I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.373/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
4A_373/2015
Arrêt du 26 janvier 2016
Ire Cour de droit civil
Composition
Mmes les Juges fédérales Kiss, Présidente, Klett et Hohl.
Greffier : M. Piaget.
Participants à la procédure
1. A.________ AG,
2. B.________ SA,
toutes les deux représentées par
Me Michel Bergmann, avocat,
recourantes,
contre
1. C.________, représenté par
Me François Membrez, avocat,
2. D.________, représenté par
Me Jacopo Rivara, avocat,
3. E.________, représenté par
Me Marc Lironi, avocat,
intimés.
Objet
société anonyme, surendettement, responsabilité de l'administrateur et du
réviseur, preuve du dommage, expertise,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre
civile, du 5 juin 2015.
Faits :
A.
A.a. F.________ SA (ci-après: la société), constituée en 1990, avait comme but
toute transaction financière, notamment le prêt, le crédit, le leasing, la
location, l'achat et la vente d'objets mobiliers. Depuis 1996, G.________ en
était l'actionnaire unique.
D.________, qui n'était pas un organe formel de la société, en a toujours été
le gérant effectif; il a été désigné liquidateur de la société, suite à la
dissolution de celle-ci décidée par l'assemblée générale du 3 novembre 2000.
E.________ a été administrateur unique de la société du 1er juillet 1999 au 24
novembre 2000.
C.________ a été nommé en qualité de réviseur de la société du 17 juillet 1999
à mars 2001 (jour de sa démission).
A.b. Au bénéfice d'une limite de crédit de 7'000'000 fr. accordée par
B.________ SA le 10 février 1994, la société, qui s'est engagée à garantir ce
crédit par la cession globale de ses débiteurs (et par l'alimentation de son
compte auprès de B.________ SA), n'a pas respecté son obligation et, depuis le
8 janvier 1998, a fait verser les mensualités dues par ces derniers sur un
compte de chèques postaux dont elle pouvait bénéficier librement.
D.________ a prélevé sur ce compte, entre cette dernière date et le 21 décembre
2000, un montant total supérieur à deux millions. Il a utilisé ce montant à des
fins autres que celles auxquelles il aurait dû être destiné, notamment en
contrepartie d'un portefeuille de contrats qui s'est par la suite avéré dénué
de toute valeur, pour solder un crédit commercial accordé par une banque à une
société tierce (qu'il gérait avec G.________), pour libérer des cautions ou
désintéresser des créanciers de G.________, et il a prélevé 200'000 fr. pour
lui-même, pour rémunérer ses activités dans d'autres sociétés qu'il gérait.
A.c. La faillite de la société a été prononcée par jugement du Tribunal de
première instance du 28 mai 2002.
Le 17 juin 2004, B.________ SA, créancière principale de la société, a déposé
plainte pénale contre la société et ses organes.
Par arrêt du 17 décembre 2009, la Cour correctionnelle a reconnu que D.________
et G.________ avaient violé l'art. 164 CP (diminution effective de l'actif au
préjudice des créanciers) et les a condamnés, le premier à une peine privative
de liberté et le second à une peine pécuniaire.
A.d. Il a été constaté, sur la base de rapports de la fiduciaire H.________ SA,
que les comptes 1998 de la société présentaient un déficit au bilan de 519'830
fr.09, que, selon un bilan intermédiaire arrêté au 31 mai 1999, la perte au
bilan était de 641'992 fr.89, et qu'au 31 décembre 1999, cette perte s'élevait
à 838'134 fr.04 (arrêt attaqué consid. 5.2 p. 17 s.). Ces chiffres reposent sur
des bilans établis aux valeurs d'exploitation.
Il résulte également de l'état de fait dressé par la cour cantonale que
B.________ SA a pris l'initiative de faire dresser, par I.________ SA, un bilan
intermédiaire (qui lui a été remis le 20 août 2012) à la valeur de liquidation
à la date du 31 mai 1999. Entendu à titre de témoin, J.________,
expert-comptable auprès de la société fiduciaire mandatée (et rémunérée) par
B.________ SA, a confirmé la teneur du rapport qui fait apparaître un
surendettement de l'ordre de 2'340'000 fr. au 31 mai 1999.
Le découvert " résultant de l'état de collocation " s'est élevé à 10'518'095
fr.
B.
B.a. Par action en responsabilité du 15 janvier 2009, B.________ SA (ci-après :
la demanderesse) - en tant que créancière cessionnaire selon l'art. 260 LP de
la société faillie - a actionné en justice D.________, G.________, E.________
et C.________. Elle a conclu à ce qu'ils soient condamnés, conjointement et
solidairement, à lui payer la somme de 2'800'000 fr., avec intérêts à 5% l'an
dès le 18 août 2004, de même qu'au prononcé de la mainlevée de l'opposition que
G.________ avait formée à un commandement de payer qui lui avait été notifié,
avec suite de frais et dépens. La demanderesse explique que la somme de
2'800'000 fr. correspond à trois ponctions effectuées illicitement sur le
compte de la société, soit un montant de 2'100'000 fr. détourné de son CCP, un
autre de 200'000 fr. destiné à G.________ aux fins de désintéresser ses propres
créanciers et un montant de 500'000 fr. destiné à désengager G.________ d'un
cautionnement conclu envers un tiers.
Toujours dans sa demande, la demanderesse a encore conclu, subsidiairement, à
ce qu'il plaise à l'autorité judiciaire d' "acheminer la demanderesse à
rapporter par toutes voies de droit les faits allégués dans les présentes
écritures, notamment par le biais d'une expertise ".
Dans ses " conclusions après enquêtes " du 21 mai 2013, la demanderesse a
repris sa conclusion portant sur le montant de 2'800'000 fr., mais en le
justifiant différemment. Elle s'est alors appuyée sur le surendettement de la
société, et l'omission des administrateurs et de l'organe de révision de faire
l'avis au juge. La demanderesse a précisé que, sa créance ayant été admise pour
un montant de 9 millions à l'état de collocation (le découvert total de la
faillite se montant à 10'518'095 fr.), son dommage était bien supérieur au
montant articulé dans sa demande, mais qu'elle l'a limité pour des questions de
coûts. Elle a également fait valoir que si le bilan avait été déposé suite au
bilan intermédiaire dressé par la fiduciaire H.________ SA à la date du 31 mai
1999, la perte aurait été limitée à 2'340'000 fr. Elle fixe dès lors le dommage
causé à la société à 8'178'095 fr.
G.________ a trouvé un accord avec la demanderesse et la procédure s'est
poursuivie avec les autres défendeurs qui ont chacun conclu principalement au
déboutement de la demanderesse de toutes ses conclusions.
B.b. Par jugement du 28 juin 2013, le Tribunal de première instance de Genève a
donné acte à D.________ de son acquiescement aux conclusions de la
demanderesse, l'a condamné à payer à celle-ci la somme de 2'800'000 fr.,
intérêts en sus; il a débouté la demanderesse de toutes ses autres conclusions
(rejetant ainsi entièrement sa demande dirigée contre E.________ et C.________)
et s'est prononcé sur les frais et dépens.
B.c. La demanderesse a appelé de ce jugement auprès de la Cour de justice du
canton de Genève, concluant à ce que celle-ci condamne E.________ et
C.________, solidairement avec D.________, à lui verser la somme de 2'800'000
fr., intérêts en sus. Elle reprend, à l'identique, le contenu de la conclusion
subsidiaire relative à la preuve prise devant la première instance.
