I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.278/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
4A_278/2015
Urteil vom 2. September 2015
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterin Klett,
Bundesrichterin Hohl,
Gerichtsschreiber Hurni.
Verfahrensbeteiligte
A.________ SA,
vertreten durch Rechtsanwalt Ernst Schär,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________ GmbH,
vertreten durch Fürsprecher Ulrich Keusen,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Forderung,
Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Freiburg, I.
Zivilappellationshof, vom 16. Februar 2015.
Sachverhalt:
A.
Die A.________ SA (Unternehmerin, Beklagte, Widerklägerin, Beschwerdeführerin)
hatte auf Bestellung der C.________ SA die Erstellung eines Tiefkühllagers in
U.________ übernommen. Dabei wurde ein Schmalgangsystem vorgesehen, das mit
leitliniengeführten Flurförderzeugen befahren werden sollte, weshalb die
Bodenebenheit hohen Ansprüchen genügen musste. Da die Unternehmerin diese
Anforderungen nicht erreichen konnte, zog sie die B.________ GmbH
(Subunternehmerin, Klägerin, Widerbeklagte, Beschwerdegegnerin) bei.
Die Subunternehmerin übernahm zunächst die vertragliche Verpflichtung, vier
Schleifspuren einer Gesamtstrecke von 88 Metern auszuführen. Nachdem sie am 14.
April 2008 die Arbeiten aufgenommen hatte, machte sie eine Bestandesaufnahme
und erstellte die Schleifprofile. Am 15. April 2008 wurde ihre Vertragspflicht
dahingehend erweitert, dass sie nicht nur Schleifspuren, sondern die ganze
Fahrbahnbreite schleifen sollte. Mit den tatsächlichen Schleifarbeiten begann
die Subunternehmerin am 16. April 2008. In der Folge zeigte sich, dass die
Schleifmaschine den Boden in Schwingung versetzte, was schleiftellerförmige
Strukturen hinterliess. Die Subunternehmerin führte die Arbeiten in Absprache
mit der Unternehmerin dennoch weiter, allerdings wiesen die Fahrbahnen nach wie
vor Schleifspuren auf. Die Subunternehmerin räumte die Arbeitsstelle am 29.
April 2008.
Die Unternehmerin erstellte in der Folge die polierte Oberflächenstruktur,
wobei sie sich auf Anraten der Subunternehmerin an die Firma D.________ SA
wandte, von der sie die erforderlichen Maschinen mietete. Die Unternehmerin
stellte sodann fest, dass im Gang 1 an einer Stelle Armierungseisen
angeschliffen und teilweise entfernt worden waren. Sie liess Höhenaufnahmen
durch einen Geometer erstellen und wertete diese aus, worauf sie der
Subunternehmerin mitteilte, im Gang 1 sei tiefer geschliffen worden als
vorgesehen, nämlich 27 mm statt 10 mm. Am 18. Juni 2008 fand die Schlussabnahme
der von der Subunternehmerin erbrachten Leistungen statt.
B.
B.a. Mit Eingabe vom 13. Januar 2009 reichte die Subunternehmerin beim
Zivilgericht des Saanebezirks eine Forderungsklage über EUR 13'076.98 nebst
Zins zu 5% seit dem 11. Juni 2008 gegen die Unternehmerin ein. Es handelt sich
um den nicht bezahlten Rest des Werklohnes von insgesamt EUR 45'198.12.
Die Unternehmerin schloss auf Abweisung der Klage und erhob Widerklage auf
Bezahlung von Fr. 53'194.-- nebst 5% Zins "seit wann rechtens". Sie forderte
damit Schadenersatz aus den Kosten für Sanierungs- und Fertigstellungsarbeiten
von Fr. 39'649.96 und aus Zusatzaufwendungen, welche die Bauherrschaft ihr
gegenüber geltend gemacht hatte im Umfang von Fr. 33'158.50, insgesamt Fr.
72'808.46, wovon sie Fr. 19'614.-- (entsprechend der restlichen
Werklohnforderung von EUR 13'077.-- zu einem Mittelkurs von Fr. 1.50) in Abzug
brachte.
Das Zivilgericht des Saanebezirks hiess die Klage mit Urteil vom 21. März 2011
gut und verurteilte die Unternehmerin zur Bezahlung von EUR 13'076.98 nebst
Zins zu 5% seit dem 11. Juni 2008. Die Widerklage wies das Zivilgericht ab.
