einer sich spätestens seit dem jungen Erwachsenenalter entwickelnden
Persönlichkeitsstörung. Daran vermöge nichts zu ändern, dass die letztlich erst
durch die X.________ im April 2013 formal diagnostizierte
Persönlichkeitsstörung anlässlich der ersten Y.________ Begutachtung im
Dezember 2002 zunächst unerkannt beziehungsweise in der Folge in der
psychiatrischen Fachbegutachtung durch eine andere Gutachterstelle (die
Z.________) im Februar 2008 als Somatisierungsstörung und depressive Störung
interpretiert worden sei. Die schleichende Entwicklung sei einer
Persönlichkeitsstörung geradezu inhärent, weshalb sich die Schlussfolgerungen
der X.________ als nachvollziehbar und schlüssig erwiesen. Wie es sich mit den
Zweifeln der Beschwerdegegnerin, ob überhaupt je ein Arbeitsverhältnis zwischen
dem väterlichen Betrieb und dem Beschwerdeführer bestanden habe, verhalte,
liess die Vorinstanz offen. Die Arbeit des Beschwerdeführers im väterlichen
Betrieb müsse in Übereinstimmung mit den Ärzten seit Beginn weg als Arbeit im
geschützten Rahmen qualifiziert werden. Da der Beschwerdeführer aufgrund seiner
psychischen Erkrankung nicht in der Lage gewesen sei, seine Bedeutung im
väterlichen Betrieb und mit ihr seine eigene Leistungsfähigkeit realistisch
einzuschätzen, könne ihm allerdings kein Versicherungsmissbrauch vorgeworfen
werden. Weil der Beschwerdeführer aber noch vor seinem erstmaligen Einschluss
in die Versicherung und mithin noch vor dem Zeitpunkt des erstmaligen
Vertragsschlusses zwischen seiner Arbeitgeberin und der Beschwerdegegnerin im
Februar 2004 infolge der schon früh in Erscheinung getretenen
Persönlichkeitsstörung in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt gewesen sei, seien
die Folgen seiner psychischen Erkrankung für den geltend gemachten Zeitraum ab
1. September 2012 bis 14. Oktober 2013 durch die auf den 1. Januar 2011 neu
abgeschlossenen Versicherungspolice zwischen dem väterlichen Betrieb und der
Beschwerdegegnerin gestützt auf das in Art. 9 VVG statuierte
Rückversicherungsverbot nicht gedeckt. Eine derart manifest gewordene -
insbesondere auch psychische - Erkrankung könne nicht mehr versichert werden,
auch wenn sie im Augenblick des Vertragsschlusses noch nicht sichtbar zutage
getreten sei. Damit komme der Frage, wie es sich mit der Abgrenzung zwischen
dem Erstabschluss per 2004 und einer allfälligen blossen Änderung des
bestehenden Vertrages bei den nachfolgenden Neuabschlüssen der Police verhalte,
kein Bedeutung zu.
3.
Der Beschwerdeführer rügt zunächst, die anwaltlich vertretene
Beschwerdegegnerin habe den Einwand des nach Art. 9 VVG nicht versicherbaren
Risikos nicht erhoben. Er beruft sich auf die Rechtsprechung des
Bundesgerichts, wonach auch unter Geltung der ZPO an der davor zum Umfang der
sozialen Untersuchungsmaxime ergangenen Rechtsprechung festzuhalten sei (Urteil
des Bundesgerichts 4A_491/2014 vom 30. März 2015 E. 2.6.1 mit Hinweisen). Er
ist der Auffassung, die Vorinstanz habe die Grenzen des
Untersuchungsgrundsatzes in unzulässiger Weise ausgeweitet.
3.1. Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen,
auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben.
