I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.314/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
4A_314/2015
Urteil vom 1. Dezember 2015
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Hohl, Niquille,
Gerichtsschreiber Luczak.
Verfahrensbeteiligte
A.________ AG,
vertreten durch Fürsprecher Rolf P. Steinegger,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Vivian Lara Welten,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Versichertes Risiko,
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts
des Kantons Bern, Zivilabteilung, 2. Zivilkammer,
vom 11. Mai 2015.
Sachverhalt:
A.
B.________ (Versicherte, Klägerin; Beschwerdegegnerin) schloss bei der
Versicherung A.________ AG (Versicherung, Beklagte; Beschwerdeführerin) per 14.
Juli 1997 eine Lebensversicherung mit einer Laufzeit von 25 Jahren. Die
Versicherung verpflichtete sich, der Versicherten im Falle einer
Erwerbsunfähigkeit infolge Krankheit oder Unfall während der Vertragsdauer nach
Ablauf der Wartefrist (24 Monate für die Rente, 3 Monate für die
Prämienbefreiung) eine jährliche Rente von Fr. 30'000.-- auszurichten und dabei
auf die Prämien zu verzichten.
B.
Seit dem Jahr 2003 leidet die Versicherte an physischen und psychischen
Erkrankungen und geht keiner Erwerbstätigkeit mehr nach.
B.a. Am 15. Juni 2004 meldete sich die Versicherte bei der zuständigen
IV-Stelle und beantragte eine Rente. Im Rahmen dieses Verfahrens, mit dem sich
auch das Bundesgericht beschäftigte (Urteil des Bundesgerichts 8C_278/2011 vom
26. Juli 2011), wurde ein interdisziplinäres Gutachten (D.________-Gutachten)
in Auftrag gegeben, welches am 12. Mai 2009 erstellt wurde. Das Bundesgericht
erachtete es mit Blick auf die ungeklärten Widersprüche zu einem Kurzgutachten
eines behandelnden Arztes für möglich, dass im Rahmen der einmaligen
Untersuchung zu gutachterlichen Zwecken wesentliche Aspekte unerkannt geblieben
seien, namentlich die in den medizinischen Unterlagen dokumentierte Angst- und
Panikproblematik, die von den D.________-Gutachtern nicht diskutiert werde. Das
Bundesgericht kam zum Schluss, es sei zumindest eine präzisierende
Stellungnahme bei den D.________-Gutachtern einzuholen und bei immer noch nicht
schlüssiger Beweislage ein klärendes gerichtliches Gutachten zu veranlassen.
Daher wies es die Sache an das kantonale Gericht zur weiteren Abklärung zurück
(zit. Urteil 8C_278/2011 E. 5.6 ff.). Dieses Verfahren betreffend die IV-Rente
bildet nicht Gegenstand der hier zu beurteilenden Streitigkeit.
B.b. Zum hier zu behandelnden Streit zwischen den Parteien kam es, als die
Versicherte nach Ablauf der 24-monatigen Wartefrist einen Rentenanspruch gegen
die Versicherung geltend machte. Da diese die Zahlung verweigerte, reichte die
Versicherte nach erteilter Klagebewilligung am 13. April 2011 beim
Regionalgericht Bern-Mittelland Klage ein und verlangte von der Beklagten Fr.
30'000.-- pro Jahr seit dem 16. Juli 2005 nebst Zins auf den verfallenen
Rentenbetreffnissen. Ferner seien die seit diesem Zeitpunkt bezahlten Prämien
samt Zins seit wann rechtens zurückzuerstatten.
