I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.406/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
4A_406/2015
Urteil vom 11. Juli 2016
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterin Klett, Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterinnen Hohl, Niquille,
Gerichtsschreiber Kölz.
Verfahrensbeteiligte
A.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Tom Frey,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwälte
Dr. Markus Frick und Kim N. Leuch,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
vorsorgliche Massnahmen, Ordnungsbusse,
Beschwerde gegen den Entscheid des Handelsgerichts
des Kantons Aargau, 2. Kammer, vom 19. Juni 2015.
Sachverhalt:
A.
Am 18. März 2015 machte die B.________ AG (Beschwerdegegnerin) beim
Handelsgericht des Kantons Aargau ein Begehren um Erlass eines vorsorglichen
Verbots gegen die A.________ AG (Beschwerdeführerin) anhängig mit Antrag auf
superprovisorische Anordnung. Sie machte zusammengefasst geltend, die
A.________ AG trete unter einem Bildzeichen mit überlappenden, abgerundeten
Dreiecken auf, das beinahe identisch mit ihren eigenen Marken sei. Das
beantragte Verbot begründete die B.________ AG mit ihren marken- und
wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen.
Am 19. März 2015 erliess der Vizepräsident des Handelsgerichts die folgende
Verfügung:
"1. Der Einzelrichter des Handelsgerichts ist zuständig.
2. Die Streitsache ist im summarischen Verfahren zu behandeln.
3.
3.1 In Gutheissung des Gesuchs um Erlass superprovisorischer Massnahmen [...]
wird der Gesuchsgegnerin unter Androhung der Bestrafung der verantwortlichen
Organe im Widerhandlungsfall nach Art. 292 StGB sowie der Ordnungsbusse in der
Höhe von Fr. 1'000.-- für jeden Tag der Nichterfüllung mit sofortiger Wirkung
vorsorglich verboten, in der Schweiz das folgende Bildzeichen im geschäftlichen
Verkehr betreffend die Erbringung und/oder Anpreisung von Dienstleistungen in
den Bereichen Konsumkredite, Finanzanlagen, Online-Kreditplattformen, Vergabe
von Krediten, Kreditvermittlung, einschliesslich Werbung, Korrespondenz und
Internet sowie insbesondere auf ihrer Webseite unter der URL www.________.com,
zu verwenden:
[Bild]
[...]"
In der Folge leistete die B.________ AG die gemäss Art. 264 Abs. 1 ZPO
angeordnete Sicherheit von Fr. 50'000.-- und den verlangten Kostenvorschuss von
Fr. 8'000.--.
Nach Eingang der Gesuchsantwort sowie von Replik, Duplik und zwei weiteren
unaufgeforderten Eingaben der Parteien sprach der Vizepräsident mit Entscheid
vom 19. Juni 2015 ein mit der superprovisorischen Massnahme identisches
vorsorgliches Verbot aus (Dispositiv-Ziffer 1.1) und setzte der B.________ AG
Frist zur Klageanhebung im ordentlichen Verfahren an (Dispositiv-Ziffer 2).
Ferner auferlegte er der A.________ AG eine Ordnungsbusse von Fr. 48'000.--
(Dispositiv-Ziffer 4) "aufgrund festgestellter Nichterfüllung des gerichtlichen
Verbots während 48 Tagen". Schliesslich auferlegte er die Gerichtskosten in der
Höhe von Fr. 500.-- "für das Vollstreckungsverfahren" der A.________ AG
(Dispositiv-Ziffer 5.2) und verpflichtete diese zu einer Parteientschädigung an
die B.________ AG im gleichen Betrag (Dispositiv-Ziffer 6.2).
B.
Die A.________ AG verlangt mit Beschwerde an das Bundesgericht,
Dispositiv-Ziffer 4 des Entscheids des Handelsgerichts sei aufzuheben, unter
Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für das vorinstanzliche
Verfahren zulasten der B.________ AG. Eventualiter sei die Streitsache zur
Abklärung und Feststellung der fehlenden Tatsachen an die Vorinstanz
zurückzuweisen; subeventualiter sei sie (die A.________ AG) zu einer
reduzierten Ordnungsbusse von höchstens Fr. 400.-- bzw. Fr. 4'800.-- zu
verurteilen.
Die B.________ AG erklärte, nachdem die "vorinstanzliche markenrechtliche
Auseinandersetzung" zwischen den Parteien durch Verzichtserklärung der
A.________ AG "umfassend beigelegt" worden sei, verzichte sie auf eine
Teilnahme am Beschwerdeverfahren, womit ihr unabhängig von dessen Ausgang keine
Gerichts- oder Parteikosten auferlegt werden dürften. Die Vorinstanz äusserte
sich zur Beschwerde, ohne einen Antrag zu formulieren.
Erwägungen:
1.
1.1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein
Rechtsmittel zulässig ist (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 139 III 133 E. 1 mit
weiteren Hinweisen).
1.2. Die Beschwerdeführerin erklärt, sie reiche ihre Beschwerde "sowohl als
Beschwerde in Zivil- als auch in Strafsachen" ein. Tatsächlich unterliegt der
angefochtene Entscheid der Beschwerde in Zivilsachen (siehe Art. 72 Abs. 1 und
Abs. 2 lit. b Ziff. 1 BGG; vgl. zu letztgenannter Bestimmung CORBOZ, in:
Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, N. 34 zu Art. 72 BGG).