La Cour de justice, par arrêt du 5 juin 2015, a corrigé le jugement entrepris
exclusivement sur un point relatif aux dépens, mais elle l'a entièrement
confirmé sur le fond.
C.
B.________ SA et A.________ AG (qui, par transfert de patrimoine, s'est vu
céder les divisions Retail & Corporate & Wealth management de la première)
exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt
cantonal du 5 juin 2015. Elles concluent chacune à l'annulation du point du
dispositif de la décision cantonale rejetant l'action en responsabilité dirigée
contre E.________ et C.________, à ce que ceux-ci, avec D.________, soient
condamnés conjointement et solidairement à lui verser le montant de 2'800'000
fr., intérêts en sus, et à ce qu'une expertise soit ordonnée, sous suite de
frais et dépens. Dans leur motivation, les recourantes font référence à un
préjudice de 2'800'000 fr., " voire un montant inférieur " (acte de recours ch.
62 p. 34). Elles invoquent la violation des art. 716, 717 al. 1, 725 al. 2, 728
aCO, 729 al. 1 aCO, 729b aCO, 729c CO, 754 CO, 755 CO, ainsi que de l'art. 8
CC, de l'art. 29 Cst., de l'art. 318 CPC, et une application arbitraire (art. 9
Cst.) de l'art. 255 de l'ancienne loi de procédure civile genevoise (aLPC/GE).
E.________ (ci-après: l'administrateur) conclut à ce qu'il soit dit "
liminairement " que B.________ SA ne dispose pas de la qualité pour recourir
contre l'arrêt attaqué, que le recours en matière civile est irrecevable en
tant qu'il concerne B.________ SA, et " principalement ", au rejet du recours
et à la confirmation de l'arrêt entrepris.
C.________ (ci-après: le réviseur) conclut, principalement, à l'irrecevabilité
du recours, subsidiairement, à son rejet, sous suite de frais et dépens.
D.________ n'a pas déposé d'observations.
L'octroi de l'effet suspensif sollicité par les recourantes a été refusé en
tant qu'il concerne l'administrateur et admis en tant qu'il concerne le
réviseur, par ordonnance présidentielle du 27 octobre 2015.
Considérant en droit :
1.
1.1. Le 15 juin 2015, B.________ SA a cédé à A.________ AG les divisions Retail
& Corporate & Wealth management au moyen d'un transfert de patrimoine (art. 69
ss LFus), ce qui n'est pas contesté par les intimés E.________ et C.________
(ci-après: les intimés ou les défendeurs).
A.________ AG (acquéresse) s'est vu céder, par B.________ SA, la faculté de
conduire le procès ( Prozessführungsbefugnis). Elle était déjà titulaire de la
créance litigieuse (comprise dans le transfert à titre universel) et la
substitution de parties s'était déjà opérée de plein droit en vertu du droit
fédéral (cf. art. 17 al. 3 PCF, par renvoi de l'art. 71 LTF; art. 73 de la loi
fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion [RS 221.301]).
A.________ AG (ci-après également, par simplification: la demanderesse ou la
banque) a donc la qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF), ce qui n'est plus
le cas de B.________ SA. Le recours, en tant qu'il est formé par celle-ci, est
irrecevable.
1.2. Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions en paiement à
l'encontre des défendeurs E.________ et C.________ et dirigé contre un arrêt
final (art. 90 LTF) rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par un tribunal
supérieur statuant sur recours (art. 75 LTF) dans une affaire pécuniaire dont
la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF),
le recours de A.________ AG est recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai
(art. 45 al. 1, 48 al. 1 et 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par
la loi.
1.3. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité
précédente (art. 105 al. 1 LTF).
Le Tribunal fédéral ne peut s'écarter des faits ainsi retenus par l'autorité
cantonale que s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui
correspond à la notion d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 137 I 58
consid. 4.1.2; 137 II 353 consid. 5.1) - ou en violation du droit au sens de
l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et si la correction du vice est susceptible
d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).
Lorsque le recourant soutient que les faits ont été constatés de manière
arbitraire, ou que les preuves ont été appréciées de manière insoutenable, il
doit satisfaire au principe d'allégation (art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire
soulever expressément ce grief et exposer celui-ci de façon claire et détaillée
(ATF 135 III 232 consid. 1.2; 133 II 249 consid. 1.4.2). Pour chaque
constatation de fait incriminée, il doit démontrer comment les preuves
administrées auraient dû, selon lui, être correctement appréciées et en quoi
leur appréciation par l'autorité cantonale est insoutenable (arrêt 5A_621/2013
du 20 novembre 2014 consid. 2.1; 5A_129/2007 du 28 juin 2007 consid. 1.4). Le
Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature
appellatoire (cf. ATF 130 I 258 consid. 1.3 p. 261/262; 125 I 492 consid. 1b p.
495).
Le Tribunal fédéral n'intervient du chef de l'art. 9 Cst. que si le juge du
fait n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a
omis sans raisons objectives de tenir compte des preuves pertinentes ou a
effectué, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (
ATF 137 III 226 consid. 4.2; 136 III 552 consid. 4.2).
1.4. Le Tribunal fédéral applique d'office le droit (art. 106 al. 1 LTF) à
l'état de fait constaté dans l'arrêt cantonal (ou à l'état de fait qu'il aura
rectifié ou complété après examen des griefs du recours). Il n'est pas limité
par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par
l'autorité précédente; il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs
que ceux qui ont été articulés ou, à l'inverse, rejeter un recours en procédant
à une substitution de motifs (ATF 135 III 397 consid. 1.4 et l'arrêt cité).
2.
2.1. La cour cantonale évoque quatre comportements (ou omissions) en soi
susceptibles d'engager la responsabilité de l'administrateur et, pour certains
d'entre eux, celle du réviseur. Premièrement, le surendettement de la société
étant manifeste au 31 décembre 1999, l'administrateur et le réviseur auraient
dû en principe aviser le juge (cf. art. 725 al. 2 et 729c CO [qui correspond
matériellement à l'art. 729b aCO]); deuxièmement, l'administrateur et le
réviseur ne se sont pas rendus compte de divers prélèvements indus opérés par
D.________ entre juillet 1999 et 2000 (cf. art. 717 al. 1 CO); troisièmement,
l'administrateur a signé, pour le compte de la société F.________ SA, un
contrat avec K.________ SA, qui s'est révélé totalement contraire aux intérêts
de la société (cf. art. 717 al. 1 CO); quatrièmement, l'administrateur n'a pas
rempli ses fonctions en ne requérant pas les informations qu'il était en droit
d'obtenir et, en conséquence, en ne prenant pas les décisions qui étaient de
son ressort (cf. art. 717 al. 1 CO).
Le raisonnement de la cour cantonale sur l'éventuelle responsabilité des deux
acteurs concernés est toutefois confus, celle-ci étudiant globalement (et non
de manière distincte) ces divers comportements et les conditions de la
responsabilité (en particulier le dommage et la causalité) n'étant pas
examinées successivement de manière rigoureuse.
Force est toutefois de constater que, des quatre comportements évoqués par la
cour cantonale, seule reste litigieuse devant le Tribunal fédéral l'omission
des organes d'effectuer l'avis au juge.