Das Regionalgericht gab nach Anhörung der Parteien ein interdisziplinäres
Gutachten bei der Gutachterstelle E.________ (E.________-Gutachten) in Auftrag,
das am 8. April 2013 fertiggestellt wurde. Die Beklagte reichte daraufhin ein
Parteigutachten von Dr. med. F.________ vom 5. Juli 2013 ein. Mit Entscheid vom
28. Januar 2014 verpflichtete das Regionalgericht die Beklagte, der Klägerin
eine Rente von Fr. 30'000.-- pro Jahr seit dem 16. Juli 2005 zu bezahlen, ihr
ab 16. Oktober 2003 die Prämienbefreiung zu gewähren und ihr den seit diesem
Zeitpunkt bezahlten Prämienbetrag von Fr. 6'562.30 zurückzuerstatten, alles
nebst Zins. Die gegen diesen Entscheid erhobene Berufung wies das Obergericht
des Kantons Bern ab und entschied im Wesentlichen wie das Regionalgericht,
wobei es die Zahlungsmodalitäten präzisierte und die Berechnung der
geschuldeten Beträge und der Zinse auf das Datum der Urteilseröffnung
aktualisierte.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesgericht im
Wesentlichen, die Klage abzuweisen. Ihr (innert der Beschwerdefrist ergänztes)
Gesuch, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen, wies das
Bundesgericht am 16. Juli 2015 ab. Die Beschwerdegegnerin beantragt unter
Kosten- und Entschädigungsfolge auf die Beschwerde nicht einzutreten und
eventuell, diese abzuweisen, während das Obergericht auf eine Vernehmlassung
verzichtet.
Erwägungen:
1.
Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Beschwerdebegründung in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Dies setzt voraus,
dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des
angefochtenen Entscheids auseinandersetzt. Genügt die Beschwerdeschrift diesen
Begründungsanforderungen nicht, so ist darauf nicht einzutreten. Zwar wendet
das Bundesgericht das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG); dies setzt aber voraus, dass auf die Beschwerde überhaupt eingetreten
werden kann, diese also wenigstens die minimalen Begründungsanforderungen von
Art. 42 Abs. 2 BGG erfüllt (BGE 140 III 86 E. 2 S. 89, 115 E. 2 S. 116; 134 II
244 E. 2.1 S. 245 f.).
1.1. Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 BGG, dass die Beschwerde
auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen
aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende
Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie
im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer
Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz
ansetzen (BGE 140 III 115 E. 2 S. 116 mit Hinweis).
1.2. Strengere Anforderungen gelten, wenn die Verletzung von Grundrechten
(einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür
bei der Sachverhaltsfeststellung - BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 255) geltend
gemacht wird. Dies prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur
insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet
worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht prüft nur klar und
detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein
appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (BGE 140
III 264 E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen). Wird eine Verletzung des Willkürverbots
geltend gemacht, muss anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen
dargelegt werden, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und
offensichtlichen Mangel leidet (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246 mit Hinweisen).
1.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des
Sachverhaltes kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist
oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die
Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann
(Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (
BGE 140 III 115 E. 2 S. 117, 264 E. 2.3 S. 266).
1.3.1. Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Rechtsprechung nicht schon
dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar
vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen
Willkür vielmehr nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der
tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen
unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei genügt es nicht, wenn sich nur die
Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Eine Aufhebung
rechtfertigt sich nur dann, wenn der Entscheid auch im Ergebnis
verfassungswidrig ist (BGE 140 III 16 E. 2.1 S. 18 f.; 129 I 8 E. 2.1 S. 9; je
mit Hinweisen).
1.3.2. Eine Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung erweist sich als
willkürlich, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels
offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und
entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf
der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen
gezogen hat. Dass die von Sachgerichten gezogenen Schlüsse nicht mit der
eigenen Darstellung der beschwerdeführenden Partei übereinstimmen, belegt keine
Willkür. Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der
Vorinstanz anfechten will, kann sich nicht damit begnügen, den bestrittenen
Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder
darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären.
Vielmehr hat er klar und substanziiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten
Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich
unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG
beruhen. Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz,
die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (BGE 140 III 264
E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen).
2.