B.b. Das Kantonsgericht Freiburg hiess mit Urteil vom 19. August 2013 die von
der Unternehmerin eingereichte Berufung teilweise gut und wies die Sache zur
Neubeurteilung der Widerklage an die erste Instanz zurück. Die Gutheissung der
Klage wurde bestätigt. Auf die gegen dieses Urteil eingereichte Beschwerde der
Subunternehmerin trat das Bundesgericht am 21. Oktober 2013 nicht ein
(Verfahren 4A_478/2013).
B.c. Mit Entscheid vom 27. Juni 2014 verurteilte das Zivilgericht des
Saanebezirks in teilweiser Gutheissung der Widerklage die Subunternehmerin
dazu, der Unternehmerin den Betrag von Fr. 15'802.30 nebst Zins zu 5% seit dem
20. Mai 2009 zu bezahlen. Das Gericht hielt die Kosten der
Eigenleistungs-Schleifarbeiten der Unternehmerin im Umfang von 194.6
Arbeitsstunden für ausreichend nachgewiesen und sprach die entsprechende
Forderung von Fr. 12'777.40 als adäquat kausale Folge der Schlechterfüllung des
Vertrags durch die Subunternehmerin zu; die Kosten der Miete der
Spezialmaschinen der Firma D.________ SA sprach das Gericht der Unternehmerin
teilweise im Umfang von Fr. 3'254.80 (von eingeklagten Fr. 7'402.15) zu.
Mangels hinreichender Belege und Nachweise wies das Gericht dagegen die
Forderungen ab auf Kostenersatz für Miete eines Strahlenventilators der
E.________ AG (Fr. 1'485.--), für Schutzwände zum Schutz von Regalen gegen
Staub (Fr. 40.60/m2), für die Anpassung der Regallager (Fr. 20'251.--) und der
Bodenauflagen (Fr. 9'265.--), für Mehrkosten für Ferroscan-Aufnahmen (Fr.
837.50) und Bauingenieursleistungen (Fr. 1'485.--).
B.d. Mit Urteil vom 16. Februar 2015 hiess das Kantonsgericht Freiburg die
dagegen eingelegte Berufung der Subunternehmerin gut und wies die
Anschlussberufung der Unternehmerin ab. In Abänderung des erstinstanzlichen
Urteils erkannte das Kantonsgericht was folgt:
"1. Es wird festgestellt, dass die A.________ SA gemäss dem Urteil des
Zivilgerichts des Saanebezirks vom 21. März 2011 bzw. des I.
Zivilappellationshofs vom 19. August 2013 verurteilt wurde, der B.________ GmbH
einen Betrag von EURO 13'076.98 nebst Zins zu 5% seit dem 11. Juni 2008, zu
bezahlen.
Die Bank F.________ wurde angewiesen, auf Vorlage des rechtskräftigen Urteils
der B.________ GmbH zu Lasten der Zahlungsgarantie Nr. xxx vom 21. Juli 2008
den Betrag von EURO 13'076.98 nebst Zins zu 5% seitdem 11. Juli 2008
auszurichten.
2. Die widerklageweise geltend gemachten Forderungen der A.________ SA
gegenüber der B.________ GmbH werden abgewiesen.
(...)."
Das Kantonsgericht Fribourg kam im Wesentlichen zum Schluss, die erste Instanz
habe die abgewiesenen Positionen zu Recht nicht als ausgewiesen erachtet; aber
auch die von der ersten Instanz zugesprochenen Beträge seien mangels
hinreichender Substanziierung (E. 2a S. 5) bzw. mangels Beweises (E. 2b S. 6)
abzuweisen.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen stellt die Unternehmerin dem Bundesgericht den
Antrag, in Aufhebung des Urteils des ersten Zivilappellationshofs des
Kantonsgerichts Freiburg vom 16.02.2015 sei die Beschwerdegegnerin zu
verurteilen, ihr Fr. 64'657.90 nebst Verzugszins zu bezahlen.
Sie rügt im Wesentlichen, die Vorinstanz sei in Willkür verfallen, indem sie
ihre Schadenersatzforderungen nicht als ausgewiesen erachtet und darüber hinaus
übermässige Beweisanforderungen gestellt habe. Sie hält zusammenfassend daran
fest, dass ihr als Aufwendungsersatz für die Ersatzvornahme Fr. 20'179.55 und
als Schadenersatz Fr. 44'478.35 zustünden.