A cet égard, la cour cantonale s'est prononcée comme suit, dans un considérant
qu'elle semble consacrer au principe et à la quotité du dommage (arrêt
entrepris consid. 5.2 p. 17 s.) :
" Le principe du dommage causé à la société ne fait pas de doute. Il n'en va
pas de même de sa quotité, s'agissant de sa mesure au jour présumé auquel
l'annonce au juge du surendettement aurait dû être faite, faute d'un bilan
intermédiaire en valeurs de liquidation à la date du jour en question.
Bien que l'appelante ait limité sa demande à 2'800'000 fr. pour les motifs
qu'elle expose, le dommage total en réalité s'élève à 10'518'095 fr.,
correspondant au découvert ressortant de l'état de collocation. Selon le
rapport de H.________ SA du 10 mai 1999 relatif aux comptes de 1998, ceux-ci
présentaient un déficit au bilan de 519'830 fr. 09. Selon le rapport du même
réviseur du 18 juin 1999 relatif au bilan intermédiaire arrêté au 31 mai 1999,
la perte au bilan s'est accrue de 122'162 fr. 80 durant la période sous revue
pour s'établir à 641'992 fr. 89. Au 31 décembre 1999, la perte au bilan s'est
encore accrue de 318'303 fr.95, de sorte que le déficit total au bilan
s'élevait à 838'134 fr. 04.
Ce montant à lui seul ne permet pas de soutenir que E.________ et C.________
sont responsables de l'accroissement du déficit constaté au jour de la
faillite.
Il appartenait à l'appelante d'apporter la preuve que cet accroissement est
bien la conséquence de l'inaction qu'elle reproche à E.________ et C.________
et le bilan en valeurs de liquidation qu'elle a fait dresser par I.________ SA
à la date du 31 mai 1999 n'est pas pertinent à cet égard. Force est ainsi de
constater qu'elle a échoué dans l'apport de cette preuve.
La cour cantonale semble ainsi considérer que la demanderesse n'a pas apporté
la preuve du lien de causalité (naturelle). Dans le reste du considérant, elle
poursuit toutefois l'examen des conditions de la responsabilité et s'exprime
sur la violation des devoirs de l'administrateur et du réviseur :
Il n'en demeure pas moins que le montant de 838'134 fr. 04 matérialise un
surendettement que l'on doit qualifier de manifeste au regard de la
jurisprudence et de la doctrine (...) et que ce surendettement aurait, ainsi,
sur le principe, dû faire l'objet d'une annonce au juge ".
" C.________ n'a pas pour autant été déraisonnable en ne se substituant pas au
conseil d'administration pour avertir le juge du surendettement manifeste de la
société, ayant estimé d'une part, sur la base de son analyse, que certes la
société était surendettée, mais qu'il n'était pas exclu au vu des montants des
réserves sur débiteurs et provisions qu'une continuation des activités de la
société soit envisageable et d'autre part, convaincu par les explications de
D.________ sur les possibilités de recouvrement de créances existantes et des
mesures qu'il entendait prendre pour les concrétiser.
Ces mesures supposaient toutefois l'écoulement d'un certain temps pour mesurer
leur efficacité. C.________ n'a pas été en mesure de vérifier cette efficacité,
ayant dans l'intervalle démissionné pour les raisons déjà évoquées trois mois à
peine après la remise de son rapport de révision. Ce qui, dans ce contexte,
vaut pour C.________ vaut a fortiori pour E.________, qui avait quant à lui
démissionné le 24 novembre 2000 déjà ".
Ces considérations - visant à " exonérer " les défendeurs de toute
responsabilité en lien avec le surendettement et présentées par la cour
cantonale dans un considérant traitant du dommage (principe et quotité) -
tendent en réalité à déterminer si un devoir a, ou non, été violé par les
organes.
2.2. La recourante considère que la cour cantonale a transgressé le droit
fédéral en écartant la responsabilité de l'administrateur et du réviseur en
rapport avec le surendettement de la société.
Elle estime que ces organes ont violé leur devoir de diligence et qu'ils ont
commis une faute en n'annonçant pas en 1999 le surendettement au juge (art.
716, 717 al. 1, 725 al. 2, 728 aCO, 729 al. 1 aCO, 729b aCO, 729c CO, 754, 755
CO). Elle considère qu'elle a apporté la preuve du dommage de 2'800'000 fr.
qu'elle réclame, le montant du découvert enregistré par la faillie étant de
10'518'095 fr. Elle rappelle en outre qu'elle a toujours conclu expressément, à
titre subsidiaire, à la mise en oeuvre d'une expertise judiciaire et que les
autorités cantonales, en n'ordonnant pas l'administration de cette preuve et en
la déboutant de ses conclusions au motif que le dommage n'était pas établi, ont
violé l'art. 8 CC, l'art. 29 Cst., l'art. 318 CPC et appliqué de manière
arbitraire (art. 9 Cst.) l'art. 255 aLPC.
2.3. Il s'agit donc exclusivement de trancher si les défendeurs ont engagé leur
responsabilité en n'avisant pas le juge du surendettement de la société. Le cas
de l'administrateur sera premièrement examiné (cf. infra consid. 3 et 4), puis
celui du réviseur (cf. infra consid. 5 et 6).
3.
La responsabilité de l'administrateur est engagée aux conditions de l'art. 754
CO. Elle est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales
suivantes: la violation d'un devoir, une faute (intentionnelle ou par
négligence), un dommage et l'existence d'un rapport de causalité (naturelle et
adéquate) entre la violation du devoir et la survenance du dommage. Il
appartient au demandeur à l'action en responsabilité de prouver la réalisation
de ces conditions, qui sont cumulatives (ATF 136 III 148 consid. 2.3 p. 149;
132 III 564 consid. 4.2 p. 572 et les arrêts cités; pour la faute, cf. infra
consid. 3.3).
3.1. En vertu de l'art. 717 al. 1 CO, les membres du conseil d'administration,
de même que les tiers qui s'occupent de la gestion, exercent leurs attributions
avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la
société.
3.1.1. L'exigence de diligence constitue plus qu'un simple devoir: elle établit
la mesure de la diligence requise ( Sorgfaltsmassstab) dans l'exécution
concrète de tous les autres devoirs (ANDREW M. GARBARSKI, La responsabilité
civile et pénale des organes dirigeants de sociétés anonymes, 2006, p. 114 s.,
et les auteurs cités).
Le devoir de diligence a trait à toutes les attributions qui incombent aux
administrateurs de façon intransmissible et inaliénable (cf. en particulier
art. 716a CO; entre autres auteurs: PETER/CAVADINI, in Commentaire romand, Code
des obligations, vol. II, 2008, no 4 ad art. 717 CO). Il en résulte le devoir
du conseil d'administration de suivre avec circonspection l'évolution
financière et économique de la société (ATF 132 III 564 consid. 5.1 p. 572).
3.1.2. S'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est
surendettée, le conseil d'administration doit faire dresser un bilan
intermédiaire dans lequel les biens sont évalués à leur valeur d'exploitation.
S'il en résulte un surendettement, il doit également faire établir un bilan
intermédiaire dans lequel les biens sont évalués à leur valeur de liquidation
(art. 725 al. 2 in initio CO; PETER/CAVADINI, op. cit., no 37 ad art. 725 CO).