Die Vorinstanz erkannte, der Versicherungsvertrag sei im Jahre 1997
abgeschlossen worden. Ob eine Leistungspflicht des Versicherers bestehe, hänge
davon ab, ob die vereinbarten Leistungsvoraussetzungen erfüllt seien. Eine
Beschränkung der Leistungspflicht im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen
Überwindbarkeitsrechtsprechung des Bundesgerichts greife, wenn die Parteien
dies vereinbart hätten. Da sich ein tatsächlich übereinstimmender Parteiwille
nicht feststellen liess, legte die Vorinstanz den Vertrag einschliesslich der
Vertragsbestandteil gewordenen Allgemeinen Versicherungsbedingungen für
Lebensversicherungen (AVB) und der ergänzenden Bedingungen für
Erwerbsunfähigkeits-Renten und Prämienbefreiung (EB) nach dem Vertrauensprinzip
aus.
2.1. Erwerbsunfähigkeit liegt gemäss Ziff. 2 EB vor, " wenn der Versicherte
infolge einer medizinisch objektiv feststellbaren Krankheit oder eines Unfalls
ausser Stande ist, seinen Beruf oder eine ihm aufgrund seiner Lebensstellung,
seinen Kenntnissen und Fähigkeiten angemessene Tätigkeit auszuüben und er
gleichzeitig einen Erwerbsausfall oder einen diesem entsprechenden finanziellen
Nachteil erleidet ". Es werden keine Erwerbsunfähigkeitsleistungen erbracht, "
wenn die Erwerbsunfähigkeit absichtlich oder durch Selbstötungsversuch
herbeigeführt oder erhöht wird ". Ziff. 8 AVB definiert als Krankheit "jede
Gesundheitsstörung, welche der Versicherte unfreiwillig erleidet und die kein
Unfall oder keine Unfallfolge ist ".
2.2. Die Vorinstanz erkannte, die Überwindbarkeitsrechtsprechung des
Bundesgerichts sei erst im Jahr 2004 mit BGE 130 V 352 für somatoforme
Schmerzstörungen eingeführt und später sukzessive auf andere Formen von
pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne
nachweisbare organische Grundlage ausgedehnt worden. Mit der Revision des ATSG
vom 6. Oktober 2006 (in Kraft seit 1. Januar 2008) sei das Kriterium der
fehlenden Überwindbarkeit in die Definition der Erwerbsunfähigkeit von Art. 7
ATSG aufgenommen worden. Die neue Praxis (bzw. gesetzliche Grundlage) habe dazu
geführt, dass in vielen Fällen, in denen früher ein Anspruch auf IV-Rente
bestanden hatte, bzw. hätte, dieser nicht mehr besteht. Der
Versicherungsvertrag sei in einem Zeitpunkt geschlossen worden, in dem das
Kriterium der fehlenden Überwindbarkeit noch nicht von Bedeutung war und
jedenfalls nicht die Bedeutung hatte, die ihm seit 2004 in der
sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung und Gesetzgebung zukomme. Die
seit 2004 verschärften Leistungsvoraussetzungen im Sozialversicherungsrecht
könnten für die Auslegung eines 1997 abgeschlossenen Vertrages nicht massgebend
sein, zumal sich eine solche Rechtsprechung auch nicht bereits Jahre vorher
abgezeichnet habe. Der Formulierung "ausser Stande" sein, seinen Beruf
auszuüben, könne (entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin) nicht eine
der Überwindbarkeitspraxis entsprechende Bedeutung zukommen. Ziff. 8 AVB
spreche von der "unfreiwillig" erlittenen Gesundheitsstörung, was im Gegensatz
zur absichtlich herbeigeführten stehe. Darauf werde in Ziff. 2 EB im letzten
Satz Bezug genommen, der festhalte, es werde keine Leistung erbracht, wenn die
Erwerbsunfähigkeit absichtlich oder durch Selbsttötungsversuch herbeigeführt
oder erhöht werde. Davon, dass es zum Ausschluss der Leistungspflicht führe,
wenn der Versicherte zumutbare Anstrengungen zur Verminderung der
Erwerbsunfähigkeit unterlasse und dass gar eine entsprechende Vermutung
bestehe, sei nicht die Rede. Dieses Ergebnis könne auch nicht über die
allgemeine Schadenminderungspflicht begründet werden, würde dies doch dazu
führen, dass für die Ansprüche gegenüber einer privaten Versicherung höhere
Hürden aufgestellt würden, als damals für solche gegenüber der
Sozialversicherung gegolten hätten. Dass zu einem späteren Zeitpunkt eine
Vertragsänderung erfolgte, mit der die Überwindbarkeitspraxis des
Sozialversicherungsrechts in den Vertrag aufgenommen worden sei, werde nicht
geltend gemacht. Würde die Versicherung nachträglich ihr Leistungsrisiko durch
eine solche Vertragsänderung senken, hätte dies zudem eine Prämiensenkung zur
Folge. Eine solche sei jedoch nicht erfolgt. Daher sei unabhängig davon, was
für nach 2004 abgeschlossene Verträge gelte, jedenfalls im konkreten Fall die
Überwindbarkeitsrechtsprechung nicht anwendbar.