1.3. Das Handelsgericht ist eine einzige kantonale Instanz im Sinne von Art. 74
Abs. 2 lit. b und Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG. Gegen seine Entscheide steht daher
die Beschwerde in Zivilsachen unabhängig vom Streitwert offen (BGE 138 III 799
E. 1.1, 2 E. 1.2.2).
1.4. Die Beschwerdeführerin lässt den Entscheid vom 19. Juni 2015 hinsichtlich
des vorsorglichen Verbots (Dispositiv-Ziffer 1.1) unangefochten und richtet
ihre Beschwerde ausschliesslich gegen die mit der Zuwiderhandlung gegen die
Verfügung vom 19. März 2015 begründete Ordnungsbusse (Dispositiv-Ziffer 4)
sowie deren Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dispositiv-Ziffern 5.2 und 6.2).
Ob die in einem hängigen Verfahren auf Art. 343 Abs. 1 lit. b oder c ZPO
gestützte Ausfällung einer Ordnungsbusse einen Vor- und Zwischenentscheid im
Sinne von Art. 93 BGG darstellt, muss an dieser Stelle nicht entschieden
werden, zumal einerseits die Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
erfüllt wären (vgl. für eine Ordnungsbusse gemäss Art. 128 ZPO Urteil 4A_510/
2014 vom 23. Juni 2015 E. 2.2.3, nicht publ. in: BGE 141 III 265), andererseits
aber das kantonale Verfahren nach Angabe der Beschwerdegegnerin beendet ist und
das Eintreten daher alternativ auch mit Art. 93 Abs. 3 BGG begründet werden
könnte (siehe SPÜHLER/AEMISEGGER, in: Bundesgerichtsgesetz, Praxiskommentar, 2.
Aufl. 2013, N. 40 zu Art. 93 BGG).
Im Gegensatz zum verfügten vorsorglichen Verbot ist die Anordnung der
Ordnungsbusse als solche nicht vorläufig und stellt daher keinen Entscheid über
eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 98 BGG dar (vgl. zum
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht Urteile 5A_360/2010 vom 12. Juli 2010 E.
1.2, nicht publ. in: BGE 136 III 379; 5A_515/2009 vom 5. November 2009 E. 1.2,
nicht publ. in: BGE 135 III 663; je mit weiteren Hinweisen).
1.5. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist - unter
Vorbehalt zulässiger und hinlänglich begründeter Rügen (siehe Erwägung 2) - auf
die Beschwerde einzutreten.
2.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die
Feststellungen über den streitgegenständlichen Lebenssachverhalt als auch jene
über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die
Feststellungen über den Prozesssachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit
Hinweisen). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen
oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
"Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2
S. 117; 135 III 397 E. 1.5). Die Beweiswürdigung ist nicht schon dann
willkürlich, wenn sie nicht mit der Darstellung der beschwerdeführenden Partei
übereinstimmt, sondern bloss, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist (BGE 140
III 264 E. 2.3 S. 266; 135 II 356 E. 4.2.1; 129 I 8 E. 2.1). Entsprechende
Rügen sind überdies bloss zulässig, wenn die Behebung des Mangels für den
Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue
Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der
Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will,
muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt
sein sollen (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18 mit Hinweisen). Hinsichtlich der
Kritik einer offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung gilt das
strenge Rügeprinzip von Art. 106 Abs. 2 BGG (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit
Hinweisen). Soweit die Partei den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit
Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und
taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht
hat (BGE 140 III 86 E. 2 S. 90; Urteile 4A_275/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 2,
nicht publ. in: BGE 137 III 539; 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht
publ. in: BGE 134 III 570). Genügt die Kritik an den tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz diesen Anforderungen nicht, können Vorbringen mit
Bezug auf einen Sachverhalt, der vom angefochtenen Entscheid abweicht, nicht
berücksichtigt werden (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18; 133 II 249 E. 1.4.3).
Diese Grundsätze beachtet die Beschwerdeführerin nicht durchgehend. So stellt
sie in der Beschwerde den Sachverhalt aus eigener Sicht dar und erweitert bei
der Begründung der einzelnen Rügen teilweise die dem angefochtenen Entscheid
zugrundeliegenden Feststellungen. Darauf kann nicht abgestellt werden, soweit
die Beschwerdeführerin keine substanziierten Sachverhaltsrügen im soeben
beschriebenen Sinn erhebt.
3.
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Ordnungsbusse, die ihr die
Vorinstanz für die Nichtbeachtung des mit Verfügung vom 19. März 2015
ausgesprochenen superprovisorischen Verbots gestützt auf Art. 343 Abs. 1 lit. c
ZPO auferlegt hat.
Die Vollstreckung von Entscheiden, die nicht eine Geldzahlung oder eine
Sicherheitsleistung zum Gegenstand haben, richtet sich nach den Artikeln
335-346 ZPO (siehe Art. 335 Abs. 1 und 2 ZPO). Lautet der Entscheid auf eine
Verpflichtung zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden, so kann das
Vollstreckungsgericht gemäss Art. 343 Abs. 1 ZPO anordnen: a. eine Strafdrohung
nach Artikel 292 StGB; b. eine Ordnungsbusse bis zu 5000 Franken; c. eine
Ordnungsbusse bis zu 1000 Franken für jeden Tag der Nichterfüllung; d. eine
Zwangsmassnahme wie Wegnahme einer beweglichen Sache oder Räumung eines
Grundstückes; oder e. eine Ersatzvornahme.
