I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.160/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
4A_160/2015
Urteil vom 13. Juli 2015
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Hohl, Niquille,
Gerichtsschreiber Luczak.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Barbara Klett,
Beschwerdeführer,
gegen
B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Atilay Ileri,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Arzthaftpflicht,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 6. Februar 2015.
Sachverhalt:
A.
A.a. B.________ (Klägerin, Beschwerdegegnerin) litt seit Jahren an
Rückenbeschwerden, deren Ursache in einem sog. Wirbelgleiten (Spondylolisthese)
im Bereich des untersten Lendenwirbels (L5) und dem Kreuzbein (S1) lag: Der
Wirbel L5 glitt über die Kante des Wirbels S1 nach vorn (Richtung Bauch). Ihre
Spondylolisthese hatte die Klägerin zunächst in Istanbul konservativ behandeln
lassen. In der Zeit zwischen 1996 und 2001 verschlechterte sich die
Spondylolisthese von Meyerding Grad I-II auf Meyerding Grad II-III. Diese Grade
bezeichnen die Schwere des Wirbelgleitens anhand des Versatzes der Wirbel
zueinander. Bei Grad I erreicht der Versatz weniger als 25 % der Tiefe der
Wirbelkörper, bei Grad IV übersteigt er 75 %. Bei einer schweren
Spondylolisthese im Bereich L5/S1 verengen sich die Zwischenwirbellöcher, durch
die die Spinalnerven austreten (die sog. Foramina), was zur Einklemmung der
Nervenwurzel L5 führt.
A.b. Nach Weihnachten 2003 wurde die Klägerin wegen starken Rückenschmerzen
durch ihren Hausarzt in die Behandlung bei Dr. med. A.________, Facharzt für
Orthopädische Chirurgie (Beklagter, Beschwerdeführer) überwiesen. Dieser
veranlasste am 26. Dezember 2003 die Hospitalisation der Klägerin in der
K.________klinik in U.________ über deren Notfallstation. Bei der
Eintrittsuntersuchung in der Klinik hatte die Klägerin starke Schmerzen beim
Gehen und Stehen. Beim Liegen traten hingegen keine Schmerzen auf. Die sogleich
angefertigten MRI-Aufnahmen zeigten eine Spondylolisthese auf der Höhe L5/S1
mit Meyerding-Grad II bis schon fast Grad III. Die Klägerin wurde in der Folge
einer intensiven intravenösen Schmerzbehandlung unterzogen. Sie wurde dabei von
Dr. med. C.________ betreut. Es traten Nebenwirkungen auf (Übelkeit); die
Klägerin war nicht mehr mobilisierbar und schrie zuweilen vor Schmerzen. Es
traten zudem Sensibilitätsstörungen im Fuss auf, ein Zittern der Hände und ein
Zucken im Bein. Am 30. Dezember 2003 wurde die Klägerin vom Beklagten, dem es
gelungen war, ein Team zusammenzustellen, ab 14 Uhr operiert. Der Eingriff
erfolgte ventral, also vom Bauch her. Die Bandscheibe zwischen L5 und S1 wurde
durch B-Twin-Cages ersetzt; die Fehlstellung der Wirbelsäule auf Meyerding Grad
I bis II korrigiert und mittels einer vertikal eingesetzten Spongiosaschraube
fixiert. Dies führte zur Entlastung der eingeklemmten bzw. bedrängten
Nervenwurzel. Die Klägerin wurde am 9. Januar 2004 aus der Klinik entlassen.
Die Beschwerden hatten zuvor kontinuierlich und deutlich abgenommen; im
Austrittsbericht wurde ein normales postoperatives Verhalten der Klägerin
festgehalten. Bis zum 29. Januar 2004 besuchte die Klägerin eine Therapie in
Schinznach Bad. Danach konnte sie wieder selbstständig gehen, wenn auch mit
Schmerzen.
A.c. Am 9. Februar 2004 fand die Nachkontrolle durch den Beklagten statt. Die
dabei angefertigten Röntgenbilder zeigten, dass sich die Schraube verbogen
hatte, weshalb eine zweite Operation zur Stabilisierung thematisiert und eine
weitere Kontrolle vereinbart wurde. Wegen zunehmender Schmerzen meldete sich
die Klägerin bereits am 20. Februar 2004 in der Notfallstation der
K.________klinik in U.________. Dr. med. C.________ stellte eine
Reizsymptomatik der Nervenwurzel L5 fest und verordnete eine starke
Schmerzmedikamentation.
