I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.2/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
4A_2/2015
Urteil vom 25. Juni 2015
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterin Klett, Bundesrichter Kolly, Bundesrichterinnen Hohl, Niquille,
Gerichtsschreiber Luczak.
Verfahrensbeteiligte
1. A.________,
2. B.________,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Paul Hollenstein,
Beschwerdeführer,
gegen
C.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Schmid,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Kostenvorschuss für Ersatzvornahme; Rechtskraft,
Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 12.
November 2014.
Sachverhalt:
A.
Am 19./21. August 1996 schlossen A.________ und B.________ (Kläger,
Beschwerdeführer) mit der C2.________ AG, der Rechtsvorgängerin der C.________
AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin), einen Werkvertrag zur Erstellung eines
Mehrfamilien-Wohnhauses an der Strasse U.________ in Zürich. Nach dem Bezug des
Wohnhauses rügten die Kläger gegenüber der Beklagten diverse Mängel. Mit Urteil
des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 15. März 2011 (nachfolgend:
Kostenvorschussurteil) wurde die Beklagte verpflichtet, den Klägern einen
Vorschuss von Fr. 242'740.-- (inklusive 7,6 % MwSt) an die mutmasslichen Kosten
der Sanierung der Mängel am Haus der Kläger zu leisten, wobei der
Kostenvorschuss zur Finanzierung einerseits einzeln aufgezählter Arbeiten mit
den nötigen Folge-/Begleitarbeiten (lit. a-e), entsprechend den angegebenen
Kostenanteilen für die einzelnen Mängelsachverhalte, und andererseits zur
Begleichung verschiedener einzeln aufgezählter Kosten (Möbelauslagerung,
Transport und Einlagerung; Ersatzlogis; Spezialversicherung) dienen müsse
(Disp. Ziff. 1). Die Kläger wurden verpflichtet, den Vorschuss ausschliesslich
für die Finanzierung der in Ziffer 1 angeführten Nachbesserung zu verwenden und
diese innert 18 Monaten vorzunehmen. Bei Säumnis sei der Vorschuss der
Beklagten, verzinst zu 5 %, vollumfänglich zurückzuerstatten. Bei
Nichtsanierung bestimmter Positionen sei der dafür eingesetzte Kostenanteil
(verzinst) zurückzuerstatten (Disp. Ziff. 2). Die Kläger wurden weiter
verpflichtet, spätestens 30 Tage nach Ablauf der Frist gemäss Ziffer 2
gegenüber der Beklagten über die Kosten der Nachbesserung abzurechnen und ihr
einen allfälligen Überschuss zurückzuerstatten (Disp. Ziff. 3). Im Mehrbetrag
wurde die Klage abgewiesen (Disp. Ziff. 4). Die Widerklage wurde ebenfalls
abgewiesen (Disp. Ziff. 5).
B.
Mit Klage vom 19. Juli 2013 beantragten die Kläger dem Handelsgericht des
Kantons Zürich, die Beklagte sei zu verpflichten, ihnen Fr. 40'344.35 nebst
Zins und Kosten zu bezahlen, und der von der Beklagten erhobene Rechtsvorschlag
in diesem Umfang aufzuheben. Zur Begründung brachten sie vor, die tatsächlichen
Kosten der durchgeführten Ersatzvornahme zur Beseitigung der Mängel an ihrem
Haus hätten um Fr. 40'344.35 den von der Beklagten geleisteten Kostenvorschuss
überschritten und seien daher von der Beklagten zu ersetzen.
Mit Urteil vom 12. November 2014 wies das Handelsgericht die Klage ab, unter
Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Kläger.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Beschwerdeführer dem Bundesgericht
im Wesentlichen, das Urteil des Handelsgerichts sei aufzuheben und ihre Klage
gutzuheissen. Die Beschwerdegegnerin trägt auf kostenfällige Abweisung der
Beschwerde an. Das Handelsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen:
1.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG. Für Beschwerden gegen Urteile kantonaler Handelsgerichte besteht
kein Streitwerterfordernis (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG; BGE 139 III 67 E. 1.2 S.
69). Auf die Beschwerde ist - unter Vorbehalt rechtsgenüglicher Rügen -
einzutreten.
2.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die
Feststellungen über den streitgegenständlichen Lebenssachverhalt als auch jene
über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die
Feststellungen über den Prozesssachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 15 f.).
Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder
ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung
im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich
unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2 S. 117, 264 E.