Hat bereits das urteilende Gericht konkrete Vollstreckungsmassnahmen angeordnet
(Art. 236 Abs. 3 ZPO), so kann der Entscheid direkt vollstreckt werden (Art.
337 Abs. 1 ZPO). Kann nicht direkt vollstreckt werden, so ist beim
Vollstreckungsgericht ein Vollstreckungsgesuch einzureichen (Art. 338 Abs. 1
ZPO). Im Bereich des vorsorglichen Rechtsschutzes ist Art. 267 ZPO zu beachten,
gemäss dem das Gericht, das die vorsorgliche Massnahme anordnet, auch die
erforderlichen Vollstreckungsmassnahmen trifft.
Aus der Natur der Sache folgt, dass die sogenannten indirekten Zwangsmassnahmen
gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. a-c ZPO (Strafe wegen Ungehorsams gegen amtliche
Verfügungen sowie Ordnungsbusse) der verpflichteten Partei in einem ersten
Schritt anzudrohen und - im Fall der Nichterfüllung - in einem zweiten Schritt
aufzuerlegen sind (so etwa JEANDIN, in: CPC, Code de procédure civile commenté,
2011, N. 4 und 10-14 zu Art. 343 ZPO; KELLERHALS, in: Berner Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 4 und 46 zu Art. 343 ZPO;
STAEHELIN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO],
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 22 zu Art. 343
ZPO; ZINSLI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl.
2013, N. 10 und 21a zu Art. 343 ZPO). Die angefochtene Dispositiv-Ziffer 4 hat
diesen zweiten Schritt zum Gegenstand.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt unter dem Titel "Unzureichendes Rechtsbegehren
bezüglich Vollstreckung" einen Verstoss gegen die Dispositionsmaxime (Art. 58
Abs. 1 ZPO) und Art. 236 Abs. 3 ZPO sowie eine Verletzung ihres rechtlichen
Gehörs.
Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz beantragte die Beschwerdegegnerin in
ihrer Replik vom 4. Mai 2015 unter Hinweis auf mehrere Gesuchsbeilagen, in
Vollstreckung von Dispositiv-Ziffer 3.1 der superprovisorischen Verfügung des
Vizepräsidenten vom 19. März 2015 sei der Beschwerdeführerin die angedrohte
Ordnungsbusse von Fr. 1'000.-- für jeden Tag der Nichterfüllung des
vorsorglichen Verbots aufzuerlegen. Dies - so die Vorinstanz - habe die
Beschwerdegegnerin damit begründet, dass die Beschwerdeführerin mit
Marketingmassnahmen in ihren Social Media-Kanälen (Instagram, Facebook,
Twitter) das Verbot missachtet habe. So verwende sie darin das ihr verbotene
Bildzeichen weiterhin, wie Augenscheine am 30. April 2015 und am 3. Mai 2015
zeigen würden. Auch in einem mittlerweile nicht mehr aufrufbaren Youtube-Video
sowie in einem Swiss-Magazin habe die Beschwerdeführerin ihr Dreieckslogo in
Verletzung des gerichtlichen Verbots verwendet. Schliesslich werbe die
Beschwerdeführerin auch gemäss Facebook-Einträgen mit deutlich nach Erlass des
gerichtlichen Verbots aufgenommenen und hochgeladenen Bildern bzw. Fotos, auf
welchen das beanstandete Dreieckslogo enthalten sei.
Ob die Ordnungsbussen nach Art. 343 Abs. 1 lit. b und c ZPO generell nur auf
entsprechenden Antrag der obsiegenden Partei ausgesprochen werden dürfen und
inwieweit in diesem Verfahren der Verhandlungs- und der Dispositionsgrundsatz
(Art. 55 Abs. 1 und 58 Abs. 1 ZPO) Anwendung finden, braucht in diesem
Zusammenhang nicht näher erörtert zu werden. Denn jedenfalls verletzte die
Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie in den zitierten Ausführungen der
Beschwerdegegnerin einen hinreichenden "Vollstreckungsantrag" erblickte und
unter Berücksichtigung des Standpunkts der Beschwerdeführerin die Ordnungsbusse
verhängte. Die Beschwerde geht fehl, wenn darin ausgeführt wird, aus dem
Rechtsbegehren der Beschwerdegegnerin erschliesse sich weder ein bestimmter
Betrag oder Mindestbetrag noch die Anzahl Tagessätze der Ordnungsbusse, kann
den Ausführungen der Beschwerdeführerin doch jedenfalls dem Sinn nach ohne
Weiteres der Antrag entnommen werden, die Ordnungsbusse sei seit Anordnung des
Verbots am 19. März 2015 für jeden Tag in der maximalen Höhe auszufällen. Damit
sind die von der Beschwerdeführerin gerügten Rechtsverletzungen nicht gegeben,
und auch die Gehörsrüge erweist sich als unberechtigt (siehe auch Erwägung
5.5).
5.