A.d. Die Klägerin holte in der Folge diverse Zweitmeinungen ein und verzichtete
auf eine weitere Behandlung durch den Beklagten. Der Fachorthopäde Dr. med.
D.________ im Spital L.________ in V.________ untersuchte die Klägerin am 9.
März 2004 und befand, aufgrund der sich zunehmend biegenden Schraube sollte
unbedingt eine Zusatzstabilisierung der Wirbelsäule vom Rücken her erfolgen.
Die Klägerin fasste zu diesem Arzt aber kein Vertrauen. Der Neurochirurg Dr.
med. E.________ aus W.________ diagnostizierte am 12. März 2004 Schmerz- und
Ausfallsyndrome im Zusammenhang mit der Nervenwurzel L5, eine Fussheberparese
(Lähmungserscheinung) und eine Instabilität der Wirbelsegmente L5/S1. Wegen der
verbogenen Schraube riet er zu einer Revisionsoperation, durchgeführt in einer
Spezialklinik. Die von der Klägerin als Beraterin beigezogene Oberärztin am
M.________spital in X.________ Dr. med. F.________ verwies die Klägerin an Dr.
med. G.________ von der N.________klinik in Y.________, der am 30. März einen
Schraubenbruch sowie wenigstens eine Fehlposition der Cages feststellte und zu
einer operativen Revision riet, deren Termin er offenbar provisorisch auf den
29. April 2004 festsetzte. Die Klägerin konnte sich indessen nicht
entschliessen, sich durch G.________ operieren zu lassen und konsultierte am 6.
April 2004 noch Ärzte der O.________ Klinik in X.________. Dort wurde sie am
10. Mai 2004 von Dr. med. H.________ operiert. Vom Bauch her wurde die
gebrochene Schraube und die Cages entfernt. Es wurde als Bandscheibenersatz
zwischen den Wirbeln L5/S1 neu ein Harms-Cage eingesetzt und anschliessend vom
Rücken her die Wirbelsäule mit einem vertikalen Zwischenstück, gehalten durch
je eine Schraube in L5 und S1, fixiert. Diese Operation brachte der Klägerin
gewisse Erleichterungen, hat sie aber nicht schmerzfrei gemacht. Die Klägerin
war der Auffassung, die Nervenwurzeln seien über Monate gereizt worden, sodass
sie nach wie vor Schmerzen verursachten, und verlangte daher vom Beklagten
Schadenersatz und Genugtuung. Demgegenüber sah der Beklagte den Grund für
allfällige verbleibende Beeinträchtigungen der Klägerin und die über Monate
gereizten Nervenwurzeln in der Zeit, welche die Klägerin durch die diversen
Zweitkonsilien habe verstreichen lassen.
B.
Mit Eingabe vom 15. September 2008 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht
Bülach Klage ein und verlangte, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr.
156'249.--, Fr. 749'186.-- und Fr. 50'000.--, jeweils nebst Zins, zu bezahlen.
Das Bezirksgericht schränkte das Verfahren ein auf die Frage der natürlichen
Kausalität zwischen dem Vorgehen des Beklagten und den nach wie vor bestehenden
Beschwerden der Klägerin sowie die Frage der Verletzung der Aufklärungspflicht.
Im Rahmen des Beweisverfahrens holte es u.a. ein Gutachten bei Prof. Dr. med.
I.________ vom Kantonsspital Z.________ (nachfolgend: Gutachten) ein. Mit
"Vor-Urteil" vom 18. Dezember 2013 stellte es im Wesentlichen fest, dass der
Beklagte gegenüber der Klägerin für den Schaden aus der Operation vom 30.
Dezember 2003 und deren Folgen dem Grundsatz nach haftbar sei.
Die vom Beklagten gegen dieses "Vor-Urteil" eingereichte Berufung wies das
Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 6. Februar 2015 ab, und es hielt
fest, nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist würden die Akten an die
Erstinstanz zurückgehen.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beklagte dem Bundesgericht im
Wesentlichen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage
abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin trägt auf kostenfällige Abweisung der
Beschwerde an, während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtet hat.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein
Rechtsmittel zulässig ist (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 139 III 133 E. 1 mit
Hinweisen).