Art. 55 Abs. 2 ZPO behält gesetzliche Bestimmungen über die Feststellung des
Sachverhaltes und die Beweiserhebung von Amtes wegen ausdrücklich vor, wie sie
in Art. 247 Abs. 2 i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO für Streitigkeiten aus
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung vorgesehen ist. Auf die
Tragweite dieser Bestimmung braucht indessen nicht weiter eingegangen zu
werden, denn in jedem Fall gilt, dass das Gericht das Recht von Amtes wegen
anwendet (Art. 57 ZPO). Mit Blick darauf ist es nicht notwendig, dass sich die
Beschwerdegegnerin auf Art. 9 VVG beruft. Das Gericht darf einer Partei zwar
nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger,
als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 ZPO). In diesem Rahmen konnte die
Vorinstanz aber, soweit die tatsächlichen Voraussetzungen gegeben waren, Art. 9
VVG von Amtes wegen anwenden, auch wenn sich keine Partei darauf berufen hat.
Nur wenn die Heranziehung der Norm von den Parteien nicht hätte vorhergesehen
werden können, wäre ihnen dazu vorab das rechtliche Gehör zu gewähren gewesen
(vgl. BGE 130 III 35 E. 5 S. 39; 93 I 130 E. 8b S. 151).
3.2. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör rügt der
Beschwerdeführer aber nur insoweit, als allein der Hinweis, die Nichtigkeit im
Sinne von Art. 9 VVG sei von Amtes wegen zu prüfen, mit Blick auf die
Komplexität der Rechtslage nicht genüge. Damit beanstandet er sinngemäss, der
angefochtene Entscheid sei nicht rechtgenüglich begründet. Er zeigt aber nicht
auf, dass die Begründung nicht ausgereicht hätte, um den Entscheid in diesem
Punkt sachgerecht anfechten zu können (BGE 136 I 184 E. 2.2.1 S. 188). Eine
Verletzung des Gehörsanspruchs ist nicht dargetan.
4.
Der Beschwerdeführer bestreitet sodann, dass die ab Oktober 2011 eingetretene
Arbeitsunfähigkeit infolge der im Jahre 2013 diagnostizierten
Persönlichkeitsstörung ein nicht mehr versicherbares Risiko darstelle.
Massgebend für die Frage, ob eine unzulässige Rückwärtsversicherung vorlag, sei
die Erkenntnis im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, also im Zeitpunkt der
Wiederaufnahme der Tätigkeit des Beschwerdeführers im väterlichen Betrieb im
August 2004.
4.1. Der Beschwerdeführer stützt sich auf das Y.________ Gutachten vom 9.
Januar 2003, welches eine Wirbelsäulenfehlhaltung diagnostiziert habe und
wonach keine nach ICD-10 diagnostizierbare psychische Erkrankung vorliege und
keine Befunde ersichtlich seien, warum der Explorand nicht in der Lage sein
sollte, die Tätigkeit als kaufmännischer Angestellter in der Autobranche
auszuführen. Weiter beruft er sich auf einen Arztbericht vom 16. August 2004,
wonach aktuell eine 100%ige Arbeitsfähigkeit bestehe und die Psyche i.O. sei.
Erst im März 2007 habe der Beschwerdeführer infolge Überweisung durch den
Hausarzt wegen Verdachts auf psychische Überlagerung der chronischen
körperlichen Symptomatik Kontakt mit dem Psychiater Dr. D.________ aufgenommen,
der im Arztbericht vom 24. Mai 2007 eine reaktive depressive Störung erhoben
habe. Im Rahmen einer weiteren Begutachtung im Auftrag der IV-Stelle sei am 12.
Februar 2008 ein psychiatrisches Fachgutachten erstellt worden. Hier sei eine
Somatisierungsstörung sowie eine leichte bis mittelschwere depressive Episode
mit einer aus rein psychiatrischer Sicht erstmals festgelegten Einschränkung
der Arbeitsfähigkeit um 30 % diagnostiziert worden.
4.2. Der Beschwerdeführer macht gestützt auf diese echtzeitlichen Dokumente
geltend, die im Jahre 2013 diagnostizierte Krankheit einer
Persönlichkeitsstörung habe bei Vertragsschluss weder diagnostiziert, noch dem
Versicherten bekannt sein können. Die Entwicklung hin zur Erwerbsunfähigkeit
sei ebenfalls nicht vorhersehbar gewesen. Die Ausführungen des Vaters an der
Verhandlung vom 6. November 2014 habe die Vorinstanz zum Teil aus dem
Zusammenhang gerissen. Die vom Vater zitierten "grauenhaften Probleme" seien im
Zusammenhang mit den Allergien formuliert worden. Die Annahme der Vorinstanz,
die gutachterliche Beurteilung der X.________ vom 9. April 2013 lasse keinen
anderen Schluss zu, als dass deutlich vor Oktober 2011 nicht nur eine
psychiatrische Erkrankung des Beschwerdeführers im Sinne einer sich über
bereits längere Zeit hinweg entwickelnde Persönlichkeitsstörung, sondern mit
ihr auch schon früh eine durch diese Erkrankung bedingte erhebliche
Arbeitsunfähigkeit vorgelegen habe, sei willkürlich.