2.3 S. 266). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des
Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Die Partei, welche die
Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss klar und
substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die
Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen und erheblich sind (BGE 140
III 16 E. 1.3.1 S. 18 mit Hinweisen). Soweit sie den Sachverhalt ergänzen will,
hat sie zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende
rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den
Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (BGE 140 III 86 E. 2 S. 90 mit
Hinweisen).
3.
3.1. Die Vorinstanz erwog, nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 128
III 416 E. 4.2.2 S. 418) habe der Besteller nach durchgeführter
Ersatznachbesserung über die Kosten abzurechnen und dem Unternehmer einen
allfälligen Überschuss zurückzuerstatten. Eine allfällige Nachforderung sei
ausgeschlossen, wenn über den Umfang der Nachbesserungsarbeiten "im Detail
bereits entschieden" worden sei und insofern eine "res iudicata" vorliege.
Entsprechend prüfte sie, ob im Kostenvorschussurteil im Sinn dieser
Rechtsprechung über den Umfang der Nachbesserungsarbeiten im Detail bereits
entschieden wurde. Sie bejahte dies, denn aus den Erwägungen ergebe sich, dass
sie sich mit den einzelnen Positionen " im Detail " [Hervorhebung durch die
Vorinstanz] befasste, gar ein Beweisverfahren durchgeführt und mehrere
Gutachten - darunter ein ökonomisches - eingeholt wurden, die Klage im
Mehrbetrag abgewiesen wurde, die Parteien sich dazu äussern konnten, beim
Vorschuss eine Reserve (20 %) eingerechnet wurde und eine Rückzahlungspflicht
für den nicht beanspruchten Teil der Bevorschussung, jedoch umgekehrt keine
Nachzahlungspflicht bei allfälliger Überschreitung des bevorschussten Betrages
festgehalten wurde.
3.2. Eine abgeurteilte Sache liegt vor, wenn der streitige Anspruch mit einem
schon rechtskräftig beurteilten inhaltlich identisch ist. Die Identität von
prozessualen Ansprüchen wird nach den Klageanträgen und dem behaupteten
Lebenssachverhalt, d.h. dem Tatsachenfundament, auf das sich die Klagebegehren
stützen, beurteilt (BGE 139 III 126 E. 3.2.3 S. 131 mit Hinweisen). Die
Rechtskraftwirkung tritt nur soweit ein, als über den geltend gemachten
Anspruch entschieden worden ist. Inwieweit dies der Fall ist, ergibt die
Auslegung des Urteils, zu welcher dessen ganzer Inhalt heranzuziehen ist. Zwar
erwächst der Entscheid nur in jener Form in Rechtskraft, wie er im
Urteilsdispositiv zum Ausdruck kommt (BGE 123 III 16 E. 2a S. 18; Urteil des
Bundesgerichts 4C.233/2000 vom 15. November 2000 E. 3a; Max Kummer, Das
Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, 1954, S.
113), doch ergibt sich dessen Tragweite vielfach erst aus einem Beizug der
Urteilserwägungen. Insoweit können dieselben präjudizielle Bedeutung erlangen.
Lediglich im Übrigen haben die tatsächlichen Feststellungen und die rechtlichen
Erwägungen eines Entscheids in einer anderen Streitsache keine bindende Wirkung
(so BGE 123 III 16 E. 2a S. 18 f.).
3.3. Der Anspruch auf Ersatzvornahme (Art. 366 Abs. 2 OR; vgl. auch Art. 98
Abs. 3 OR) ist eine Modifikation des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs auf
Leistung, beziehungsweise Nachbesserung durch den Unternehmer selber. Der
daraus fliessende Anspruch des Bestellers auf Kostenersatz ist daher ein
Aufwendungs- und kein Schadenersatz (BGE 126 III 230 E. 7a/aa S. 233; Urteil
des Bundesgerichts 4A_556/2011 vom 20. Januar 2012 E. 2.4; Peter Gauch, Der
Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, S. 649 f. Rz. 1714 und S. 685 Rz. 1825; a.A.
[Schadenersatz] Theodor Bühler, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 150 zu
Art. 368 OR; François Chaix, in: Commentaire romand, Code des obligations I, 2.