S'il ressort du bilan dressé en application de l'art. 725 al. 2 CO que les
dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur
valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le
conseil d'administration est nécessairement tenu, en vertu de l'art. 725 al. 2
CO, d'en aviser le juge, à moins que des créanciers n'acceptent la postposition
de leur créance dans la mesure de cette insuffisance de l'actif.
On ne saurait donc nier l'existence d'une violation des devoirs des membres du
conseil d'administration au seul motif que ceux-ci, après avoir constaté un
surendettement à la valeur d'exploitation, ont renoncé à établir le bilan
intermédiaire aux valeurs de liquidation et que l'on ignore donc si, en
fonction de ce bilan, la société était également surendettée. Si le conseil
d'administration ne s'exécute pas (et renonce à établir le second bilan), il
transgresse son devoir de diligence ancré à l'art. 717 al. 1 CO (diligence dans
l'exécution concrète de l'obligation d'aviser le juge). S'il est démontré
ultérieurement (lors de la détermination du dommage dans le cadre d'une action
en dommages-intérêts contre les administrateurs) que la société était
surendettée également selon un bilan établi aux valeurs de liquidation, on
constatera que le conseil d'administration a bien, par son comportement, fait
obstacle à l'avis au juge, et donc transgressé également l'art. 725 al. 2 CO.
3.1.3. Il est toutefois de jurisprudence que le conseil d'administration ne
viole pas ses devoirs en renonçant à l'avis immédiat au juge lorsqu'il existe
des perspectives d'assainissement concrètes, réalisables à court terme, à
l'exclusion d'expectatives exagérées ou irréalistes, ou encore de vagues
espoirs (ATF 132 III 564 consid. 5.1 p. 574; 127 IV 110 consid. 5a p. 113). Les
mesures concrètes doivent alors être prises aussitôt (ATF 132 III 564 consid.
5.1; 116 II 533 consid. 5a p. 541; 108 V 188).
3.1.4. Déterminer l'état financier d'une société à un moment donné, savoir ce
que les administrateurs connaissaient à ce moment et dire quelles étaient les
données disponibles à cette époque pour saisir la situation sont des questions
de fait (ATF 128 III 180 consid. 2e p. 185).
3.2. Il est utile de relever que certaines circonstances, notamment liées au
statut ou à la compétence de l'administrateur, sont impropres à le soustraire à
toute responsabilité (plus précisément, sont impropres à écarter la violation
de ses devoirs).
3.2.1. Ainsi, celui qui se voit proposer une fonction dans une société anonyme
sans être en mesure d'accomplir correctement sa tâche en raison de son état ou
de son manque de connaissances doit y renoncer (en déclinant le mandat) (entre
autres auteurs: BERNARD CORBOZ, in Commentaire romand, Code des obligations,
volume II, 2008, no 19 ad art. 754 CO).
Il en va de même d'un administrateur qui se sent incapable de résister à un
administrateur influent de la société; celui qui se déclare prêt à assumer un
mandat d'administrateur tout en sachant qu'il ne peut pas le remplir
consciencieusement viole en effet son obligation de diligence (ATF 122 III 195
consid. 4a p. 200).
3.2.2. Même si l'administrateur est en réalité un " homme de paille " (ou un
prête-nom) et/ou s'il ne s'occupe pas du tout de sa tâche, il doit assumer la
responsabilité liée à sa charge (entre autres auteurs: CORBOZ, op. cit., no 4
ad art. 754 et les auteurs cités). Il faut ici rappeler que la haute
surveillance des personnes chargées de la gestion relève des attributions
intransmissibles et inaliénables du conseil d'administration (art. 716a ch. 5
CO). Dans le cadre de la haute surveillance, l'administrateur n'a pas seulement
le devoir de participer aux séances du conseil d'administration, mais il est
tenu de s'informer périodiquement de la marche des affaires et de prendre les
mesures adéquates lorsqu'il existe des indices que des irrégularités ont été
commises dans la gestion de la société (arrêt H 337/00 du 7 juin 2001 consid.
3a et les auteurs cités).
Un administrateur ne peut pas non plus s'abriter derrière le fait qu'il s'est
fié aux paroles rassurantes du directeur de la société, s'il devait se rendre
compte que celles-ci l'amenaient à un comportement contraire aux devoirs de sa
charge (ATF 122 III 195 consid. 3 p. 197 ss, qui traite d'un directeur
recherché par la police pour des escroqueries, ce que l'administrateur
soupçonnait).
3.2.3. Quant au fait que l'administrateur n'est pas rémunéré pour son mandat,
il ne permet pas d'écarter sa responsabilité. La gratuité de l'activité de
l'administrateur représente par contre une circonstance qui sera prise en
compte, si la responsabilité est établie, au moment de fixer l'étendue de la
réparation (cf. art. 99 al. 2 et 43 s. CO; ATF 92 II 234 consid. 3d p. 242).
3.3. Comme le rapport juridique entre la société et ses organes s'apparente à
un mandat (ATF 129 III 499 consid. 3 p. 502), la faute se présume en
application de l'art. 97 al. 1 CO (arrêt 4A_467/2010 du 5 janvier 2011 consid.
3.2 et les auteurs cités, publié in JdT 2012 II 123). Il incombe donc aux
organes d'établir les circonstances permettant de démontrer l'absence de faute.
Les organes ne sauraient être exemptés de toute faute s'ils se sont fiés aux
administrateurs actifs dans la gestion (cf. ATF 122 III 195 consid. 3b p. 200),
ou s'ils se bornent à affirmer qu'ils ne disposaient pas des informations
utiles, le devoir des organes consistant précisément à recueillir les
renseignements et, si nécessaire, à s'entourer des conseils d'une personne
qualifiée (cf. CORBOZ, op. cit., no 41 ad art. 754 CO).
3.4. Lorsqu'il s'agit de déterminer le dommage que les administrateurs (art.
754 CO) ont causé à la société en tardant de manière fautive à aviser le juge
(art. 725 al. 2 CO), il y a lieu de comparer, conformément à la théorie de la
différence, le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce
même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit.
3.4.1. Le dommage de la société consiste ainsi dans l'augmentation du découvert
entre le moment où la faillite aurait été prononcée si le défendeur n'avait pas
manqué à ses devoirs et le moment (impliquant une perte supérieure) où la
faillite a effectivement été prononcée. On parle de " dommage de poursuite
d'exploitation " ( Fortführungsschaden) (ATF 136 III 322 consid. 3.2 p. 325;
132 III 342 consid. 2.3.3 p. 348).
Il ne suffit donc pas au demandeur de présenter l'évolution des fonds étrangers
de la société faillie, en particulier en se fondant sur les créances admises à
l'état de collocation (cf. ATF 136 III 322 consid. 3.3 p. 326; 132 III 342
consid. 2.3.3 p. 348; arrêts 4A_505/2007 du 8 février 2008 consid. 4.2.5; 4C.58
/2007 du 25 mai 2007 consid. 4.3 in SJ 2008 I p. 55). L'ensemble des créances
admises à l'état de collocation entré en force peut toutefois constituer un
indice d'une détérioration de la situation, en particulier lorsque le dividende
de faillite est déjà proche de 0% à la première date de comparaison (ATF 136
III 322 consid. 3.3).