4.3. Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Rechtsprechung nicht schon
dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar
vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen
Willkür vielmehr nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der
tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen
unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei genügt es nicht, wenn sich nur die
Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Eine Aufhebung
rechtfertigt sich nur dann, wenn der Entscheid auch im Ergebnis
verfassungswidrig ist (BGE 140 III 16 E. 2.1 S. 18 f; 129 I 8 E. 2.1 S. 9).
4.4. Selbst wenn die Vorinstanz eine einzelne Aussage nicht korrekt gewürdigt
haben sollte, genügt dies nicht, um ihre Beweiswürdigung im Ergebnis als
offensichtlich unhaltbar auszuweisen. Gerade bei progredient verlaufenden
Krankheiten ist durchaus denkbar, dass sie zunächst (echtzeitlich) nicht
korrekt diagnostiziert werden, sondern erst in einem späteren Zeitpunkt, wenn
sich die Symptomatik stärker manifestiert. Die Vorinstanz stützt ihre
Auffassung nicht nur auf die gutachterliche Beurteilung der X.________ vom 9.
April 2013, sondern hat auch darauf abgestellt, dass der Beschwerdeführer für
die Dauer von mehreren Monaten "von heute auf morgen plötzlich verschwunden"
sei, wenn ihm "mal etwas nicht gepasst" habe, und über die ganze Zeit hinweg
betrachtet eine lediglich hälftige Präsenz gezeigt habe. Von Willkür kann
insoweit keine Rede sein.
5.
Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz gestützt auf diese Feststellungen zu Recht
davon ausging, Art. 9 VVG sei anzuwenden.
5.1. Gemäss Art. 9 VVG ist ein Versicherungsvertrag nichtig, wenn bei
Vertragsschluss das befürchtete Ereignis bereits eingetreten ist. Die Gefahr,
gegen deren Folgen versichert wird, muss sich auf ein zukünftiges Ereignis
beziehen; ist dieses bereits eingetreten, ist eine künftige Verwirklichung der
Gefahr nicht möglich. Eine sogenannte Rückwärtsversicherung, bei welcher der
Versicherer die Deckung für ein bereits vor Vertragsschluss eingetretenes
Ereignis übernimmt, ist unzulässig, unabhängig davon, ob der entsprechende
Schaden vor oder nach Vertragsschluss eintritt. Ob die Vertragsparteien vom
Eintritt des Ereignisses bei Vertragsschluss Kenntnis hatten, ist unerheblich (
BGE 127 III 21 E. 2b/aa S. 23 f.).
5.1.1. Mit Blick auf die Krankenversicherung qualifizierte das Bundesgericht in
BGE 127 III 21 E. 2b/bb S. 25 die Krankheit als das befürchtete Ereignis. Es
erkannte, das erneute Auftreten von Symptomen einer vorbestandenen,
rückfallgefährdeten Krankheit sei juristisch nicht als selbständige
Neuerkrankung bzw. als Teilereignis aufzufassen, sondern als Fortdauern einer
bereits eingetretenen Krankheit, mithin als Anwendungsfall eines bereits
eingetretenen Ereignisses im Sinne von Art. 9 VVG (BGE 127 III 21 E. 2b S. 23
ff.; vgl. für Unfallfolgen auch Urteil des Bundesgerichts 5C.45/2004 vom 9.
Juli 2004 E. 2.1.1 f.).