Aufl. 2012, N. 53 zu Art. 368 OR). Der Kostenvorschuss ist daher ein
vorweggenommener Aufwendungsersatz für die Kosten der Ersatzvornahme und somit
eine weitere Änderung des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs (Alfred Koller,
Mängelbeseitigung durch Ersatzvornahme, in: Haftung für Werkmängel, St. Galler
Baurechtstagung 1998, Koller [Hrsg.], S. 1 ff., 19; Martha Niquille-Eberle,
Probleme rund um die Ersatzvornahme, insbesondere die Bevorschussung der
Kosten, in: Neue und alte Fragen zum privaten Baurecht, St. Galler
Baurechtstagung 2004, Koller [Hrsg.], S. 63 ff., 77 Rz. 22; Gauch, a.a.O., S.
682 Rz. 1818).
Schreitet der Besteller zur Ersatzvornahme ohne Vorschuss, wozu er auch ohne
richterliche Ermächtigung befugt ist (BGE 107 II 50 E. 3 S. 55 f.; 136 III 273
E. 2.4 S. 276 mit Hinweis; a.A. Gauch, a.a.O., S. 683 Rz. 1819 ff.) muss er
nach getätigter Mängelbeseitigung im Rückerstattungsprozess gegen den
Unternehmer sowohl den grundsätzlichen Anspruch auf Ersatzvornahme wie die
Berechtigung des konkret getätigten Aufwands nachweisen. Klagt er aber zuerst
auf Leistung eines Vorschusses und kommt es nach der Mängelbeseitigung zum
Streit über die Kostenabrechnung, umfassen Vorschussprozess und
Abrechnungsprozess in zwei Schritten denselben Inhalt, der im
Rückerstattungsprozess in einem Schritt erfolgt. Daraus folgt, dass die
Hauptfrage des Vorschussprozesses, das Bestehen des Anspruchs auf
Ersatzvornahme und damit des Vorschussanspruchs, im Abrechnungsprozess nicht
mehr in Frage gestellt werden kann (Niquille-Eberle, a.a.O., S. 95 f. Rz. 57).
Die Höhe der Kosten ist dagegen nur insoweit Gegenstand des Vorschussprozesses,
als darin in Bezug auf den Lebenssachverhalt, auf den sich das
Vorschussbegehren stützt, definitiv über die Höhe des Vorschusses entschieden
wird. Bezüglich der Höhe der tatsächlichen Kosten, die in diesem Zeitpunkt
noch gar nicht aufgelaufen sind und für die am Ende Ersatz geschuldet ist,
entfaltet das Urteil keine Rechtskraft (vgl. das analoge Problem bei der
Ersatzvornahme nach Art. 343 Abs. 1 lit. e ZPO). Daran ändert sich nichts, wenn
die Abschätzung der mutmasslichen Kosten nicht auf blossen Offerten etc.,
sondern wie vorliegend auf Gutachten beruhte. Vorschüsse sind Akonto-Zahlungen,
die definitionsgemäss unter dem Vorbehalt definitiver Kostenliquidierung
geleistet werden. Das Kostenvorschussurteil schliesst demzufolge im
Abrechnungsprozess weder die Rückforderung eines zu hohen Kostenvorschusses
durch den Unternehmer noch die Nachforderung der noch nicht gedeckten Kosten
durch den Besteller aus (ebenso: Niquille-Eberle, a.a.O., S. 98 Rz. 62; Roger
Brändli, Die Nachbesserung im Werkvertrag, 2007, S. 302 Rz. 936; Jürg Niklaus,
Das Recht auf Ersatzvornahme gemäss Art. 366 Abs. 2 OR, 1999, S. 133 Rz. 3.47.
Vgl. aber Alfred Koller, Berner Kommentar, 1998, N. 581 zu Art. 366 OR und
Gauch, a.a.O., S. 682 Rz. 1818, die beide nur die Rückerstattung des
Überschusses erwähnen). Entgegen der Vorinstanz ist daher kein massgebliches
Kriterium, dass im Kostenvorschussurteil lediglich eine Rückzahlungspflicht
der Besteller für den nicht beanspruchten Teil der Bevorschussung festgehalten
wurde, jedoch nicht umgekehrt eine Nachzahlungspflicht der Unternehmerin.
Ebensowenig ist von Bedeutung, dass beim Vorschuss eine Reserve einberechnet
wurde. Dass es zulässig ist, eine Reserve im Rahmen der Schätzung zu
berücksichtigen, hängt vielmehr damit zusammen, dass mit dem
Kostenvorschussurteil rechtskräftig über den Anspruch auf Vorschuss entschieden
und daher gestützt auf den bereits beurteilten Lebenssachverhalt eine erneute
Einforderung eines weiteren Kostenvorschusses ausgeschlossen ist (
NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., S. 98 f. Rz. 63 f.; BRÄNDLI, a.a.O., S. 300 f. Rz.