1.1. Mit dem angefochtenen Urteil bejahte die Vorinstanz wie die Erstinstanz
die Haftung des Beschwerdeführers lediglich dem Grundsatz nach, ohne den
Schadenersatz- und Genugtuungsanspruch abschliessend zu beurteilen. Dieser
Entscheid schliesst das Verfahren nicht ab, sondern stellt einen
Zwischenentscheid dar (vgl. BGE 133 III 629 E. 2.2 S. 631 mit Hinweisen).
1.2. Gegen selbständig eröffnete Zwischenentscheide, die weder die
Zuständigkeit noch den Ausstand betreffen (vgl. Art. 92 BGG), ist die
Beschwerde nur zulässig, wenn eine der folgenden alternativen Voraussetzungen
erfüllt ist: Erstens, wenn der Zwischenentscheid einen nicht wieder
gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Zweitens,
wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und
damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG).
Dass der angefochtene Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im
Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG bewirken könnte, macht der Beschwerdeführer
nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Hingegen beruft er sich auf Art.
93 Abs. 1 lit. b BGG.
1.3. Die selbständige Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden bildet aus
prozessökonomischen Gründen eine Ausnahme vom Grundsatz, dass sich das
Bundesgericht mit jeder Angelegenheit nur einmal befassen soll (BGE 135 I 261
E. 1.2 S. 263; 134 III 188 E. 2.2 S. 191; 133 III 629 E. 2.1 S. 631). Die
Ausnahme ist restriktiv zu handhaben, zumal die Parteien keiner Rechte
verlustig gehen, wenn sie einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG
nicht selbständig anfechten, können sie ihn doch mit dem Endentscheid
anfechten, soweit er sich auf dessen Inhalt auswirkt (Art. 93 Abs. 3 BGG; BGE
133 IV 288 E. 3.2 S. 392). Dementsprechend obliegt es dem Beschwerdeführer,
detailliert darzutun, dass die Eintretensvoraussetzungen von Art. 93 BGG
erfüllt sind, soweit deren Vorliegen nicht offensichtlich in die Augen springt
(vgl. dazu BGE 134 III 426 E. 1.2 in fine S. 429; 133 III 629 E. 2.3.1 und
2.4.2).
1.4. Der Beschwerdeführer führt aus, sollte der Prozess weitergeführt werden,
wären sowohl die Haftungsquote als auch das Schadenquantitativ umfassend
abzuklären. Strittig sei unter anderem, in welchem Ausmass die von der
Beschwerdegegnerin geklagten Schmerzen einen Einfluss auf ihre
Leistungsfähigkeit hätten und ob sie überhaupt invalidisierend seien. Die
Beschwerdegegnerin habe hierzu eine weitere medizinische Expertise durch ein
Schmerzzentrum offeriert. Auch im Zusammenhang mit dem geltend gemachten
Haushaltschaden habe die Beschwerdegegnerin zu mehreren Behauptungen eine
medizinische Expertise offeriert. Er seinerseits habe den Haushaltschaden
bestritten und den Beizug der medizinischen Akten aus der Türkei und der
IV-Akten beantragt. Schliesslich habe die Beschwerdegegnerin auch zum
behaupteten und von ihm bestrittenen Anspruch auf eine Genugtuung ein
medizinisches Gutachten offeriert. Hinzu komme, dass bei einer Abweisung der
Beschwerde das Verfahren vor der ersten Instanz nach der früheren kantonalen
Zivilprozessordnung des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH) weitergeführt
würde, das Gericht dann einen weiteren Beweisbeschluss fällen müsste (§ 136 ZPO
/ZH) und es den Parteien frei stünde, in der Beweisantretungsschrift
Beweismittel zu beantragen, die in den Rechtsschriften nicht offeriert worden
seien (§ 137 ZPO/ZH). Es könnte daher mit einem sofortigen Endentscheid ein
bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten eingespart werden.
1.5. Das Bundesgericht könnte, sollte es die Rechtsauffassung des
Beschwerdeführers teilen, einen verfahrensabschliessenden Endentscheid fällen.
Auch die zweite Voraussetzung von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG ist erfüllt. An den
vom Beschwerdeführer angegeben Stellen in den Rechtsschriften des kantonalen
Verfahrens wird in der Tat wiederholt eine medizinische Expertise beantragt. Es
liegt auf der Hand, dass sich diese Weiterungen als zeitaufwändig und
(angesichts des Streitwerts auch) kostspielig erweisen könnten, zumal nicht nur
das Quantitative umstritten ist, sondern auch, ob die Schmerzen überhaupt
invalidisierend sind.
Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist - unter
Vorbehalt einer hinreichenden Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2
BGG) - auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1. Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und
96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an
(Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend
gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann
eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder
eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden
Begründung abweisen. Mit Blick auf die Begründungspflicht des Beschwerdeführers
(Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) behandelt es aber grundsätzlich nur die geltend
gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich
sind; es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle
sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht
nicht mehr vorgetragen werden (BGE 140 III 86 E. 2 S. 88 f., 115 E. 2 S. 116).
Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrech
ten und von kantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur
insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden
sind (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 136 I 49 E. 1.4.1 S. 53).
2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für
den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Die Partei,
welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss klar
und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die
Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen und erheblich sind (BGE 140
III 16 E. 1.3.1 S. 18 mit Hinweisen). Soweit sie den Sachverhalt ergänzen will,
hat sie zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende
rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den
Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (BGE 140 III 86 E. 2 S. 90 mit
Hinweisen).
Zu beachten ist, dass das Bundesgericht in die Beweiswürdigung des Sachgerichts
nur eingreift, wenn diese willkürlich ist. Willkür liegt nicht schon dann vor,
wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen
wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid im Ergebnis offensichtlich
unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht,
eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in
stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 140 III 16 E. 2.1
S. 18 f.; 129 I 8 E. 2.1 S. 9; je mit Hinweisen).
2.3. Diese Grundsätze berücksichtigt der Beschwerdeführer über weite Strecken
nicht, namentlich in seinen Ausführungen unter dem Titel "2. Lückenhafte,
einseitige, offensichtlich falsche und willkürliche Sachverhaltsdarstellung".
Er ergänzt den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt, ohne dass -
abgesehen von den nachfolgenden Punkten - eine rechtsgenügliche Willkürrüge
erhoben wird.
2.3.1. Eine eigentliche Aktenwidrigkeit und damit Willkür rügt er hinsichtlich
der vorinstanzlichen Feststellung, dass sich die Schraube gemäss den am 9.
Februar 2004 angefertigten Röntgenbildern "erheblich" verbogen hätte. Es kann
offen bleiben, ob diese Sachverhaltsfeststellung tatsächlich willkürlich ist.
Der Beschwerdeführer legt nämlich nicht dar, inwiefern diese entscheiderheblich
sein soll und dies ist auch nicht ersichtlich. Denn die Vorinstanz ging wie das
Bezirksgericht und gestützt auf das Gutachten davon aus, dass das
lumboradikuläre neuropathische Syndrom LNS (nachfolgend: LNS) mit
"Ameisenlaufen" und Gefühllosigkeiten etc. adäquat-kausale Folge des am 30.
März 2004 diagnostizierten Schraubenbruchs war sowie dass der Beschwerdeführer
die Notwendigkeit und zeitliche Dringlichkeit der Revisionsoperation bereits
anlässlich seiner Untersuchung der Beschwerdegegnerin am 9. Februar 2004
erkannt habe, somit unabhängig vom Mass der Verbiegung der Schraube bis zu
diesem Tag.
2.3.2. Die Vorinstanz führte sodann aus: "Hätte der Beklagte die Klägerin am 9.
Februar 2004 oder danach auf die zeitliche Dringlichkeit der erneuten Operation
hingewiesen, hätte sie sich entsprechend rechtzeitig entscheiden können". Der
Beschwerdeführer rügt, diese Feststellung sei offensichtlich falsch und
aktenwidrig. Der Ehemann der Beschwerdegegnerin habe nämlich als Zeuge
ausgesagt, sie hätten am Termin im Februar 2004 vom Beschwerdeführer erfahren,
dass eine zweite Operation sofort notwendig sei: "Er sagte, man müsse sofort
operieren". Der Ehemann habe auch ausgesagt, der Beschwerdeführer habe ihnen
mitgeteilt, dass das Leben der Beschwerdegegnerin in Gefahr sei, sie gelähmt
werden könnte, weil die Schraube bereits gebrochen sei. In Bezug auf die
angeblich gebrochene Schraube habe es sich offensichtlich um ein
Missverständnis gehandelt, denn diese sei unbestritten am 9. Februar 2004 noch
nicht gebrochen gewesen. Im Übrigen ergebe sich aus der Aussage des Ehemanns
aber klar, dass er die Beschwerdegegnerin und ihren Mann am 9. Februar 2004 auf
die Dringlichkeit der Operation hingewiesen habe, denn unbestritten sei die
Beschwerdegegnerin danach nicht mehr bei ihm in Behandlung gewesen.