3.4.2. Dans le calcul du dommage, seule la valeur de liquidation des biens
entre en ligne de compte, puisque l'ouverture de la faillite entraîne la
dissolution de la société (art. 736 ch. 3 CO) et sa liquidation en conformité
des règles de la faillite (art. 740 al. 5 CO). La valeur de liquidation est
déterminante non seulement pour fixer le montant du découvert à la date où la
faillite a effectivement été prononcée, mais également pour fixer le montant du
découvert à la date où la faillite aurait été prononcée si le défendeur n'avait
pas manqué à ses devoirs. En effet, dans les deux cas, la valeur d'exploitation
n'a plus aucune pertinence dans l'optique de la liquidation de la société (ATF
136 III 322 consid. 3.2.1 p. 325 s.; arrêt 4C.58/2007 déjà cité consid. 2.5).
La détermination de la valeur de liquidation permettra de faire émerger
d'éventuelles réserves latentes, lesquelles ne sont pas prises en compte dans
le calcul de la valeur d'exploitation (arrêt 4A_214/2015 du 8 septembre 2015
consid. 3.2.2 et les auteurs cités).
Concrètement, le dommage peut être établi en comparant le dividende de faillite
effectif avec celui qui aurait pu être obtenu en avisant le juge à temps. Dans
la plupart des cas, les demandeurs sollicitent toutefois des tribunaux de
mandater un expert qui aura pour tâche d'établir les valeurs de liquidation aux
deux moments déterminants (arrêt 4A_214/2015 déjà cité consid. 3.2.3 et les
auteurs cités; cf. encore infra consid. 3.4.3).
Par ce biais, il est alors possible de dire si le dommage total (subi par la
société) est au moins équivalent aux conclusions prises par le demandeur
(arrêts 4A_214/2015 déjà cité consid. 3.2; 4A_478/2008 du 16 décembre 2008
consid. 4.4).
3.4.3. S'agissant de la preuve du dommage par expertise, on rappellera que,
selon l'ancienne loi de procédure civile genevoise, à laquelle était soumise la
procédure de première instance (cf. art. 404 al. 1 CPC), les déclarations
contenues dans une expertise privée sont considérées comme des allégations
d'une partie (sous l'ancienne loi de procédure civile genevoise: arrêts 5A_23/
2008 du 3 octobre 2008 consid. 5.4.2 et les références citées; cf. sous l'angle
de l'art. 168 CPC: arrêt 4A_178/2015 du 11 septembre 2015 consid. 2, destiné à
la publication). Il appartient dès lors à la partie adverse de les contester,
sous peine de voir les faits correspondants considérés comme établis (sous
l'ancien droit genevois: arrêt 4A_58/2008 du 28 avril 2008 consid. 5.3).
S'il est convoqué comme témoin, l'expert privé, qui se prononce sur son
rapport, ne saurait conférer, par ses déclarations orales, une valeur de preuve
aux allégations contenues dans son rapport. On peut toutefois attribuer foi à
une déclaration d'un expert privé qui serait susceptible d'être faite également
par un " témoin lambda " n'ayant aucune connaissances techniques (comptables)
(cf. arrêt 4A_23/2008 déjà cité consid. 5.4.2, où l'expert confirme qu'il a
constaté des traces de rouilles sur la carrosserie de la voiture examinée).
3.5. Pour que la responsabilité soit engagée, il faut encore qu'il existe un
lien de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir et le
dommage survenu.
4.
Il y a donc lieu, à la lumière des considérations qui précèdent, de déterminer
si l'administrateur a engagé sa responsabilité.
4.1. En l'occurrence, la violation de ses devoirs par l'administrateur est
patente. Il résulte en effet des constatations cantonales - qui lient le
Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) - que le surendettement était manifeste
(selon une évaluation des biens à leur valeur d'exploitation) - pendant la
durée du mandat de l'administrateur du 1er juillet 1999 au 24 novembre 2000 -
et que celui-ci n'a pas fait dresser le second bilan (aux valeurs de
liquidation). Il résulte également des constatations cantonales (cf. arrêt
entrepris consid. 5.2 p. 18) que l'administrateur savait que la société était
surendettée, qu'une annonce au juge devait être faite, la cour cantonale
l'ayant toutefois exonéré pour d'autres motifs (cf. infra consid. 4.1.1 à
4.1.3).
Ces constatations suffisent à établir que l'administrateur a violé ses devoirs
pendant la durée de sa fonction. Il n'est à ce stade pas nécessaire de
déterminer à quelle date précise (durant cette période) il a connu (ou devait
connaître) le surendettement. Cette question devra par contre être posée
lorsqu'il s'agira de déterminer le montant du dommage, celui-ci dépendant
évidemment de la date à partir de laquelle l'administrateur a violé ses
obligations.
L'administrateur intimé, en présentant sa version des faits, tente d'expliquer
qu'il a été systématiquement mis à l'écart, voire trompé par les " réels "
administrateurs de la société (soit D.________ et G.________) et qu'on ne
saurait lui reprocher d'avoir violé ses devoirs. On observera d'emblée
l'inconsistance de la position de l'administrateur qui a lui-même reconnu,
selon les constatations cantonales, n'avoir pas rempli ses fonctions
d'administrateur en ne requérant pas les informations qu'il était en droit
d'obtenir à ce titre et, en conséquence, en ne prenant pas les décisions qui
étaient de son ressort (cf. arrêt entrepris consid. 4.1 p. 16). Quoi qu'il en
soit, son argumentation, en tant qu'elle se réfère aux constatations
cantonales, ne respecte pas les exigences strictes des art. 97 al. 1 et 106 al.
2 LTF et elle est irrecevable (cf. supra consid. 1.3). En tant qu'elle vise à
démontrer que c'est à bon droit que la cour cantonale l'a exonéré de toute
responsabilité, elle ne peut être suivie (cf. infra consid. 4.1.1 à 4.1.3).
4.1.1. Premièrement, l'argument selon lequel il " n'était pas exclu au vu des
montants des réserves sur débiteurs ou provisions qu'une continuation des
activités de la société soit envisageable " (arrêt entrepris consid. 5.2 p. 18)
n'autorise pas l'administrateur à renoncer à l'avis immédiat au juge. Il s'agit
en effet d'une hypothèse qui n'est nullement étayée et non de perspectives
d'assainissement concrètes, réalisables à court terme (cf. supra consid. 3.1).
Par cette argumentation, l'administrateur sous-entend par ailleurs que si le
bilan à la valeur de liquidation avait été établi, il n'aurait pas révélé un
surendettement (les réserves étant, selon lui, suffisantes pour équilibrer le
bilan). On ne saurait toutefois, comme on l'a vu ci-dessus (cf. consid. 3.1),
exclure toute violation des devoirs de l'administrateur puisqu'il a omis de
dresser le bilan à la valeur de liquidation (et empêché d'établir l'existence
d'un surendettement). Par son omission, l'administrateur a violé l'art. 717 al.
1 CO et, si un dommage est établi, il aura fait obstacle à l'avis au juge et
donc également transgressé l'art. 725 al. 2 CO.
4.1.2. Deuxièmement, l'administrateur insiste sur le fait qu'il a été convaincu
par les explications de D.________ sur les possibilités de recouvrement des
créances existantes et sur les mesures qu'il entendait prendre pour les
concrétiser, argument que la cour cantonale a fait sien. Il ne résulte
toutefois pas des constatations cantonales qu'une solution concrète aurait été
présentée par D.________ et l'on ignore même les explications qui auraient
prétendument été données par celui-ci.