5.1.2. Diese Rechtsprechung ist in der Literatur auf Kritik gestossen. Es wird
beanstandet, der Entscheid könne zu weltfremden Ergebnissen führen, indem eine
Vielzahl von Personen vom Abschluss neuer Verträge in der privaten
Krankenversicherung ausgeschlossen wären (HANS PETER WALTER,
Rückwärtsversicherung und Unmöglichkeit des Versicherungsfalles, in:
Totalrevision VVG, [Schnyder/Weber Hrsg.], 2006, S. 53 ff. 62). Sodann wird das
Ergebnis insbesondere als schockierend empfunden, wenn - wie in BGE 127 III 21
- der Versicherte seine gesundheitliche Situation der Versicherung mitgeteilt
habe (VINCENT BRULHART, Droit des assurances privées, 2008, S. 189 Rz. 427).
Auch wird darauf hingewiesen, die Rechtsprechung könnte gerade mit den
fortschreitenden Erkenntnissen der Gentechnologie zu Problemen führen, da auf
Gendefekte zurückzuführende Krankheiten, jedenfalls wenn sie bereits einmal
aufgetreten sind, nicht mehr versicherbar wären (ROLAND SCHAER, "Das alte
Leiden" und die "leidige" Rückwärtsversicherung, in: HAVE 2002, S. 295 ff. 297;
HEINZ HAUSHEER/MANUEL JAUN, Die privatrechtliche Rechtsprechung des
Bundesgerichts im Jahre 2001, in: ZBJV 139/2003 S. 65; vgl. zum Ganzen auch:
URS CH. NEF/CLEMENS VON ZEDTWITZ, in: Basler Kommentar,
Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, Ad N. 14/15 a zu Art. 9
VVG S. 73 f. mit Hinweisen).
5.2. In einem späteren Entscheid hat das Bundesgericht die zitierte
Rechtsprechung denn auch relativiert. Es sah in Bezug auf eine Versicherung
gegen krankheitsbedingten Erwerbsausfall die Voraussetzungen für die Anwendung
von Art. 9 VVG nicht als gegeben, soweit die Krankheit bis zum Vertragsschluss
nie zu einer krankheitsbedingten Erwerbsunfähigkeit geführt hat. Das
Bundesgericht hielt bezüglich der konkreten Umstände des dort zu beurteilenden
Falles fest, die Krankheit sei bei Vertragsschluss weder diagnostiziert, noch
dem Versicherten bekannt gewesen. Die Entwicklung hin zu einer
Erwerbsunfähigkeit sei ungewiss gewesen. In einem derartigen Fall habe der
Versicherer einfach eine Versicherung mit einem Versicherten abgeschlossen, der
aus in seiner Person liegenden aber beiden Parteien unbekannten Gründen ein
schlechtes Versicherungsrisiko aufweise. Dies gestatte der Versicherung nicht,
sich ihrer vertraglichen Pflichten zu entziehen. Es sei vielmehr ihre Aufgabe,
dieses Risiko zu tragen, indem sie einen Ausgleich schaffe zwischen den "guten"
und "schlechten" Risiken der Vielzahl der Versicherten (BGE 136 III 334 E. 3 S.
340; vgl. NEF/VON ZEDTWITZ, a.a.O., Ad N. 14/15 a zu Art. 9 VVG S.74; vgl. auch
zit. Urteil 4A_491/2014 E. 2.1 und 2.2).