Die Beschwerdegegnerin stellt in ihrer Vernehmlassung das Begehren, die
Beschwerde sei abzuweisen und das angefochtene Urteil sei zu bestätigen. In der
Begründung wendet sie sich nicht nur gegen die Vorbringen in der Beschwerde,
sondern kritisiert auch das Urteil vom 19. August 2013.
Zur Kritik am Urteil des Kantonsgerichts Freiburg vom 19. August 2013 hat die
Beschwerdeführerin in ihrer Replik vom 2. Juli 2015 Stellung genommen.
Das Kantonsgericht hat auf Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde betrifft eine Zivilsache (Art. 72 BGG), richtet sich gegen
den Endentscheid (Art. 90 BGG) eines oberen kantonalen Gerichts, das als
Rechtsmittelbehörde entschieden hat (Art. 75 BGG), und ist von der mit ihren
Anträgen unterlegenen Partei (Art. 76 BGG) fristgerecht (Art. 100 BGG)
eingereicht worden. Auf das Rechtsmittel ist - unter Vorbehalt einer
hinreichenden Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) -
einzutreten.
1.2. Die Beschwerdegegnerin, deren Anträge im angefochtenen Urteil
vollumfänglich geschützt worden sind, wendet sich in der Begründung ihrer
Antwort auch gegen den Zwischenentscheid des Kantonsgerichts vom 19. August
2013, in dem ihr Rechtsstandpunkt verworfen worden ist. Dies ist gemäss Art. 93
Abs. 3 BGG zulässig, nachdem auf die Beschwerde gegen ihren Zwischenentscheid
gestützt auf Art. 93 Abs. 1 BGG mit Urteil vom 19. Oktober 2013 (4A_478/2013)
nicht eingetreten wurde und die Beschwerdegegnerin mangels Beschwer kein
Rechtsschutzinteresse an einer selbständigen Beschwerde hatte. Allerdings
gelten die Anforderungen an die Begründung (Art. 42 Abs. 2 BGG) auch für die
Vorbringen der Beschwerdegegnerin.
2.
Die Beschwerdeführerin stellt wie schon vor der Vorinstanz nicht in Frage, dass
sie zur Zahlung des restlichen Werklohns in Höhe von EUR 13'076.98 nebst Zins
verpflichtet ist. Sie hält wie schon im kantonalen Verfahren nicht mehr an der
Verrechnung dieser Forderung mit den noch streitigen Ersatzansprüchen fest,
sondern beantragt die Gutheissung ihrer Widerklage im Umfang von Fr. 64'657.50.
2.1.
2.1.1. Wer die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, kann
sich nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche
Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht
nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr ist klar und substanziiert
aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von
Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im
Sinne von Art. 95 BGG beruhen. Auf eine Kritik an den tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht
einzutreten (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.; 133 III 462 E. 2.4 S. 466 f.).
2.1.2. "Offensichtlich unrichtig" und damit "willkürlich" (Art. 9 BV; vgl. BGE
140 III 115 E. 2 S. 117, 264 E. 2.3 S. 266) ist ein Entscheid nach konstanter
Rechtsprechung nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar
erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen
Entscheid wegen Willkür vielmehr nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist,
mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder
einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise
dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei genügt es nicht, wenn sich nur
die Begründung des angefochtenen Entscheids als unhaltbar erweist. Eine
Aufhebung rechtfertigt sich nur dann, wenn der Entscheid auch im Ergebnis
verfassungswidrig ist (BGE 140 III 16 E. 2.1 S. 18 f.; 129 I 8 E. 2.1 S. 9).
Eine Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung erweist sich als
willkürlich, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels
offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und
entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf
der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen
gezogen hat. Dass die von Sachgerichten gezogenen Schlüsse nicht mit der
eigenen Darstellung der beschwerdeführenden Partei übereinstimmen, belegt keine
Willkür (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen).
2.1.3. Soweit die Beschwerdeführerin den Sachverhalt auf den Seiten 3 - 12
ihrer Rechtsschrift aus eigener Sicht darstellt, ohne sich mit den
Feststellungen im angefochtenen Urteil auseinanderzusetzen, ist sie von
vornherein nicht zu hören. Aber auch soweit sie sich gegen die Abweisung
einzelner Positionen wendet, ist die Beschwerde insoweit nicht zulässig, als
die Begründungsanforderungen nicht erfüllt sind.