L'administrateur, qui exerce la haute surveillance sur les personnes chargées
de la gestion (art. 716a al. 1 CO), était tenu de contrôler les affirmations ou
les promesses de D.________, celui-ci n'étant d'ailleurs même pas un organe
formel de la société, et il ne saurait s'exonérer de sa responsabilité
simplement en alléguant, de manière générale, ne pas connaître la situation
financière de la société (cf. supra consid. 3.2).
4.1.3. Troisièmement, la cour cantonale semble accorder un poids particulier au
fait que l'administrateur a démissionné le 24 novembre 2000 déjà.
L'argument ne convainc toutefois pas. Pour l'administrateur, le surendettement
(à la valeur d'exploitation) était manifeste (cf. supra consid. 4.1), et il
devait entreprendre les démarches prévues par la loi. Sa démission, intervenue
ultérieurement, ne saurait ainsi l'exonérer de toute responsabilité. A suivre
le raisonnement de la cour cantonale, il suffirait à un administrateur de
démissionner pour échapper à toute responsabilité, alors même que, durant son
mandat, l'organe concerné connaissait le surendettement de la société et avait
le temps de procéder à l'avis au juge, ce qui aurait pour conséquence (non
souhaitable) de réduire à néant la protection que le législateur entendait
accorder aux créanciers par l'art. 725 al. 2 CO (sur le constat, cf. décision
de l'Obergericht de Zurich du 3 juillet 2008 consid. 4 publié in BlSchK 2009 p.
148 et les auteurs cités).
A cet égard, on peut d'ailleurs rappeler que l'administrateur a lui-même
reconnu n'avoir pas rempli ses fonctions d'administrateur en ne requérant pas
les informations qu'il était en droit d'obtenir à ce titre et, en conséquence,
en ne prenant pas les décisions qui étaient de son ressort (cf. arrêt entrepris
consid. 4.1 p. 16).
C'est à tort que l'autorité précédente estime que les " mesures " proposées par
D.________ " supposaient toutefois l'écoulement d'un certain temps pour mesurer
(sic) leur efficacité ". Le système mis sur pied par le législateur (l'avis au
juge) ne tend pas à donner aux organes le temps nécessaire pour évaluer si les
mesures envisagées par la société permettent effectivement de conduire à un
assainissement. L'avis au juge ne peut être différé que s'il est constaté qu'il
existe des perspectives d'assainissement concrètes, réalisables à court terme,
et que les mesures concrètes correspondantes sont aussitôt prises, ce qui n'a
pas été établi en l'espèce.
Le fait que l'administrateur n'était plus en fonction entre le jour de sa
démission et celui où la faillite a été prononcée n'est pas déterminant pour
établir la violation du devoir, mais il devra, le cas échéant, être examiné en
lien avec la causalité (cf. infra consid. 4.3.4, dernier paragraphe).
4.1.4. Enfin, le fait que l'administrateur n'était pas rémunéré n'est ici pas
déterminant. La gratuité de l'activité de l'administrateur est une circonstance
qui est prise en compte au moment de fixer l'étendue de la réparation (cf.
supra consid. 3.2.3).
4.2. S'agissant de la faute, les circonstances mentionnées par l'administrateur
intimé sont impropres à l'écarter. En particulier, il ne saurait se cacher
derrière le comportement des administrateurs actifs dans la gestion ou se
borner à affirmer que la situation de la société " ne semblait pas
irrécupérable ", le devoir des organes consistant précisément à recueillir les
renseignements et, si nécessaire, à s'entourer des conseils d'une personne
qualifiée (cf. supra consid. 3.3).
4.3. En ce qui concerne le dommage subi par la société lésée, il incombait à la
demanderesse de prouver que, si l'administrateur avait fait dresser un bilan
intermédiaire à la valeur de liquidation, celui-ci aurait confirmé le
surendettement et, par là-même, permis d'établir la quotité du dommage causé
par le défaut de l'avis au juge.
La cour cantonale, qui ne distingue pas de manière rigoureuse le dommage du
rapport de causalité, a estimé que la demanderesse n'avait pas apporté la
preuve que l'accroissement du déficit constaté au jour de la faillite était
bien la conséquence de l'inaction qu'elle reproche aux organes. Elle souligne
que le bilan en valeurs de liquidation que la demanderesse a fait dresser par
I.________ SA (le 31 mai 1999) " n'est pas pertinent à cet égard " (arrêt
attaqué consid. 5.2 p. 18).
4.3.1. On peut tout d'abord observer que, dans la motivation de son recours en
matière civile, la demanderesse explique qu'elle doit apporter la preuve que
les défendeurs ont causé un préjudice s'élevant à 2'800'000 fr., " voire un
montant inférieur " (acte de recours ch. 62 p. 34).
On peut donc se demander si, sur la base de cette formulation pour le moins
ambiguë, la Cour de céans peut vraiment discerner ce qui est litigieux devant
elle (cf. art. 42 al. 1 et 107 al. 1 LTF).
Il n'y a toutefois pas lieu d'approfondir cette question, la preuve du dommage
n'ayant quoi qu'il en soit pas été fournie par la demanderesse.
4.3.2. Il résulte des considérations qui précèdent (cf. supra consid 3.4.3) que
l'expertise privée de I.________ SA ne vaut pas expertise judiciaire et que les
déclarations qu'elle contient doivent être considérées comme des allégations de
la demanderesse.
En l'espèce, les défendeurs ont valablement contesté les allégations de la
demanderesse contenues dans l'expertise privée (cf. supra consid. 3.4.3). En
effet, la demanderesse s'est appuyée sur l'expertise privée de I.________ SA
(rapport remis à la banque demanderesse le 20 août 2012) pour la première fois
dans ses conclusions après enquêtes du 21 mai 2013. Les autres parties n'ont
pas pu contester les allégations de la demanderesse découlant de cette
expertise devant la première instance, puisqu'elles ont déposé leurs propres
conclusions après enquêtes à la même date. Elles ont par contre contesté ces
faits dès qu'elles ont pu le faire, en l'occurrence, dans la procédure d'appel,
dans leur mémoire de réponse.
On ne saurait donc considérer que la demanderesse a apporté, par le biais de
l'expertise privée, la preuve de la quotité du dommage.
Contrairement à ce que suggère la recourante, il n'importe que l'expert,
mandaté et rémunéré par la banque, ait confirmé devant l'autorité judiciaire
les chiffres contenus dans son rapport " sous la foi du serment ". En effet, il
ne s'agit pas ici d'attribuer foi à une déclaration de l'expert qui aurait
également pu être faite par un " témoin lambda ". Reconstituer l'état du
patrimoine d'une société selon sa valeur de liquidation est une question de
fait nécessitant des connaissances spéciales, d'ordre technique (arrêt 4A_214/
2015 déjà cité consid. 3.4.3); l'expert, par sa déclaration devant l'autorité
judiciaire, n'a fait qu'expliquer sa méthode de travail et confirmer le
résultat auquel il est parvenu, suite à des évaluations et des calculs
comptables.
Ainsi, la demanderesse a certes allégué la valeur de liquidation au moment où
l'avis au juge aurait dû être fait, mais elle ne l'a pas prouvée (par une
expertise judiciaire).