Sodann macht die Beschwerdeführerin geltend, sie habe dem superprovisorischen
Verbot in der Verfügung vom 19. März 2015 nicht zuwidergehandelt, und die
Auferlegung einer Ordnungsbusse verstosse aus diesem Grund gegen Art. 343 Abs.
1 lit. c ZPO.
5.1. Die Vorinstanz begründete den Vorwurf der Nichterfüllung des gerichtlichen
Verbots wie folgt: Aus der Gesuchsbeilage 43, S. 1, ergebe sich, dass auf dem
Instagram-Account der Beschwerdeführerin am 3. Mai 2015 das beanstandete
Dreieckslogo aufgeführt gewesen sei. Diese Werbung auf einem Social Media-Kanal
stelle eine Verwendung des Zeichens im geschäftlichen Verkehr dar. Eine
erstmalige Verletzung des superprovisorischen Verbots sei demnach am 3. Mai
2015 nachgewiesen. Aus der Gesuchsbeilage 64 gehe weiter hervor, dass dieser
Eintrag auf Instagram auch am 4. Juni 2015 noch bestanden und die Verletzung
bis mindestens zu diesem Datum angehalten habe. Schliesslich ergebe sich aus
der Gesuchsbeilage 62, S. 3, dass am 29. Mai 2015 auf dem Facebook-Profil der
Beschwerdeführerin ein Foto eines Rennfahrers des von ihr gesponserten Teams
einer deutschen Autorennserie veröffentlicht worden sei. Auf dem Overall des
Fahrers sei das beanstandete Dreieckslogo ebenfalls abgebildet. Dieses Foto sei
im Entscheidzeitpunkt noch auf Facebook abrufbar. Auch diese Verwendung durch
die Beschwerdeführerin sei "im geschäftlichen Verkehr" erfolgt,
"einschliesslich Werbung". Die Vorinstanz schloss, es sei vom 3. Mai 2015 an
eine andauernde Verletzung bis im Entscheidzeitpunkt nachgewiesen, was einer
Dauer von 48 Tagen entspreche.
5.2. Welches Verhalten der unterlegenen Partei eine Ordnungsbusse nach Art. 343
Abs. 1 lit. b und c ZPO nach sich ziehen kann, ergibt sich aus dem zu
vollstreckenden Entscheid. Gebüsst werden kann, wer der im Entscheiddispositiv
enthaltenen Anordnung nicht nachkommt, d.h. ihr zuwiderhandelt. Die
Ordnungsbusse für jeden Tag der Nichterfüllung gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. c
ZPO (sogenannte Tagesbusse) ist in erster Linie auf die Vollstreckung von
Entscheiden zugeschnitten, die einen positiven Leistungsbefehl enthalten, da
die unterlegene Partei durch die sich sonst kumulierenden Beträge dazu
angehalten werden kann, diesem rasch nachzukommen (vgl. Urteil 4A_506/2014 /
4A_524/2014 vom 3. Juli 2014 E. 11 mit Hinweis auf die
Gesetzgebungsmaterialien). Die Tagesbusse kann jedoch auch dann angebracht
sein, wenn eine Unterlassungspflicht zu vollstrecken ist, nämlich insbesondere
in Fällen, in denen das angeordnete Verbot zur Konsequenz hat, dass die
unterlegene Partei ein andauerndes rechtswidriges Verhalten einzustellen hat
(siehe KÖLZ, Die Zwangsvollstreckung von Unterlassungspflichten im
schweizerischen Zivilprozessrecht, 2007, S. 65 f. und S. 79; MAISSEN, Die
Zwangsvollstreckung nach Art. 343 ZPO, ZZZ 2010 S. 49).
Bei der Ausfällung der Ordnungsbusse kann die (missachtete) Anordnung des
Gerichts grundsätzlich nicht mehr in Frage gestellt werden, denn im Rahmen der
Vollstreckung sind die Prüfungsbefugnisse bzw. die zulässigen Einwendungen
beschränkt (siehe Art. 341 ZPO). Im Zusammenhang mit vorsorglichen Massnahmen,
namentlich mit superprovisorischen Verboten, ist überdies zu beachten, dass
diese (bis zu ihrer Änderung oder Aufhebung) beachtet werden müssen, auch wenn
sie sich nachträglich als ungerechtfertigt erweisen können. Selbst nach einem
abweichenden Entscheid in der Sache kann für die erfolgte Zuwiderhandlung eine
Ordnungsbusse verhängt werden (siehe betreffend Art. 292 StGB Urteil 1B_250/
2008 vom 13. Mai 2009 E. 6; DIGGELMANN, Strafbestimmungen bei
Unterlassungsbegehren im Immaterialgüterrecht, Schweizerische Mitteilungen über
Immaterialgüterrecht 1992 S. 25 f.; vgl. ferner Kölz, a.a.O., S. 196-199 und S.
288-295).
Die Beschwerdeführerin stellt sich denn auch zu Recht nicht auf den
Standpunkt, das superprovisorische Verbot in der Verfügung vom 19. März 2015
sei zu Unrecht ausgesprochen worden oder hätte nicht mit der Androhung einer
Ordnungsbusse nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO verbunden werden dürfen.