5.3. Im zu beurteilenden Fall hatte die Krankheit im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses, beziehungsweise des erstmaligen Einschlusses des
Beschwerdeführers in die Versicherung, nach den Feststellungen der Vorinstanz
bereits zu einer Verminderung der Arbeitsfähigkeit geführt. Insoweit stellt
sich die Frage, ob eine Rückwärtsversicherung vorliegt, auch wenn man für den
Eintritt des versicherten Ereignisses nicht auf die Krankheit, sondern die
Arbeitsunfähigkeit abstellt. Obwohl die Krankheit bei Vertragsschluss bereits
bestand und zu einer Arbeitsunfähigkeit geführt hatte, musste in diesem
Zeitpunkt aber nicht mit einer neuen vollständigen Arbeitsunfähigkeit infolge
Rückfalls gerechnet werden, da die Krankheit nach den Feststellungen der
Vorinstanz im Augenblick des Vertragsschlusses noch nicht sichtbar zutage
getreten war und die Persönlichkeitsstörung erst mit dem X.________ -Gutachten
vom 9. April 2013 diagnostiziert wurde - lange nach sämtlichen
Vertragsschlüssen. Diese Krankheit war bei Vertragsschluss weder
diagnostiziert, noch dem Versicherten bekannt (BGE 136 III 334 E. 3 S. 340),
auch wenn sie (anders als in BGE 136 III 334) bereits einmal zu einer
Arbeitsunfähigkeit geführt hatte. Dies zeigt, dass die in der Lehre vertretene
Auffassung, der Versicherte habe notwendigerweise Kenntnis vom Ausbruch einer
Krankheit, die bereits vor Vertragsschluss zu einer Arbeitsunfähigkeit geführt
hat (STEPHAN FUHRER, Anmerkungen zu privatversicherungsrechtlichen Entscheiden
des Bundesgerichts, in: HAVE 2015 S. 174), nicht in allen Fällen zutrifft.
5.4. Auf diese Problematik braucht indessen nicht weiter eingegangen zu werden.
Im Privatversicherungsrecht muss zwischen der versicherten Gefahr und dem
eingetretenen Ereignis ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Das
eingetretene Ereignis muss auf die versicherte Gefahr zurückzuführen sein. Dies
bedeutet, dass die versicherte Gefahr nicht hinweggedacht werden kann, ohne
dass nicht auch das eingetretene Ereignis entfiele (FUHRER, Schweizerisches
Privatversicherungsrecht, 2011, S. 282 f. Rz. 11.7; WILLY KOENIG,
Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1967, S. 263; vgl. BRULHART,
a.a.O., S. 262 Rz. 574; ALFRED MAURER, Schweizerisches
Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 332 f.). Das gilt auch bei
mehrgliedrigen Gefahrtatbeständen (FUHRER, a.a.O., S. 283 Rz. 11.10).
5.4.1. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer seit
Beginn im väterlichen Betrieb nie die volle Leistung erbracht. Nach Aussage
seines Vaters ist der Beschwerdeführer für die Dauer von mehreren Monaten "von
heute auf morgen plötzlich verschwunden", wenn ihm "mal etwas nicht gepasst"
hat. Ausserdem habe er über die ganze Zeit hinweg betrachtet eine lediglich
hälftige Präsenz gezeigt. Die Vorinstanz hat die Arbeit des Beschwerdeführers
im väterlichen Betrieb seit Beginn weg als Arbeit im geschützten Rahmen
qualifiziert. Der behandelnde Psychiater Dr. D.________ hat die erneute
depressive Symptomatik des Beschwerdeführers mit Verweis auf die
Vorbegutachtung der Jahre 2002 und 2008 ausdrücklich mit dem Verlust des
geschützten Arbeitsplatzes im väterlichen Betrieb begründet.
5.4.2. Die Vorinstanz hat festgehalten, dass der Beschwerdeführer im
massgebenden Zeitpunkt infolge der Betriebsaufgabe auch im Gesundheitsfall
nicht mehr für seine Arbeitgeberin tätig gewesen wäre. Da der Beschwerdeführer
sein Arbeitspensum aber nur im geschützten Rahmen des väterlichen Betriebs
erbringen konnte, wäre der von ihm erlittene Erwerbsausfall auch ohne Krankheit
eingetreten als Folge der Betriebsaufgabe, auch wenn die Kündigung mit Blick
auf die Sozialversicherung nicht gleichzeitig mit der Betriebsaufgabe
ausgesprochen wurde. Das Risiko der Betriebsaufgabe ist aber nicht dasjenige,
das mit der Zusatzversicherung abgedeckt wurde. Unter diesem Gesichtspunkt ist
es zumindest im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Klage
abgewiesen hat.
6.
Der Beschwerdeführer beanstandet die Kostenverteilung und rügt eine Verletzung
seines Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil ihm die Kostennote der Gegenpartei
nicht zugestellt worden sei.