3.
Die Beschwerdeführerin ist unter Hinweis auf BGE 130 V 352 der Auffassung, die
Zumutbarkeit der Überwindung der Gesundheitsprobleme müsse rückblickend dazu
führen, eine Gesundheitsschädigung mit Krankheitswert zu verneinen. Die
Überwindbarkeitsrechtsprechung sei nichts anderes als der Versuch, die
Zurechnungskriterien im Zusammenhang mit der Adäquanz, mit der Auslegung des
Begriffes "rechtlich relevante Gesundheitsschädigung", der Invalidität und der
"zumutbaren" Schadenminderung so darzustellen, dass eine vereinfachte und
rechtssichere und damit wiederholbar gleiche Rechtsanwendung in der Praxis
gewährleistet werden könne. Bereits im Jahre 1991 habe das Bundesgericht auf
die Verkraftbarkeit und damit Überwindbarkeit hingewiesen, wenn es ausführe,
dass erfahrungsgemäss auch ein psychisch Beeinträchtigter eine
Gesundheitsbeeinträchtigung verkraften könne. Die Beschwerdeführerin ist der
Auffassung, die Vorinstanz habe den Grundsatz der Schadenminderung (Art. 61
VVG) einfach eliminiert. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf das
D.________-Gutachten. Sie ist der Auffassung, die Vorinstanz wäre verpflichtet
gewesen, das präzisierende D.________-Gutachten oder eventuell ein neues
Gutachten einzuholen sowie das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern.
Ohne den Beizug dieser Akten, der in der Klageantwort verlangt worden sei,
beruhe der angefochtene Entscheid nicht auf einem vollständig und schlüssig
ermittelten Bild des Gesundheitszustandes der Beschwerdegegnerin. Unabhängig
davon, ob die Überwindbarkeits-Rechtsprechung anwendbar sei, gelte es zu
beachten, dass pathogenetisch-ätiologisch unklare syndromale Beschwerdebilder
ohne nachweisbare organische Grundlage in der Regel keine lang dauernde zu
einer Invalidität führende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bewirkten. Die
medizinisch-tatsächlichen Grundlagen seien in allen Rechtsbereichen die
gleichen. Es wäre unerträglich, wenn die Beurteilung der zumutbaren
Leistungsfähigkeit aus medizinischen Gründen sozialversicherungs-, haftpflicht-
oder privatversicherungsrechtlich unterschiedlich ausfallen würde.
3.1. Ein wesentlicher Unterschied zwischen dem Sozialversicherungs-, dem
Haftpflicht- und dem Privatversicherungsrecht liegt, wie die Vorinstanz zu
Recht festhält, in der vertraglichen Grundlage des letzteren. Die Parteien
können in den Schranken des Gesetzes definieren, welche Risiken versichert
sind, und so die Anspruchsvoraussetzungen festlegen. Im
Versicherungsvertragsrecht ist Ausgangspunkt die zwischen den Parteien
getroffene Vereinbarung.