5.3. Die Beschwerdeführerin bringt zunächst grundsätzlich vor, die Formulierung
des Verbots sei sehr offen und stark auslegungsbedürftig und damit nicht
genügend klar. Sie missachte die Regel, dass der Adressat einer Verfügung genau
wissen müsse, "welche Handlung oder Unterlassung exakt verboten" sei. Hätte die
Verfügung stattdessen beispielsweise darauf gelautet, ein bestimmtes Foto von
einer Internetseite zu entfernen, so hätte sie (die Beschwerdeführerin)
bezüglich der von ihr verlangten Verhaltensweise Gewissheit gehabt.
Unterlassungsklagen müssen auf das Verbot eines genau umschriebenen Verhaltens
gerichtet sein. Die verpflichtete Partei soll erfahren, was sie nicht mehr tun
darf, und die Vollstreckungs- oder Strafbehörden müssen wissen, welche
Handlungen sie zu verhindern oder mit Strafe zu belegen haben. Werden diese
Behörden mit der Behauptung angerufen, der Beklagte habe eine ihm untersagte
Handlung trotz des Verbots des Zivilrichters erneut begangen, haben sie einzig
zu prüfen, ob die tatsächliche Voraussetzung erfüllt ist; dagegen haben sie das
Verhalten nicht rechtlich zu qualifizieren (BGE 131 III 70 E. 3.3 S. 73; 84 II
450 E. 6; Urteil 4A_460/2011 vom 20. Dezember 2011 E. 2.1; je mit Hinweisen).
Dieser Grundsatz gilt auch, wenn das Verbot als vorsorgliche Massnahme (Art.
262 lit. a ZPO) und namentlich superprovisorisch ohne Anhörung der Gegenpartei
gemäss Art. 265 Abs. 1 ZPO angeordnet wird. Gerade in letzterem Fall hat das
Gericht besonders auf die Formulierung des Verbots zu achten, zumal die
Gegenpartei keine Gelegenheit hat, sich (vorgängig) dazu zu äussern und den
Entscheid im Rechtsmittelverfahren überprüfen zu lassen (siehe BGE 137 III 417
). Auch das vorsorgliche Verbot muss demnach so formuliert werden, dass keine
materiellrechtlichen Fragen in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden. Zu
diesem Zweck hat der Gesuchsteller seinen Verbotsantrag ganz konkret anhand der
drohenden Verletzung (Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO) zu umschreiben. Ändern sich
die Umstände und fürchtet der Gesuchsteller namentlich, der Beklagte werde die
Verletzungsform ändern, können die vorsorglichen Massnahmen nach Art. 268 Abs.
1 ZPO angepasst werden (siehe HEINRICH, Die Formulierung patentrechtlicher
Unterlassungsbegehren und -urteile, sic! 2006 S. 54).
5.4. Im Einzelnen macht die Beschwerdeführerin geltend, das auf ihrem
Facebook-Profil in der Rubrik "Fotos" gespeicherte Bild der Siegerehrung
anlässlich eines Autorennens in Deutschland falle nicht in den
Anwendungsbereich des superprovisorischen Verbots. Es handle sich
"offensichtlich um ein Erinnerungsfoto, das der Dokumentierung des Rennens
dient und nicht die Erbringung und/oder Anpreisung einer Dienstleistung
bezweckt".
Die Rüge ist begründet: Ob die Veröffentlichung auf Facebook einer einzigen
Foto, die (unter anderem) einen Rennfahrer zeigt, auf dessen Overall sich das
fragliche Bildzeichen befindet, bereits eine relevante unzulässige Verwendung
im geschäftlichen Verkehr im Sinne der Verfügung vom 19. März 2015 und
materiellrechtlich eine Verletzung der marken- und wettbewerbsrechtlichen
Ansprüche der Beschwerdegegnerin darstellt, müsste im zivilrechtlichen
Erkenntnisverfahren beurteilt werden. In der Tat ist die Verfügung vom 19. März
2015 insoweit, also hinsichtlich der sachlichen Reichweite des
superprovisorischen Verbots, nicht scharf abgegrenzt, lässt sich doch der an
Art. 13 Abs. 2 MSchG (SR 232.11) angelehnten Formulierung nicht entnehmen,
welche konkreten Verhaltensweisen im Einzelnen als Nichterfüllung zu gelten
haben und welche nicht (vgl. zum materiellrechtlichen Begriff des Gebrauchs im
Sinne von Art. 13 Abs. 2 lit. c und e MSchG bloss BGE 126 III 322 E. 3a mit
Hinweisen). Jedenfalls erlaubt es der von der Vorinstanz festgestellte, für das
Bundesgericht massgebliche (Erwägung 2) Sachverhalt nicht, den Einwand der
Beschwerdeführerin zuverlässig auszuräumen, es liege keine Zuwiderhandlung vor,
zumal darin etwa weitere Angaben zum Bild (namentlich betreffend Erkennbarkeit
des streitigen Bildzeichens) fehlen und auch nicht festgestellt ist, dass die
Veröffentlichung durch die Beschwerdeführerin selber oder zumindest mit deren
Wissen erfolgt ist. Dass ausnahmslos jede Veröffentlichung des Logos unter dem
Facebook-Profil der Beschwerdeführerin unabhängig vom Kontext untersagt sein
soll, ergibt sich nicht aus dem Wortlaut des Verbots. Insofern bietet die
Verfügung vom 19. März 2015 keine genügende Grundlage für die Verhängung einer
Ordnungsbusse.