6.1. Der aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessende Anspruch auf rechtliches Gehör dient
einerseits der Sachaufklärung und stellt anderseits ein
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar,
welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dieser Anspruch ist
formeller Natur, womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen
Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur
Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt (BGE 135 I 187 E. 2.2. S. 190 mit
Hinweisen), soweit dies nicht zu einem formalistischen Leerlauf führt (BGE 132
V 387 E. 5.1 S. 390 mit Hinweis). Wird die Parteientschädigung anhand einer
Honorarnote des Rechtsvertreters der Gegenpartei festgesetzt, kann es das
rechtliche Gehör verletzen, wenn die Partei, die die Entschädigung zu leisten
hat, sich zur Honorarnote nicht äussern kann (Urteil des Bundesgerichts 1C_231/
2009 vom 7. Mai 2010 E. 7 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 4D_64/2014 vom 20.
Januar 2015 E. 5.1 f.).
6.2. Die Schlussabrechnung bezüglich des Anwaltshonorars datiert vom 29. Mai
2015 und ging gemäss den Akten beim Gericht am 1. Juni 2015 ein. Das Vorabdispo
trägt zwar das Entscheiddatum vom 28. Mai 2015. Gemäss dem Protokoll der
Parteiverhandlung vom 28. Mai 2015 forderte die Gerichtspräsidentin die
Beschwerdegegnerin aber auf, ihre zusammenfassende Schlussabrechnung
einzureichen, und kündigte an, das Gericht werde die Angemessenheit zu Lasten
des Beschwerdeführers prüfen und das Urteil hinsichtlich der
Parteientschädigung komplettieren. Versendet wurde das auf Wunsch des
Beschwerdeführers erstellte Vorabdispositiv gemäss Verfahrensprotokoll am 5.
Juni 2015 und damit nach Eingang der Kostennote. Mit Eingabe vom 6. August 2015
ersuchte der Beschwerdeführer um Akteneinsicht bezüglich der Kostenregelung.
Daraufhin wurde ihm die Schlussabrechnung mit Schreiben vom 7. August 2015 zur
Kenntnisnahme zugestellt. Das begründete Urteil wurde am 24. August 2015 an die
Parteien versandt.
6.3. Die Vorinstanz hat die Kosten gestützt auf die Honorarnote festgesetzt,
ohne dem Beschwerdeführer Gelegenheit zu geben, vorher dazu Stellung zu nehmen.
Insoweit hat sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Auf die
weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers bezüglich der Parteientschädigung ist
daher nur einzugehen, soweit er geltend macht, der Beschwerdegegnerin hätte
überhaupt keine Parteientschädigung zugesprochen werden dürfen. Diesfalls käme
der Kostennote nämlich keine Bedeutung zu. Ansonsten wird es Sache der
Vorinstanz sein, über die Kosten nach Gewährung des rechtlichen Gehörs neu zu
entscheiden.
6.4. Materiell beanstandet der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe die
Prozesskosten zu Unrecht nach dem Obsiegen (Art. 106 ZPO) verteilt, ohne eine
Kostenverteilung nach Ermessen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO) in Erwägung zu
ziehen. Es lägen aber besondere Umstände vor, die eine Verteilung nach dem
Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen liessen. Er beruft sich
insbesondere darauf, bei Klageeinreichung habe einerseits (entgegen der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung; Urteil des Bundesgerichts 4A_194/2010 vom
17. November 2010 E. 2.2.1) noch die Praxis bestanden, der obsiegenden
Versicherung keine Parteientschädigung zuzusprechen. Die Vorinstanz habe nach
Klageeinreichung die entsprechende Praxis des Bundesgerichts übernommen, wonach
der durch einen externen Anwalt vertretene obsiegende Versicherungsträger
Anspruch auf eine Parteientschädigung habe. Andererseits habe sich die
Beschwerdegegnerin hauptsächlich auf Versicherungsmissbrauch berufen und nicht
auf die von der Vorinstanz (in den Augen des Beschwerdeführers zu Unrecht)
herangezogene Begründung. Unter diesen Umständen verstosse die Auferlegung der
Parteikosten bereits im Grundsatz gegen Art. 107 ZPO.