933; a.A.: K OLLER, Berner Kommentar, a.a.O., N. 580 zu Art. 366 OR mit Hinweis
auf deutsche Lehre und Rechtsprechung; NIKLAUS, a.a.O., S. 132 f. Rz. 3.44).
Die Vorinstanz begründete die von ihr angenommene Bindungswirkung des
Kostenvorschussurteils vor allem damit, dass sie sich mit den einzelnen
Positionen "im Detail befasst " habe. Sie stützt sich dabei auf die
Formulierung in BGE 128 III 416 E. 4.2.2, dass "eine Nachforderung
ausgeschlossen " sei, "wenn wie im vorliegenden Fall über den Umfang der
Nachbesserungsarbeiten im Detail bereits entschieden wurde und insofern eine
'res iudicata' vorliegt". Diese Formulierung ist in der Tat missverständlich.
Im Sachverhalt von BGE 128 III 416 war die Unternehmerin gemäss Werkvertrag
verpflichtet, das Dach einer Industriehalle auf eine bestimmte Art zu
beschichten, nämlich mit dem Produkt "F.________". Das Dach erwies sich in der
Folge als nicht dicht; eine Nachbesserung mit dem vertraglichen Produkt
"F.________" war aber nicht mehr möglich. Umstritten war vor allem, ob die
Bestellerin berechtigt war, die Reparaturen durch einen Dritten mit dem Produkt
"G.________" durchführen zu lassen und dafür einen Kostenvorschuss zu
verlangen. Das Bundesgericht stellte fest, dass die Bestellerin einen
Nachbesserungsanspruch auf eine Neubeschichtung mit (dem erheblich teureren)
Produkt "G.________" habe. Der rechtskräftig beurteilte Anspruch auf
Ersatzvornahme beinhaltete also bereits die (umstrittene) Art der Sanierung.
Mit der zitierten Formulierung wurde klargestellt, dass die Methode der
Sanierung bei der Abrechnung der Kosten nicht mehr in Frage gestellt werden
kann (ebenso: NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., S. 96 ff. Rz. 60 ff. mit Hinweis auf
entsprechende deutsche Lehre; BRÄNDLI, a.a.O., S. 301 Rz. 934). Beruht die
Schätzung des Kostenvorschusses sodann auf detaillierten Abklärungen, z.B.
einem entsprechenden Gutachten, begründet dies wie erwähnt zwar keine
Bindungswirkung, jedoch können sich daraus erhöhte
Substanziierungsanforderungen ergeben hinsichtlich der Begründung der
Abweichung vom vorgeschossenen Betrag.
Die Vorinstanz ging somit zu Unrecht davon aus, eine Nachforderung sei zufolge
Rechtskraft des Vorschussurteils grundsätzlich ausgeschlossen.
4.
4.1. In einer Eventualbegründung ordnete die Vorinstanz die von den
Beschwerdeführern geltend gemachten Kosten/Rechnungen den fünf im
Kostenvorschussurteil, Disp. Ziffer 1, aufgeführten Mängelsachverhalten und den
jeweiligen Kostenanteilen zu. Insgesamt ergaben sich daraus von den
Beschwerdeführern geltend gemachte Kosten von Fr. 224'585.40. Sie stellte
sodann fest, vom unter dem Titel "Möbelauslagerung, Transporte und Einlagerung"
unter Disp. Ziffer 1 lit. f zugesprochenen Kostenvorschuss von Fr. 67'200.--
hätten die Beschwerdeführer lediglich Fr. 2'592.00 für den Umzug verbraucht.
Die Kostenvorschüsse von Fr. 10'000.-- für ein Ersatzlogis (Disp. Ziff. 1 lit.
g) und von Fr. 960.-- für eine Spezialversicherung (Disp. Ziff. 1 lit. h)
hätten sie sodann überhaupt nicht beansprucht. Andererseits machten die
Beschwerdeführer aber insgesamte Reinigungskosten und Zügelarbeiten von Fr.