En outre, s'il est certain que l'administrateur aurait dû établir un bilan
intermédiaire à la valeur de liquidation, la demanderesse ne fournit aucune
preuve de la date précise à laquelle l'administrateur a engagé sa
responsabilité, mais elle se borne à fixer, de manière globale aussi bien pour
l'administrateur que pour le réviseur, la date du 31 mai 1999, alors même que
les organes concernés n'étaient pas encore entrés en fonction à cette date.
Par ailleurs, la demanderesse n'a pas non plus prouvé l'état du patrimoine de
la société (à sa valeur de liquidation) au jour où la faillite a été prononcée.
A cet égard, la cour cantonale considère que le " dommage total " (qui s'élève
à 10'518'095 fr.) correspond au " découvert ressortant de l'état de collocation
" (arrêt entrepris consid. 5.2 p. 17), ce qui n'est pas suffisant pour apporter
la preuve requise (cf. supra consid. 3.4.1). Il n'y a pas lieu d'examiner cette
question, la demanderesse ne critiquant pas cette constatation conformément aux
exigences des art. 97 al. 1 et 106 al. 2 LTF.
Cela étant, la demanderesse n'a pas apporté la preuve du montant du dommage
allégué (art. 8 CC et art. 42 al. 1 CO). Comme elle n'a pas non plus
entièrement satisfait à son devoir de fournir les éléments utiles à
l'estimation de celui-ci, elle ne peut, à ce stade, bénéficier de la preuve
facilitée prévue par l'art. 42 al. 2 CO.
4.3.3. Revenant à la charge, la demanderesse insiste sur le fait que, tant
devant le Tribunal de première instance que devant la Cour de justice, elle a
conclu à titre subsidiaire à ce qu'une expertise soit ordonnée, dans
l'hypothèse où les juges saisis estimeraient ne pas avoir les compétences
techniques pour apprécier l'expertise privée contenue dans le dossier (mémoire
de recours ch. 69 p. 38 s.). Elle considère que la cour cantonale, en
n'administrant pas la preuve requise (l'expertise) et en la déboutant de ses
conclusions au motif que le dommage n'était pas établi, a violé l'art. 8 CC,
l'art. 29 al. 2 Cst., et appliqué arbitrairement (art. 9 Cst.) l'art. 255 aLPC/
GE. A cet égard, on peut rappeler que, contrairement à ce que semble penser la
recourante (en concluant à ce qu'une expertise soit ordonnée par le Tribunal
fédéral), l'admission de ce moyen ne permettrait pas à la Cour de céans
d'ordonner une expertise, mais seulement de renvoyer la cause à l'autorité
précédente (cf. ATF 129 II 49 consid. 5.1 p. 55).
Comme le relève l'administrateur intimé, si la demanderesse a fait mention
d'une expertise dans une de ses conclusions, le contenu de celle-ci n'est pas
celui qu'elle allègue. Devant les deux instances cantonales, elle a conclu de
manière subsidiaire, et sans faire référence à un point de fait précis, " à ce
qu'il plaise " à l'autorité compétente, d' "acheminer la demanderesse à
rapporter par toutes voies de droit les faits allégués dans les présentes
écritures, notamment par le biais d'une expertise ". Il n'y a toutefois pas
lieu d'examiner si le moyen de preuve a été valablement offert, en première
instance, conformément aux exigences procédurales qui relevaient alors de
l'ancienne procédure cantonale genevoise (arrêt 4A_390/2012 déjà cité consid.
2.5).
En effet, en vertu du principe de la bonne foi applicable en procédure (cf.
art. 52 CPC), l'instance d'appel peut refuser d'administrer un moyen de preuve
régulièrement offert en première instance lorsque la partie a renoncé à son
administration, notamment en ne s'opposant pas à la clôture de la procédure
probatoire (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 p. 376 et les arrêts cités). Selon ce
principe, il appartenait donc à la demanderesse de s'opposer à la clôture de la
procédure probatoire, plutôt que de laisser la procédure suivre son cours et de
revenir à la charge quand elle a réalisé qu'elle n'obtiendrait pas gain de
cause. Certes, il s'agirait en l'espèce d'appliquer l'ancienne loi de procédure
civile genevoise et sur cette base de déterminer si la demanderesse aurait dû
s'opposer à la clôture de l'administration des preuves en première instance.
Cette question n'a toutefois pas à être résolue dès lors que la demanderesse
n'a pas manifesté (au plus tard) son opposition dans la procédure d'appel. A ce
stade, elle s'est en effet limitée à reprendre, sans autre explication, sa
conclusion subsidiaire, pour le moins ambiguë (cf. supra) et on ne saurait en
déduire une quelconque volonté de s'opposer à la clôture de l'administration
des preuves en première instance.
4.3.4. Il résulte des considérations qui précèdent que la demanderesse a échoué
à apporter la preuve du dommage.
Tous les moyens invoqués par la recourante dans ce contexte tombent dès lors à
faux. Quant à la violation de l'art. 318 CPC, la recourante se borne à la
mentionner sans aucune autre explication et le moyen est donc irrecevable (cf.
art. 42 al. 2 LTF).
Le résultat auquel l'instance précédente est arrivée peut donc être confirmé,
par substitution de motifs.
4.4. Il n'y a pas lieu d'examiner la condition du lien de causalité, et plus
particulièrement (selon l'argumentation des intimés), la prétendue existence
d'un acte interruptif ou l'effet sur le cas d'espèce d'une concurrence de
causes partielles.
Il n'est pas non plus nécessaire de se pencher sur les autres violations
invoquées par la recourante (notamment les moyens tirés de la constatation
arbitraire des faits) qui ne sont pas susceptibles d'avoir une incidence sur le
sort de la cause.
5.
La responsabilité du réviseur est engagée aux conditions de l'art. 755 CO. Elle
est subordonnée aux mêmes conditions que celles prévalant pour la
responsabilité de l'administrateur (cf. supra consid. 3).
5.1. Le réviseur assume un devoir de diligence et un devoir de fidélité. Il
doit notamment exécuter avec soin les tâches de révision que la loi (cf.
notamment art. 728 ss CO), les statuts ou l'assemblée générale (cf. art. 731a
CO) lui confient (BERNARD CORBOZ, in Commentaire romand, Code des obligations,
vol. II, 2008, nos 7 s. ad art. 755 CO).
L'art. 729c CO prévoit que si la société est manifestement surendettée et que
le conseil d'administration omet d'en aviser le juge, l'organe de révision
avertit ce dernier. Le surendettement est manifeste lorsqu'il n'est plus
douteux que l'actif ne peut couvrir les engagements et qu'aucune postposition
suffisante n'est accordée (arrêt 6P.180/2000 du 9 mai 2001 consid. 6a et les
références citées).
Il est de jurisprudence que, si des perspectives d'assainissement existent et
que le conseil d'administration exécute des mesures en ce sens, l'organe de
révision qui constate un surendettement manifeste doit s'abstenir d'effectuer
l'avis au juge afin de ne pas réduire à néant les efforts du conseil
d'administration (arrêt 4C.117/1999 du 16 novembre 1999 consid. 1). Si le
surendettement est manifeste, le réviseur ne peut toutefois se contenter de
mesures d'assainissement dont l'existence n'est pas établie (arrêt 4C.243/1998
du 14 décembre 1999 consid. 7c).