3.1.1. AGB-Klauseln wie allgemeine Versicherungsbestimmungen sind, wenn sie in
Verträge übernommen werden, grundsätzlich nach denselben Prinzipien auszulegen
wie andere vertragliche Bestimmungen (BGE 135 III 1 E. 2 S. 6 mit Hinweisen).
Deren Inhalt bestimmt sich in erster Linie nach dem übereinstimmenden
wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Wenn dieser unbewiesen bleibt,
sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der
Parteien auf Grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach den
gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Massgebend ist dabei
der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632 mit
Hinweisen). Für die Vertrauensauslegung sind mithin nur Umstände
mitzuberücksichtigen, die den Parteien bei Vertragsschluss bekannt oder
erkennbar waren sowie der Verständnishorizont des Empfängers der
Willensäusserung (BGE 116 II 695 E. 2b S. 696 f.). Bei vorformulierten
Vertragsbestimmungen gelangt zudem die Ungewöhnlichkeitsregel zur Anwendung,
sofern die übrigen Auslegungsmittel versagen (BGE 138 III 411 E. 3.1 S. 412 f.;
135 III 1 E. 2.1 S. 7; 119 II 443 E. 1a S. 446 mit Hinweis).
3.1.2. Die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip prüft das Bundesgericht als
Rechtsfrage frei. Gebunden ist es dagegen grundsätzlich (Art. 105 BGG) an
Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das
Wissen und Wollen der Beteiligten (BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632 mit
Hinweisen).
3.2. Für die Frage des versicherten Risikos ist massgebend, wie der
Versicherungsnehmer die getroffene Vereinbarung im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses verstehen durfte und musste. Einer nach Vertragsschluss
begründeten Rechtsprechung kann insoweit keine Bedeutung für das Verständnis
der getroffenen Vereinbarung zukommen, als sie den Parteien nicht bekannt war.
Die Beschwerdeführerin versucht zwar aufzuzeigen, dass diese Rechtsprechung
bereits auf die Zeit vor Vertragsschluss zurückgeht. Diese Auffassung greift
aber zu kurz. Die Überwindbarkeitsrechtsprechung bei somatoformen
Schmerzstörungen nach BGE 130 V 352 stellte vielmehr eine Reaktion auf die
Praxis der rechtsanwendenden Stellen und die dadurch bedingte starke Zunahme
der rentenbeziehenden Personen um 27 Prozent allein in der Zeit von Dezember
2000 bis Dezember 2005 dar (BGE 141 V 281 E. 3.4.1.1 S. 291 f.).
3.3. Auch eine Berücksichtigung der Rechstprechung in beweisrechtlicher
Hinsicht kommt nicht in Betracht.
3.3.1. Einerseits sind die im Rahmen der Überwindbarkeitspraxis
herausgearbeiteten Kriterien nicht unmittelbar vom medizinisch-empirischen
Kenntnisstand abhängig (BGE 141 V 281 E. 5.1.1 S. 304 f. mit Hinweisen; JÖRG
JEGER, Die neue Rechtsprechung zu psychosomatischen Krankheitsbildern, in:
Jusletter 13. Juli 2015 Rz. 13 ff.). Es bestehen keine Forschungsergebnisse zur
Korrelation dieses Kriterienkataloges zum realen Ausmass der Behinderung
(JEGER, a.a.O., Rz. 16). Das Bundesgericht hat denn auch die
Überwindbarkeitsvermutung in seiner neusten Rechtsprechung aufgegeben (BGE 141
V 281 E. 3.5 S. 294). Vor diesem Hintergrund kann die Beschwerdeführerin aus
dem davor ergangenen Urteil des Bundesgerichts 4A_5/2011 24. März 2011 E.
4.3.2.1, in dem eine Übertragung der sozialversicherungsrechtlichen
Rechtsprechung auf das Versicherungsvertragsrecht befürwortet wird (mangels
Entscheidrelevanz offengelassen in den Urteilen des Bundesgerichtes 4A_526/2014
vom 17. Dezember 2014 E. 2.4; 4A_223/2012 vom 20. August 2012 E. 2.2 - 2.4)
nichts zu ihren Gunsten ableiten.