Die Ungenauigkeit des Verbots geht in diesem Sinne zu Lasten der
Beschwerdegegnerin, die es als Klägerin nach dem Dispositionsgrundsatz (Art. 58
Abs. 1 ZPO) in der Hand gehabt hätte, durch einen entsprechenden Antrag eine
konkretere, nicht auslegungsbedürftige Anordnung zu erwirken, während die
Beschwerdeführerin auf die Formulierung keinen Einfluss nehmen konnte (siehe
Erwägung 5.3). Die Vorinstanz verkennt die entsprechende Rechtslage, wenn sie
der Beschwerdeführerin in diesem Punkt eine Zuwiderhandlung gegen die Verfügung
vom 19. März 2015 vorwirft. Der angefochtene Entscheid erweist sich in diesem
Punkt als bundesrechtswidrig, ohne dass über die diesbezüglichen
Sachverhaltsrügen respektive -ergänzungen der Beschwerdeführerin entschieden
werden könnte und müsste.
5.5. Demgegenüber stellt die von der Vorinstanz ebenfalls beanstandete
Verwendung des Bildzeichens auf dem Instagram-Account der Beschwerdeführerin
ohne Weiteres eine Zuwiderhandlung gegen die Verfügung vom 19. März 2015 dar:
Die Beschwerdeführerin bringt in dieser Hinsicht zunächst vor, beim
streitgegenständlichen Bild, das auf dem Instagram-Account abrufbar gewesen
sei, handle es sich um eine Aufnahme ihrer Internetseite aus der Zeit vor dem
5. März 2015. Die Abbildung habe "als Platzhalterin bis zur Aufschaltung der
Internetseite am 5. März 2015" gedient. Sie dokumentiere die Anfänge der
Beschwerdeführerin und sei vor dem 19. März 2015 auf den Instagram-Account der
Beschwerdeführerin heraufgeladen worden. Wie die Beschwerdeführerin damit den
Vorwurf der Vorinstanz entkräften will, sie habe das Logo auf ihrem
Instagram-Account im geschäftlichen Verkehr verwendet, ist nicht erkennbar. Die
Beschwerdegegnerin brachte zur Begründung ihres Massnahmebegehrens vom 18. März
2015 unter anderem ausdrücklich vor, die Dreiecke stünden "auf Twitter und
Instagram alleine ohne jeglichen Zusatz als Profilbild für 'A.________'". Der
Vizepräsident verwies unter anderem auf die entsprechende Gesuchsbeilage 36,
wenn er in seiner Verfügung vom 19. März 2015 im Rahmen der Hauptsachenprognose
erwog, die Beschwerdeführerin verwende für ihren Marktauftritt das fragliche
Bildzeichen. Unter diesen Umständen war die Beschwerdeführerin gehalten, in
Nachachtung des superprovisorischen Verbots das fragliche Bildzeichen von ihrem
Instagram-Account zu entfernen, ohne dass sie sich dieser Verpflichtung durch
die Behauptung entziehen könnte, ihr Instagram-Account sei kein Verkaufskanal,
und sie habe mit dem gespeichterten Bild weder eine Dienstleistung erbracht
noch eine solche angepriesen (vgl. Erwägung 5.2). Wenn sie auf dem
Instagram-Account stattdessen die Abbildung ihrer angeblich früheren
Internetseite mit dem fraglichen Logo beliess, stellt dies eine Zuwiderhandlung
dar. Dies gilt entgegen der Beschwerdeführerin unabhängig davon, dass das
Ändern des Instagram-Accounts ein aktives Tun dargestellt hätte. Auch ein
solches kann aufgrund einer als Verbot formulierten gerichtlichen Anordnung
geboten sein, sofern sich dies aus den Umständen eindeutig ergibt (vgl. KÖLZ,
a.a.O., S. 228 f.). Dass dies hier der Fall war, sie also aufgrund der
Verfügung vom 19. März 2015 zu aktivem Tun verpflichtet war, scheint im Übrigen
auch die Beschwerdeführerin selber grundsätzlich anzuerkennen. Denn sie führt
in anderem Zusammenhang aus, sie habe "alle notwendigen Schritte für die
Umsetzung des superprovisorischen Verbots umgehend vorgenommen", verweist auf
"weitgehende und viel aufwändigere Massnahmen", die sie ergriffen habe, "wie
den Marktauftritt anzupassen [...], das Dreieckslogo auf der Internetseite mit
einem schwarzen Balken zu überdecken [...], das Einstellen und Ändern von
geplanten Werbekampagnen in Zeitungen und online [...]" und macht schliesslich
geltend, sie habe "ihren Auftritt, also das Zeichen [,] unter dem sie auf dem
Markt auftritt, sofort nach Ergehen des superprovisorischen Verbots auch auf
ihrem Instagram-Account (...) angepasst". Wie es sich mit der letztgenannten
Behauptung verhält, kann mangels einer hinreichend begründeten
Sachverhaltsergänzung (siehe Erwägung 2) nicht beurteilt werden.