Il est utile de relever que le réviseur ne saurait se soustraire à toute
responsabilité (plus précisément, écarter toute violation de ses devoirs) en
argumentant qu'il a certes accepté de jouer un rôle dans une société anonyme,
mais qu'il n'était pas en mesure d'accomplir correctement sa tâche en raison de
son état ou de son manque de connaissance. Dans ces hypothèses, le réviseur
doit alors y renoncer, en déclinant le mandat (entre autres auteurs: CORBOZ,
op. cit., no 19 ad art. 755 CO [sous l'angle de la faute]).
5.2. La faute du réviseur se présume en application de l'art. 97 al. 1 CO et il
incombe à l'organe d'établir les circonstances permettant de démontrer
l'absence de faute (CORBOZ, op. cit., no 20 ad art. 755 CO; cf. infra consid.
3.3).
Le réviseur ne saurait renverser la présomption en invoquant comme excuse le
manque de temps ou de connaissances (CORBOZ, op. cit., no 19 ad art. 755 CO).
5.3. Lorsqu'il s'agit de déterminer le dommage que les réviseurs (art. 755 CO)
ont causé à la société en tardant de manière fautive à aviser le juge (art.
729c CO [qui correspond matériellement à l'art. 729b aCO]), il y a lieu de
comparer, conformément à la théorie de la différence, le montant actuel du
patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement
dommageable ne s'était pas produit (sur l'ensemble de la question cf. supra
consid. 3.4).
5.4. Pour que la responsabilité soit engagée, il faut encore qu'il existe un
lien de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir et le
dommage survenu.
6.
Il s'agit maintenant d'examiner la situation du réviseur, soit de déterminer, à
la lumière des considérations qui précèdent, s'il a engagé sa responsabilité.
6.1. Comme pour l'administrateur, la violation de ses devoirs par le réviseur
est patente. Selon les constatations cantonales, il savait que la société était
manifestement surendettée (cf. arrêt entrepris consid. 5.2 p. 18) et il lui
incombait d'entreprendre les démarches prévues par la loi, soit de mettre le
conseil d'administration en demeure de faire l'avis au juge dans un bref délai
et, en cas d'inexécution, d'en informer directement le juge.
On peut également observer que, selon les constatations cantonales, le réviseur
a violé ses devoirs pendant la durée de sa fonction et qu'il importe peu, à ce
stade, de connaître précisément le moment de la violation.
C'est de manière appellatoire que le réviseur tente de revenir sur les faits
établis par la cour cantonale. La critique qu'il soulève à cet égard est donc
irrecevable.
En tant qu'il soutient que la cour cantonale a appliqué correctement le droit
en l'exonérant de toute responsabilité, son argumentation ne convainc pas.
S'agissant premièrement de l'hypothèse selon laquelle il n'était pas exclu que
les réserves sur débiteurs (notamment) permettent la continuation des activités
de la société, on peut renvoyer mutatis mutandis aux explications données en
lien avec l'administrateur, en soulignant que le réviseur ne saurait se fier à
une hypothèse n'équivalant pas à des perspectives d'assainissement concrètes,
réalisables à court terme et en rappelant qu'aucune mesure allant dans ce sens
n'a été prise par la société (cf. supra consid. 4.1.1).
Deuxièmement, le réviseur ne pouvait, pas plus que l'administrateur, se fier à
des affirmations ou à de simples promesses des administrateurs de la société,
mais il lui incombait de vérifier comment la société entendait concrètement
procéder à son assainissement (cf. 4.1.2).
Troisièmement, l'argument selon lequel le réviseur a démissionné en mars 2001
(soit trois mois à peine après la remise de son rapport de révision) appelle
les mêmes remarques que dans le cas de l'administrateur (cf. supra consid.
4.1.3). Il est donc impropre à l'exonérer de toute responsabilité.
Enfin, c'est à tort que l'autorité précédente estime que les organes devaient
disposer de temps afin d'observer si les mesures étaient susceptibles de
conduire à un assainissement. L'avis au juge (et donc la mise en demeure du
conseil d'administration) ne peut être différé que s'il existe des perspectives
d'assainissement concrètes, réalisables à court terme, ce qui n'a pas été
constaté en l'espèce.
6.2. S'agissant de la faute, les circonstances mentionnées par le réviseur sont
impropres à l'écarter. En particulier, pour démontrer l'absence de faute, il ne
peut se borner à alléguer qu'il " a effectué parfaitement son travail ", que la
situation de la société " ne semblait pas irrécupérable " ou que, vu les
difficultés à obtenir les comptes bouclés nécessaires à la révision des comptes
2000, il a pris la décision de " quitter ses fonctions de réviseur de la
société ".
6.3. En ce qui concerne la quotité du dommage, le réviseur soutient également
que la demanderesse, à défaut d'avoir requis une expertise judiciaire, n'en a
pas apporté la preuve, qu'une estimation du dommage au sens de l'art. 42 al. 2
CO n'est pas envisageable et qu'en application de l'art. 8 CC, la demanderesse
doit supporter l'échec de la preuve.
Or, comme on l'a vu en lien avec l'administrateur, la quotité du dommage n'a
pas été prouvée et on peut renvoyer la demanderesse aux explications données
plus haut à ce sujet (cf. supra consid. 4.3).
Tous les moyens invoqués par la recourante dans ce contexte tombent dès lors à
faux. Quant à la violation de l'art. 318 CPC, la recourante se borne à la
mentionner sans aucune autre explication et le moyen est donc irrecevable (cf.
art. 42 al. 2 LTF).
6.4. Le résultat auquel l'instance précédente est arrivée peut donc être
confirmé, par substitution de motifs.
Il est ainsi superflu d'examiner la condition du lien de causalité, et plus
particulièrement (selon l'argumentation du réviseur), la prétendue existence
d'un acte interruptif ou l'effet sur le cas d'espèce d'une concurrence de
causes partielles.
Il n'est pas non plus nécessaire de se pencher sur les autres violations
invoquées par le recourant (notamment les moyens tirés de la constatation
arbitraire des faits) qui ne sont pas susceptibles d'avoir une incidence sur le
sort de la cause.
7.
Il résulte des considérations qui précèdent que le recours en matière civile,
en tant qu'il a été formé par B.________ SA, est irrecevable et que, en tant
qu'il a été interjeté par A.________ AG, il doit être rejeté dans la mesure où
il est recevable, par substitution de motifs.
Les frais et dépens sont mis solidairement à la charge des recourantes qui
succombent (art. 66 al. 1 et 5 et art. 68 al. 1, 2 et 5 LTF). Il n'y a pas lieu
d'accorder des dépens à D.________ qui n'a pas déposé d'observations.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours, en tant qu'il est formé par B.________ SA, est irrecevable.
2.
Le recours, en tant qu'il est interjeté par A.________ AG, est rejeté dans la
mesure où il est recevable.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 20'000 fr., sont mis solidairement à la charge
des recourantes.
4.
Les recourantes, débitrices solidaires, verseront à chacun des intimés
(E.________ et C.________) une indemnité de 22'000 fr. à titre de dépens.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton
de Genève, Chambre civile.
Lausanne, le 26 janvier 2016
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Kiss
Le Greffier : Piaget
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