3.3.2. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich auf die
Argumentation eingeht, die Anwendung der Rechtsprechung führe zu einer
Veränderung der Anspruchsvoraussetzungen im Vergleich zu der getroffenen
Vereinbarung. Ihr Hinweis auf die Schadenminderungspflicht ist insoweit
unbehelflich, als die Beweislast für deren Verletzung bei der Versicherung
liegt (Urteile des Bundesgerichts 4A_304/2012 vom 14. November 2012 E. 2.3
nicht publ. in: BGE 138 III 799; 4A_529/2012 vom 31. Januar 2013 E. 2.4). Die
Anwendung einer Überwindbarkeitsvermutung oder die Qualifikation der fehlenden
Überwindbarkeit als vom Versicherungsnehmer zu beweisende
Anspruchsvoraussetzung würde das Beweisrisiko im Vergleich zur gewöhnlichen
Schadenminderungspflicht (wo die Versicherung, ohne von einer Vermutung zu
profitieren, den Hauptbeweis zu erbringen hat, dass eine Schadenminderung
tatsächlich möglich ist) zu Lasten der versicherten Person verlagern. Entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführerin geht es im angefochtenen Entscheid nicht
darum, die Schadenminderungspflicht zu eliminieren, sondern um die Frage,
welche Anforderungen an den Nachweis des Eintritts des Versicherungsfalles zu
stellen sind beziehungsweise welche Anstrengungen zur Schadenminderung aufgrund
der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen von der versicherten Person verlangt
werden können. Insoweit kann eine nach Abschluss des Versicherungsvertrages
erfolgte Verschärfung der Rechtsprechung im Sozialversicherungsrecht
nachträglich zu einer Diskrepanz führen, indem die im Versicherungsvertrag
festgesetzten Anspruchsvoraussetzungen nicht den verschärften Anforderungen
sondern der bei Vertragsschluss geltenden Praxis entsprechen. In diesem Sinne
sind die Ausführungen der Vorinstanz zu verstehen, nicht als generelle
Eliminierung der Schadenminderungspflicht. Die diesbezüglichen Ausführungen der
Beschwerdeführerin gehen an der Sache vorbei. Sie zeigt dagegen nicht
rechtsgenüglich auf, woraus die versicherte Person bei Vertragsschluss hätte
schliessen müssen, die Versicherungsdeckung sei enger als in der bei
Vertragsschluss geltenden sozialversicherungsrechtlichen Praxis. Mit deren
Grundlagen setzt sie sich nicht weiter auseinander.
4.
Der Frage nach der Anwendbarkeit der Rechtsprechung gemäss BGE 130 V 352 kommt
allerdings ohnehin nur Bedeutung zu, soweit sich die Beweiswürdigung der
Vorinstanz, mithin die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit aufgrund der
vorhandenen medizinischen Unterlagen, im Ergebnis als geradezu willkürlich
erweisen sollte (vgl. zit. Urteil 4A_526/2014 E. 2.4).
4.1. Da die Rechtsprechung zur Überwindbarkeit nicht zur Anwendung kam, hat die
Vorinstanz offengelassen, ob das E.________-Gutachten betreffend die zumutbare
Willensanstrengung zur Überwindbarkeit vollständig klar und schlüssig sei. Sie
sah diese Voraussetzungen aber jedenfalls in Bezug auf die Frage, ob die
Beschwerdegegnerin an einer objektiv feststellbaren Krankheit leide, als
erfüllt an ebenso wie bezüglich der Frage der Auswirkungen der Krankheit auf
die Arbeits- beziehungsweise Erwerbsfähigkeit. Sie stützte sich dabei
zusätzlich auf die mündlichen Ausführungen eines der Gutachter und auf die
Einschätzungen verschiedener behandelnder Ärzte.