Damit verbleibt von den Rügen betreffend den Instagram-Account diejenige, die
Vorinstanz habe insofern den Zeitraum der Zuwiderhandlung unrichtig
festgestellt. Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang unter anderem
eine Gehörsverletzung (Art. 53 ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK)
geltend, weil sie mit der angeblichen Verletzungsdauer vom 3. Mai 2015 bis 4.
Juni 2015 erstmals mit Eröffnung des angefochtenen Entscheids konfrontiert
worden sei. Die Rüge geht fehl: Die Beschwerdeführerin konnte im kantonalen
Verfahren zum Begehren der Beschwerdegegnerin um Verhängung einer Ordnungsbusse
(siehe Erwägung 4) Stellung nehmen. Nach der verbindlichen Feststellung der
Vorinstanz ergab sich aus den Beilagen der Beschwerdegegnerin zur Replik, dass
das beanstandete Dreieckslogo am 3. Mai 2015 aufgeführt gewesen sei und dieser
Eintrag auch am 4. Juni 2015 noch bestanden habe (siehe Erwägung 5.1). Die
Beschwerdeführerin hatte damit Gelegenheit und Anlass, sich (auch) dazu zu
äussern, ob und gegebenenfalls wann sie ihren Instagram-Account im
beanstandeten Punkt geändert hat. Eine Gehörsverletzung liegt unter diesen
Umständen nicht vor. Ebensowenig vermag die Beschwerdeführerin die
entsprechende Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz als willkürlich
auszuweisen, wenn sie im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht die
"Korrektheit" der Datenangaben auf den Gesuchsbeilagen bestreitet und meint,
die Vorinstanz hätte richtigerweise lediglich eine Verletzung "von höchstens
zwei Tagen feststellen dürfen" (siehe Erwägung 2). Ferner wird in diesem
Zusammenhang auch keine Verletzung von Art. 55 Abs. 1 und Art. 338 Abs. 2 ZPO
sowie von Art. 8 ZGB dargetan.
6.
Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin die "Auferlegung einer Busse
trotz fehlendem Verschulden" sowie die Höhe der Busse.
6.1. Sie meint zunächst, sie habe nicht schuldhaft gehandelt und sei daher
"nach strafrechtlichen Grundsätzen" freizusprechen.
Ob und inwieweit im Rahmen der Ausfällung der Ordnungsbusse gemäss Art. 343
Abs. 1 lit. b und c ZPO strafrechtliche Grundsätze zu beachten sind, braucht
vorliegend entgegen der Beschwerdeführerin nicht abschliessend beurteilt zu
werden (siehe zur Rechtsnatur der Ordnungsbusse HUBER, Die Vollstreckung von
Urteilen nach der Schweizerischen ZPO, 2016, S. 181-184; JEANDIN, a.a.O., N. 12
f. zu Art. 343 ZPO; JENNY, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Bd.
II, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 15 zu Art. 343 ZPO;
KELLERHALS, a.a.O., N. 40-42 zu Art. 343 ZPO; KÖLZ, a.a.O., S. 78 f.; MAISSEN,
a.a.O., S. 44 f. und 47 f; STAEHELIN, a.a.O., N. 20 f. zu Art. 343 ZPO; ZINSLI,
a.a.O., N. 19 f. zu Art. 343 ZPO). Die Gesetzgebungsmaterialien zu dieser Frage
sind unergiebig (siehe Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, BBl 2006 S. 7385 zu Art. 341 und Bericht zum Vorentwurf
der Expertenkommission, Juni 2003, S. 155 zu Art. 332, in denen die
Ordnungsbusse noch ausschliesslich als Tagesbusse im Sinne des heutigen Art.
343 Abs. 1 lit. c ZPO vorgesehen war). Immerhin wird mit Blick auf die
unterschiedlichen gerichtlichen Verhaltensanordnungen, die damit durchzusetzen
sind (vgl. Erwägung 5.2), deutlich, dass die Ordnungsbusse gemäss Art. 343 Abs.
1 lit. b und c ZPO auch der rückblickenden Ahndung der einmal erfolgten
Zuwiderhandlung dient und ihre Ausfällung in diesem Sinne noch möglich sein
muss, wenn eine nachträgliche Erfüllung nicht in Frage kommt und auch keine
weitere Zuwiderhandlung zu befürchten ist, es also genau betrachtet nichts mehr
zu vollstrecken gibt (siehe REMIEN, Rechtsverwirklichung durch Zwangsgeld,
1992, S. 209-222, unter rechtsvergleichenden Gesichtspunkten). Gerade bei
gerichtlichen Verboten kann der Adressat in der Regel bloss durch das Wissen um
die ansonsten drohende Sanktion dazu motiviert werden, die Anordnung zu
beachten und das verbotene Verhalten zu unterlassen (siehe KÖLZ, a.a.O., S.
85-87; KUMMER, Die Vollstreckung des Unterlassungsurteils durch Strafzwang,
ZStrR 94/1977 S. 385). Andererseits scheint es bereits aufgrund der Funktion
der Ordnungsbusse als Vollstreckungsmassnahme ausgeschlossen, diese ohne jedes
Verschulden auszusprechen, so namentlich, wenn es der unterlegenen Partei gar
nicht möglich war, den Entscheid zu beachten (vgl. zum früheren zürcherischen
Recht Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. Mai 1981 [= ZR 81/1982
Nr. 15 S. 30 f.] E. 3a; REMIEN, a.a.O., S. 258-262).