2.2. Die Vorinstanz hat die Position "Schleifarbeiten an den Böden der Couloirs
und Umschlagszonen" in Höhe von Fr. 12'777.40 mangels genügender
Substanziierung abgewiesen. Sie hat festgestellt, die Beschwerdeführerin habe
nicht prozessual gehörig bestritten, dass die Umschlagsplätze nicht Gegenstand
des Werkvertrags der Parteien gebildet hätten, und dass sich überdies auch aus
den Belegen nicht ergebe, dass die Beschwerdegegnerin mehr als die vier Gänge
zu bearbeiten hatte. Aus den Arbeitsrapporten, auf die sich die
Beschwerdeführerin für ihre Forderung berief, ergibt sich jedoch nach den
Feststellungen der Vorinstanz weder, welcher Aufwand für die Gänge und welcher
für den Umschlagplatz erfolgte, noch welche der aufgeführten Stunden für
Schleifarbeit und welche für andere Arbeiten eingesetzt wurden. Die Miete für
Spezialmaschinen der D.________ SA, für welche die Beschwerdeführerin Ersatz in
Höhe von schliesslich Fr. 7402.15 beanspruchte, wies die Vorinstanz ab, weil
von angeblich drei Rechnungen nur eine im Betrag von Fr. 3'254.80 eingereicht
wurde, die jedoch nach den Vorbringen der Beschwerdeführerin das Nachschleifen
des Umschlagplatzes während dreier Tage betraf, welches der Klägerin nicht
angelastet werden kann. Was die Mietkosten für die Spezialmaschinen zum
Nachschleifen der Gänge zwischen den Hochregallagern betrifft, stellte die
Vorinstanz mit der ersten Instanz fest, dass aus den eingereichten Belegen
weder Rechnungsstellung noch Bezahlung hervorgehe, was bei einem nach
kaufmännischen Grundsätzen geführten Unternehmen Zweifel an der Realität der
Miete aufkommen lasse.
Die Beschwerdeführerin behauptet weder - mit entsprechenden Aktenhinweisen -,
dass sie ihren Aufwand für das Nachschleifen der Gänge einerseits und des
Umschlagsplatzes andererseits separat ausgewiesen habe, noch stellt sie in
Abrede, dass sie für die Miete der Spezialwerkzeuge weder Rechnung noch
Zahlungsbeleg eingereicht hat. Ihre Vorbringen zur Unterscheidung von Kosten
der Ersatzvornahme einerseits und Schadenersatz andererseits gehen an der Sache
vorbei, sind doch auch die Kosten der Ersatzvornahme konkret zu beweisen. Wo
der konkrete Beweis der tatsächlich angefallenen Kosten wie vorliegend
grundsätzlich möglich ist, genügen blosse Anhaltspunkte nicht, welche
möglicherweise eine Schätzung zu stützen vermöchten. Jedenfalls ist die
Vorinstanz nicht in Willkür verfallen, wenn sie die von der Beschwerdeführerin
eingereichten Arbeitsrapporte und die einzige Mietrechnung nicht als
hinreichenden Beweis für den zum Ersatz verstellten Aufwand anerkannte, nachdem
sich diese Belege (auch) auf nicht ersatzberechtigte Arbeiten beziehen. Da die
Beschwerdeführerin nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht
rechtzeitig behauptet hatte, dass ihre Nachbesserungsarbeiten auch den
Umschlagsplatz betrafen, konnte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht
den Aufwandersatz für das Nachschleifen dieses Platzes ablehnen. Daran vermag
weder die angeblich elementare Logik zur Herstellung der Zirkulationsfähigkeit
von Staplerfahrzeugen noch die angeblich zurückhaltende und massvolle
Berechnung des Aufwandes der Beschwerdeführerin etwas zu ändern. Schliesslich
ist die Vorinstanz nicht in Willkür verfallen mit der Annahme, ein zur Führung
einer kaufmännischen Buchhaltung verpflichtetes Unternehmen wie die
Beschwerdeführerin könne zumutbarerweise tatsächlich bezahlte Kosten für die
Miete von Maschinen mit Rechnung und Zahlungsbelegen konkret nachweisen. Es ist
jedenfalls nicht erkennbar und auch die Beschwerdeführerin vermag mit ihren
Interpretationen und Berechnungen nicht auszuweisen, inwiefern schlechterdings
nicht vertretbar sein sollte, mögliche unaufwändig zu beschaffende und übliche
konkrete Belege zu verlangen und den Beweis nicht als erbracht anzusehen, der
aus allgemeinen "Belegen über die Maschinenmietzinstarife und der Plausibilität
und Angemessenheit der Einsatzzeiten dieser Maschinen" abgeleitet werden soll.