4.2. Die Beschwerdeführerin rügt dies zwar als willkürlich. Sie verweist dazu
aber praktisch ausschliesslich auf das von ihr eingereichte Parteigutachten von
Dr. med. F.________ sowie das D.________-Gutachten, welche zu einem
abweichenden Ergebnis gekommen seien, und bemängelt das E.________-Gutachten
mit Blick auf die Überwindbarkeitspraxis. Genau besehen handelt es sich dabei
aber nicht um eine Willkürrüge, sondern um appellatorische Kritik, indem die
Beschwerdeführerin sich auf die ihr genehmen Gutachten beruft, mit Blick darauf
alle davon abweichenden Meinungen ablehnt und damit vom Bundesgericht im
Ergebnis verlangt zu entscheiden, welches der in Frage stehenden Gutachten
glaubwürdiger sei, wie wenn dem Bundesgericht in tatsächlicher Hinsicht eine
freie Kognition zukommen würde.
4.2.1. Zum D.________-Gutachten, auf das sich die Beschwerdeführerin stützt,
hielt das Bundesgericht selbst fest, es hätte zumindest eine präzisierende
Stellungnahme eingeholt werden müssen. Es sei nicht auszuschliessen, dass im
Rahmen der einmaligen Untersuchung zu gutachterlichen Zwecken wesentliche
Aspekte unerkannt geblieben sein könnten, zumal die in den medizinischen
Unterlagen dokumentierte Angst- und Panikproblematik nicht diskutiert werde
(zit. Urteil 8C_278/2011 E. 5.6 f. vgl. Sachverhalt B.a hiervor). Vor diesem
Hintergrund ist es nicht willkürlich, wenn die Vorinstanz auf das
D.________-Gutachten nicht abgestellt hat.
4.2.2. Soweit die Beschwerdeführerin beanstandet, die Vorinstanz hätte den
Entscheid im IV-Verfahren abwarten, eine Stellungnahme der D.________-Gutachter
einholen oder ein Obergutachten anordnen müssen, ist zu beachten, dass mit dem
E.________-Gutachten ein neues Gutachten eingeholt wurde, auf das sich die
kantonalen Instanzen abgestützt haben. Die Beschwerdeführerin müsste demnach
aufzeigen, dass die Vorinstanz in Willkür verfiel, indem sie die abgenommenen
Beweismittel ohne die beantragten weiteren Beweismassnahmen als ausreichend
erachtete. Die Vorinstanz hat indessen das E.________-Gutachten nicht unbesehen
übernommen, sondern zusätzlich einen der Gutachter befragt. Diese Möglichkeit
der Erläuterung des Gutachtens ist in Art. 188 Abs. 2 ZPO ausdrücklich
vorgesehen, um allfällige Mängel eines Gutachtens zu beseitigen, was auch die
Beschwerdeführerin anerkennt. Es verletzt kein Recht, wenn die Vorinstanz
zunächst von dieser Möglichkeit Gebrauch machte. Die zusätzlichen Ausführungen
des Gutachters überzeugten das Gericht. Mit diesen setzt sich die Beschwerde
indessen nicht fundiert auseinander, sondern wiederholt die schon im kantonalen
Verfahren am E.________-Gutachten vorgebrachte Kritik mit Blick auf die
Überwindbarkeit der geklagten Beschwerden. Dies genügt den
Begründungsanforderungen nicht. Die Beschwerdeführerin müsste im Einzelnen
aufzeigen, weshalb die Vorinstanz das Gutachten auch nach erfolgter Erläuterung
nicht als genügend ansehen konnte, was eine eingehende Auseinandersetzung mit
den Erläuterungen voraussetzt. Die blosse Behauptung, die Erläuterung habe
nichts an den Mängeln geändert, reicht dazu nicht aus.