Jedenfalls trifft im vorliegenden Fall der Vorwurf der Beschwerdeführerin
nicht zu, die Vorinstanz habe ihr (fehlendes) Verschulden nicht berücksichtigt.
Im Gegenteil: Die Vorinstanz erwog ausdrücklich, die Ordnungsbusse könne "bei
fahrlässiger Nichterfüllung verhängt werden", und führte mit Bezug auf den
vorliegenden Fall weiter aus, es wäre für die Beschwerdeführerin ein Leichtes
gewesen, auch von Dritten gepostete Bilder mit dem beanstandeten Dreieckslogo
auf ihren Social Media-Kanälen wieder umgehend zu entfernen. Mit anderen Worten
erblickte sie im Verhalten der Beschwerdeführerin eine zumindest fahrlässige
Zuwiderhandlung gegen die Verfügung vom 19. März 2015.
Diese Würdigung kann die Beschwerdeführerin nicht aus den Angeln heben, wenn
sie argumentiert, sie habe nicht gewusst und nicht damit rechnen müssen, dass
sie mit ihrem von der Vorinstanz beanstandeten Verhalten gegen das
superprovisorische Verbot verstossen habe. Denn angesichts der Formulierung des
Dispositivs sowie der Begründung und mit Blick auf die Prozessgeschichte war
die Verfügung vom 19. März 2015 betreffend den Instagram-Account unzweideutig
(siehe Erwägung 5.5) und der angebliche Irrtum der Beschwerdeführerin somit
jedenfalls vermeidbar.
6.2. Demgegenüber ist die Kritik der Beschwerdeführerin an der Höhe der
ausgesprochenen Ordnungsbusse berechtigt:
Die Vorinstanz verhängte für jeden Tag der von ihr festgestellten
Nichterfüllung eine Ordnungsbusse im - in der Verfügung vom 19. März 2015
genannten - gesetzlichen Höchstbetrag von Fr. 1'000.--. Dabei liess sie
insbesondere das objektive Ausmass der Zuwiderhandlung durch die
Beschwerdeführerin unberücksichtigt. Dies ist mit dem Zweck der Ordnungsbusse
nicht zu vereinbaren. Vielmehr muss diese Sanktion auch in ihrer Höhe durch das
Ziel, dem zu vollstreckenden Urteil Nachachtung zu verschaffen, gerechtfertigt
sein (in diesem Sinne HUBER, a.a.O., S. 190 f.; JEANDIN, a.a.O., N. 13 zu Art.
343 ZPO). Bereits unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit kann es
nicht angehen, jede noch so geringfügige Zuwiderhandlung gegen eine
gerichtliche Verhaltensanweisung schematisch mit dem Höchstbetrag der
angedrohten Ordnungsbusse zu ahnden, so namentlich, wenn die unterlegene Partei
dem Verbot weitgehend nachgelebt und bloss in einem eher untergeordneten Punkt
fahrlässig zuwidergehandelt hat. Nach der Auffassung der Vorinstanz wäre die
Partei in einem solchen Fall gleich zu behandeln, wie wenn sie das Verbot
gänzlich ignoriert und ihr Verhalten überhaupt nicht angepasst hätte. Diese
Auffassung hält vor Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO nicht stand.
7.
Die Beschwerde ist nach dem Gesagten teilweise gutzuheissen. Die
Dispositiv-Ziffern 4, 5.2 und 6.2 des Entscheids des Handelsgerichts sind
aufzuheben. Die Sache ist zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Die Vorinstanz wird für den Zeitraum der Verwendung des
Bildzeichens auf dem Instagram-Account durch die Beschwerdeführerin eine in der
Höhe angemessene Ordnungsbusse festzusetzen haben, gegebenenfalls unter
Anpassung der Kosten- und Entschädigungsfolgen. Im Übrigen ist die Beschwerde
abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Dem Verfahrensausgang entsprechend (siehe Art. 66 Abs. 1 BGG) sind die Kosten
des vorliegenden Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin und der
Beschwerdegegnerin ermessensweise je zur Hälfte aufzuerlegen. Die
Beschwerdegegnerin kann den Kosten- und Entschädigungsfolgen nicht dadurch
entgehen, dass sie sich im bundesgerichtlichen Verfahren eines Antrages enthält
(siehe BGE 123 V 156 E. 3, 159 E. 4 und Urteil 5A_61/2012 vom 23. März 2012 E.
4), nachdem sie mit ihrem dahingehenden Antrag im kantonalen Verfahren die
Ausfällung der angefochtenen Ordnungsbusse veranlasst hat (siehe Erwägung 4).
Da der Beschwerdegegnerin durch das bundesgerichtliche Verfahren kein Aufwand
entstanden ist, hat sie der Beschwerdeführerin dafür eine - dem
Verfahrensausgang entsprechend reduzierte - Parteientschädigung von Fr. 750.--
zu leisten (Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Handelsgerichts
des Kantons Aargau, 2. Kammer, vom 19. Juni 2015, wird bezüglich der
Dispositiv-Ziffern 4, 5.2 und 6.2 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Entschei
dung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde
abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden den Parteien je zur Hälfte
auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 750.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Aargau, 2.
Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Juli 2016
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Kölz
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