Die Beschwerdegegnerin bringt in der Antwort zutreffend vor, dass die
Beschwerdeführerin damit letztlich eine Schätzung ihres zu ersetzenden
Aufwandes verlangt, wofür keine Grundlage besteht.
2.3. Die Vorinstanz hat die Abweisung der schon vom ersten Gericht als nicht
nachgewiesen erachteten Schadenersatzpositionen geschützt. Die Vorinstanz hat
in dieser Hinsicht festgestellt, dass der Mietvertrag für einen
Strahlenventilator der E.________ AG zwei Monate vor dem Zeitpunkt abgelaufen
sei, in dem die Beschwerdegegnerin zu arbeiten begonnen habe, die Schutzwände
gegen Staubentwicklung seien im Mai 2008 errichtet worden und hätten daher
nicht gegen die Staubentwicklung beim Schleifen der Gänge dienen können, da
diese Arbeit Ende April 2008 beendet gewesen sei. Zu den Kosten von Drittfirmen
für die Anpassung der Regallager und des Bodenprofils dieser Lager hielt die
Vorinstanz fest, der Beweis fehle, dass die Bauherrin für diese Kosten
tatsächlich auf die Beschwerdeführerin Regress genommen habe und den Ersatz der
beanspruchten Mehrkosten für Ferroscan-Aufnahmen und den Bauingenieur lehnte
die Vorinstanz ab, weil die Armierung falsch verlegt worden sei und daher die
Beschädigung und Offenlegung der Armierungseisen nicht der Beschwerdegegnerin
angelastet werden könnten; zudem sei auch hier nicht abschliessend bewiesen,
dass die Bauherrin die entsprechenden Rechnungen im Regress erfolgreich und
vollumfänglich durchgesetzt habe.
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die Rechnungen für die Anpassung
der Regale und ihrer Bodenprofile an die Bauherrin selbst gerichtet waren und
sie stellt letztlich nicht in Abrede, dass sie ihre Behauptung, wonach die
Bauherrin Regress "genommen hat", nicht mit Belegen bewiesen hat. Es ist nicht
erkennbar, inwiefern schlechterdings nicht vertretbar sein sollte, dass die
Vorinstanz unter diesen Umständen eine Zeugenaussage nicht genügen liess und
die von der Beschwerdeführerin angerufene allgemeine Erfahrung, dass im
Geschäftsverkehr kein unentgeltlicher Rechtsverzicht vermutet wird, nicht als
Ersatz für den der Beschwerdeführerin obliegenden konkreten Beweis genügen
liess. Die Beschreibung der angeblich wegen der Schlechterfüllung der Beklagten
erforderlichen Arbeiten in der Beschwerde vermag die erforderlichen Beweise
dafür, dass die Beschwerdeführerin für die Kosten dieser Arbeiten von der
Bauherrin in Anspruch genommen wurde und diese bezahlt hat, nicht zu ersetzen.
Die Vorinstanz hat den Beweis für den angeblichen Regress ohne Willkür
verneint. Dasselbe gilt für die von der Bauherrin bezahlten Rechnungen für
zusätzliche Ferroscan-Aufnahmen und Bauingenieurleistungen. Willkürliche
Beweiswürdigung ist nicht dargetan. Schliesslich anerkennt die
Beschwerdeführerin selbst, dass der von ihr ins Recht gelegte Mietvertrag nicht
die zum Ersatz beanspruchten Mietkosten für einen Strahlenventilator betrifft -
sie will damit nur allgemein die Höhe der Mietkosten für einen solchen Apparat
belegen. Die Vorinstanz hat das Willkürverbot nicht verletzt, wenn sie konkrete
Beweise für die zum Ersatz beanspruchten tatsächlich entstandenen Kosten
forderte und allgemeine Überlegungen und Indizien nicht genügen liess, wo ein
direkter Beweis möglich und zumutbar ist.
3.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet, womit die Kritik der
Beschwerdegegnerin am Zwischenentscheid der Vorinstanz vom 19. August 2013
gegenstandslos wird.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Diese hat der
Beschwerdegegnerin deren Parteikosten für das Verfahren vor Bundesgericht zu
ersetzen (Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Freiburg, I.
Zivilappellationshof, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. September 2015
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Hurni
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