4.2.3. Schliesslich hat die Vorinstanz auch die weiteren bei den Akten
liegenden Arztberichte und Atteste berücksichtigt. Dagegen wehrt sich die
Beschwerdeführerin pauschal mit dem Verweis auf die verminderte Beweiskraft der
Einschätzung behandelnder Ärzte und der Qualität einer blossen Parteibehauptung
eines Parteigutachtens. Selbst beruft sie sich aber auf ihr Parteigutachten und
geht dafür nicht im Einzelnen auf die davon abweichenden Arztmeinungen ein.
Auch insoweit genügt sie den Begründungsanforderungen nicht, sondern übt
appellatorische Kritik, auf die nicht einzutreten ist. Wenn die Vorinstanz die
weiteren Berichte vor dem Hintergrund des Gerichtsgutachtens miteinbezieht, und
deswegen weitere Gutachten nicht für notwendig hält, ist das nicht
offensichtlich unhaltbar.
4.3. Insgesamt vermag die Beschwerdeführerin es nicht als willkürlich
auszuweisen, wenn die Vorinstanz die Auffassung des vom Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin befragten E.________-Gutachters als nachvollziehbar
erachtete, die Explorandin habe im Zeitpunkt der Begutachtung während der zwei
Untersuchungen ein schweres psychopathologisches Beschwerdebild gezeigt mit
Beeinträchtigung von verschiedensten Funktionen, die dazu geführt hätten, dass
sie im Alltag in ihrer Anpassung, Entscheidungsfähigkeit, Konzentration,
Gedächtnis und in ihrem Antrieb massiv beeinträchtigt gewesen sei. Aus diesem
Grund sei die Patientin zu diesem Zeitpunkt unabhängig von der Tätigkeit und
ohne eine erfolgreiche Therapie nicht in der Lage, eine Tätigkeit auszuüben.
Der Gutachter erklärte ferner, das Gutachten habe nicht behauptet, die
Beschwerdeführerin sei für immer arbeitsunfähig, sondern lediglich
festgehalten, dass die Therapie nach so vielen Jahren wahrscheinlich nicht
erfolgreich sein könne. Da sich die Beschwerde mit dieser Aussage nicht im
Einzelnen auseinandersetzt, sondern pauschal behauptet, die Einvernahme des
Gutachters vermöge nichts daran zu ändern, dass im Gutachten die entscheidende
Frage nicht beantwortet worden sei, erweist sich die Beschwerde insoweit als
nicht hinreichend begründet. Kann beweismässig aber auf diese Aussage
abgestellt werden, bleibt für eine "Überwindung" kein Raum, da eine
Verbesserung der Arbeitsfähigkeit eine erfolgreiche Therapie voraussetzen würde
und diesbezüglich nach Einschätzung des Gutachters keine realistischen
Erfolgsaussichten bestehen.
5.
Die Beschwerdeführerin ist insgesamt der Auffassung, es stellten sich höchst
komplexe Fragen, welche die Vorinstanz zu undifferenziert behandelt habe. Bei
genauer Betrachtung reduziert sich die Beschwerde aber darauf, dass die
Beschwerdeführerin wie schon vor Vorinstanz der Auffassung ist, die vom
Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht herausgearbeitete, inzwischen bereits
überholte "Überwindbarkeitspraxis" müsse auch im Privatversicherungsrecht
Anwendung finden, und zwar sowohl generell als auch mit Blick auf die konkreten
Versicherungsbedingungen. In beweisrechtlicher Hinsicht beruft sie sich auf ihr
Partei- und das D.________-Gutachten und will daraus ableiten, auf das
E.________-Gutachten hätte nicht - oder zumindest nicht ohne Anordnung eines
Obergutachtens - abgestellt werden dürfen. Damit wiederholt die
Beschwerdeführerin im Wesentlichen ihren Standpunkt im kantonalen Verfahren,
setzt sich aber nicht hinreichend mit der Argumentation der Vorinstanz
auseinander. Sie setzt ihre eigene Beweiswürdigung derjenigen der Vorinstanz
entgegen und missachtet damit die Begründungsanforderungen. Die Beschwerde ist
daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des Verfahrens
entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 8'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 9'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern,
Zivilabteilung, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Dezember 2015
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Luczak
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