6.4.1. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten (d.h. Gerichtskosten
und Parteientschädigung; Art. 95 Abs. 1 ZPO) der unterliegenden Partei
auferlegt. Art. 107 ZPO sieht für verschiedene typisierte Fälle vor, dass das
Gericht von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die
Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann (BGE 139 III 358 E. 3 S. 360 mit
Hinweis). Dies ist namentlich der Fall, wenn besondere Umstände eine Verteilung
nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen (Art. 107 Abs. 1
lit. f ZPO). Das Gesetz räumt dem Gericht den Spielraum ein, auf
Billigkeitserwägungen zurückzugreifen, wenn im Einzelfall die Belastung der
unterlegenen Partei mit Prozesskosten als ungerecht erscheint. Als Beispiele
für derartige besondere Umstände werden ein sehr ungleiches finanzielles
Kräfteverhältnis zwischen den Parteien (vgl. die Anfechtung eines
Generalversammlungsbeschlusses durch einen Aktionär, wie sie in aArt. 706a Abs.
3 OR geregelt war) aufgeführt sowie das Verhalten der obsiegenden Partei, das
entweder zur Klageerhebung Anlass bot oder zusätzlichen ungerechtfertigten
Verfahrensaufwand verursachte (BGE 139 III 33 E. 4.2 S. 35 mit Hinweisen). Nach
seinem klaren Wortlaut ist Art. 107 ZPO eine "Kann"-Bestimmung. Das Gericht
verfügt im Anwendungsbereich dieser Norm mithin nicht nur über Ermessen, wie es
die Kosten verteilen will, sondern zunächst und insbesondere bei der Frage, ob
es überhaupt von den allgemeinen Verteilungsgrundsätzen nach Art. 106 ZPO
abweichen will (BGE 139 III 358 E. 3 S. 360).
6.4.2. Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt
dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos
von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn
sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine
Rolle spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen
hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in
Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in
stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 138 III 669 E. 3.1 S. 671; 135 III 121
E. 2 S. 123 f.).
6.4.3. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, er hätte anders prozessiert,
wenn er gewusst hätte, dass ihm eine Parteientschädigung an die Gegenpartei
auferlegt werden könnte. Daher kann er aus einer früheren, nicht mit der
bundesgerichtlichen übereinstimmenden Praxis von vornherein nichts zu seinen
Gunsten ableiten. Dass die Beschwerdegegnerin vor Vorinstanz mit dem Argument
des Versicherungsmissbrauchs nicht durchgekommen ist, bedeutet nicht zwingend,
dass eine vom Mass des Obsiegens abweichende Kostenverteilung hätte greifen
müssen, zumal der Vater des Beschwerdeführers anerkannt hat, er habe einen zu
hohen Lohn angegeben, um in den Genuss höherer Versicherungsleistungen zu
gelangen - so dass sich offensichtlich die Frage nach einem
Versicherungsmissbrauch stellte.
6.4.4. Es verletzt im Grundsatz kein Bundesrecht, wenn die Vorinstanz der
Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zuspricht. Auf die Frage, ob die
Parteientschädigung in der Höhe richtig festgesetzt wurde (insbesondere auf den
Einwand, die Kostenkürzung sei angesichts des notwendigen Aufwands nicht
hinreichend gewesen), ist nicht einzugehen, auch nicht in Bezug auf das vom
Beschwerdeführer geltend gemachte wirtschaftliche Gefälle zwischen den Parteien
und den Einwand, die Kosten dürften nicht prohibitiv wirken. Denn die
Vorinstanz wird über die Höhe der Parteientschädigung nach Gewährung des
rechtlichen Gehörs zur Schlussabrechnung neu entscheiden müssen.
7.
Damit ist die Beschwerde bezüglich der Parteientschädigung im kantonalen
Verfahren teilweise gutzuheissen und die Sache insoweit zu neuer Entscheidung
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen,
soweit darauf einzutreten ist. Der Beschwerdeführer obsiegt nur in einem
untergeordneten Punkt und auch in diesem Punkt nur teilweise. Es erscheint
daher gerechtfertigt, ihn die vollen Kosten- und Entschädigungsfolgen tragen zu
lassen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, Dispositivziffer 3 des
angefochtenen Urteils aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung über die
Parteientschädigung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die
Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 4'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft,
Abteilung Sozialversicherungsrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Juni 2016
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Luczak
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