8'216.05 und Bauleitungskosten von Fr. 50'282.90 geltend. Für Bauleitungskosten
und Reinigungskosten seien aber im Kostenvorschussurteil nicht separate
Vorschüsse gesprochen worden. Vielmehr seien diese im (ökonomischen) Gutachten
E.________ den einzelnen fünf Sanierungspositionen zugeordnet worden. Sie seien
daher bereits bei den einzelnen Mängelsachverhalten berücksichtigt, weshalb sie
die Beschwerdeführer nicht als Zusatzpositionen geltend machen könnten.
Dieser Begründung kann nicht gefolgt werden, denn sie impliziert - was oben
widerlegt wurde -, dass höhere Kosten als jene gemäss Berechnung des
Kostenvorschusses nicht gefordert werden können.
4.2. Die Vorinstanz begründete sodann, dass die Klage auch abzuweisen sei, weil
die Beschwerdeführer ihre Forderung ungenügend substanziiert hätten.
4.2.1. Sie hätten für Bauleitung und Reinigung lediglich einen insgesamten
Betrag gefordert und diesen nicht - wie im Kostenvorschussurteil - auf die
einzelnen Sanierungsarbeiten aufgegliedert. Es sei aber nicht Aufgabe des
Gerichts herauszuschälen, welche Teilbeträge an Bauleitungs- und
Reinigungskosten auf die einzelnen Mängelsachverhalte entfielen, um so
beurteilen zu können, ob, in welchem Ausmass und weshalb die Sanierungskosten
pro Position überschritten wurden. Schliesslich sei auch zu bemerken, dass die
Beschwerdeführer den einberechneten Betrag von Fr. 67'200.-- für
Möbelauslagerung/Transporte/Einlagerung nicht beansprucht hätten, weshalb sich
die Reserve zusätzlich um diesen Betrag erhöht habe.
4.2.2. Bei den bemängelten Reinigungskosten handelt es sich gemäss den
Feststellungen der Vorinstanz um eine einzige Rechnung über Fr. 5'624.05, bei
den Bauleitungskosten um sieben Rechnungen der Firma D.________ im Zeitraum
zwischen dem 23. Januar 2012 und dem 4. Dezember 2012. Es ist nicht
ersichtlich, weshalb es für die Beurteilung der Angemessenheit dieser Kosten
notwendig ist, die Rechnungen auf die einzelnen fünf Sanierungspositionen
aufzuteilen, zumal das Gutachten E.________ bei den einzelnen Positionen auch
nur einen Pauschalbetrag schätzte. Die Beschwerdeführerin macht zu Recht
geltend, die Baureinigung werde realistischerweise nicht nach jeder Sanierung
einer einzelnen Mangelposition, sondern - auch aus Kostengründen - erst nach
Abschluss der gesamten Ersatzvornahme durchgeführt. Ebenso bestehe eine
wesentliche Aufgabe der Bauleitung - wiederum aus Kostengründen - in der
möglichst sinnvollen Koordination der einzelnen Sanierungsarbeiten, weshalb
eine exakte Zuordnung der Bauleitungstätigkeit zu einzelnen Positionen
realitätsfremd sei.
Im Hinblick auf eine genügende Substanziierung ist vielmehr von Bedeutung, ob
die Beschwerdeführer substanziiert erklären, weshalb der Aufwand viel grösser
ist als gemäss den Schätzungen im Gutachten E.________. Dass die
Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren prozesskonform entsprechende
Behauptungen aufgestellt hätten, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu
entnehmen. Das Bundesgericht ist wie erwähnt (vgl. E. 2 hiervor) auch an
Feststellungen der Vorinstanz über den Prozesssachverhalt gebunden. Die
Beschwerdeführer müssten somit dartun, inwiefern die Vorinstanz entsprechende
substanziierte Vorbringen in ihren kantonalen Rechtsschriften willkürlich
übergangen hat. Diesbezüglich fehlt es aber an rechtsgenüglichen Rügen. Die
Beschwerdeführer führen lediglich aus, sie hätten die Aufwendungen angesichts
der in der Klageschrift aufgeführten Rechnungen und Zahlungsbelege einwandfrei
und lückenlos substanziiert und belegt. Ein solcher pauschaler Verweis auf eine
Rechtsschrift genügt nicht (vgl. E. 2 hiervor ). Darauf kann nicht eingetreten
werden.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführer unter
solidarischer Haftbarkeit kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1
und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden unter solidarischer Haftbarkeit den
Beschwerdeführern auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführer haben unter solidarischer Haftbarkeit die
Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu
entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Juni 2015
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Luczak
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