Es geht bei dieser Rü ge in Wirklichkeit nicht um eine Aktenwidrigkeit, sondern
um eine Kritik an der Beweiswü rdigung der Vorinstanz. Diese ist auf die
Aussage des Ehemannes der Beschwerdegegnerin eingegangen und befand, daraus
lasse sich nicht einfach schliessen, die Aufklärung über die Dringlichkeit der
Operation habe am 9. Februar 2004 stattgefunden und der Zeuge habe sich
lediglich in Bezug auf den Schraubenbruch geirrt. Ebenso möglich sei eine
Verwechslung der Konsultationen, zumal es eine von mehreren in knapp zwei
Monaten war, in denen stets eine Revisionsoperation empfohlen worden sei. Diese
Würdigung des Beweismittels ist nicht willkürlich. Und insgesamt konnte die
Vorinstanz willkürfrei davon ausgehen, eine Aufklärung über die Dringlichkeit
der Revisionsoperation am 9. Februar 2004 sei nicht nachgewiesen, zumal sie zu
Recht darauf hinwies, dass anlässlich dieser Besprechung erstelltermassen eine
erneute Bilanzierung der Situation in vier Wochen vorgesehen wurde, was wenig
Sinn machen würde, wenn der Beschwerdeführer tatsächlich zur sofortigen
Operation geraten hätte.
2.3.3. Eine Aktenwidrigkeit erkennt der Beschwerdeführer sodann in der
Wiedergabe der Anamnese. Es ist nicht ersichtlich, welchen Einfluss es für den
Prozessausgang hat, ob die Beschwerdegegnerin bereits seit Geburt an einer
Spondylolisthese litt. Darauf ist nicht weiter einzugehen.
3.
Die Rechtsbeziehung zwischen Patientin und Arzt ist ein Auftrag. Gemäss Art.
398 Abs. 1 OR haftet der Arzt für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm
übertragenen Geschäfts. Die Verletzung seiner Sorgfaltspflicht - gemeinhin
"Kunstfehler" genannt - stellt eine Nicht- oder Schlechterfüllung seiner
Auftragspflicht dar (BGE 133 III 121 E. 3.1 S. 123 f.). Gemäss Lehre und
Rechtsprechung gehört sodann zu den vertraglichen Pflichten des Arztes eine
Aufklärungspflicht (BGE 133 III 121 E. 4.1.2 S. 129 mit Hinweisen).
4.
Die Vorinstanz folgte dem erstinstanzlichen Urteil und dem Gutachten, wonach zu
unterscheiden sei zwischen dem LNS, also den Beschwerden als Folge einer
Nervenwurzelschädigung und dem lumbovertebralen Syndrom LVS (nachfolgend: LVS).
4.1. Hinsichtlich des LNS übernahm die Vorinstanz mangels Bestreitung im
Berufungsverfahren die Feststellung des Bezirksgerichts, dass das LNS auf den
Bruch der Schraube zurückzuführen sei, die der Beschwerdeführer bei der
Operation vom 30. Dezember 2003 zur Stabilisierung angebracht hatte. Wäre es
nicht zum Schraubenbruch gekommen, wären die Verletzungen ausgeblieben, die
dann das LNS verursachten. Schliesslich sei gemäss Gutachten das Zuwarten der
Beschwerdegegnerin mit der Operation nach dem Schraubenbruch mit hoher
Wahrscheinlichkeit für das LNS verantwortlich, weil in der Zeit zwischen
Schraubenbruch und Operation im Mai 2004 eine andauernde Nerveneinklemmung
bestanden habe.
Die dem Beschwerdeführer vorzuwerfende Sorgfaltspflichtverletzung begründete
die Vorinstanz dreifach. Einerseits qualifizierte sie als pflichtwidrige
Unterlassung, dass der Beschwerdeführer an der Besprechung vom 9. Februar 2004
oder danach nicht auf die Dringlichkeit der erneuten Operation hingewiesen
habe; diese Unterlassung sei natürliche und adäquat-kausale Ursache für den
Schraubenbruch. Sodann sei der Schraubenbruch auch nach der Darstellung des
Beschwerdeführers nichts Aussergewöhnliches, stelle insofern also die
Verwirklichung eines allgemeinen Risikos der Operation vom 30. Dezember 2003
dar. Für dieses allgemeine Risiko hafte der Beschwerdeführer, da die Operation
mangels Aufklärung widerrechtlich gewesen sei. Schliesslich war die Vorinstanz
mit dem Bezirksgericht der Auffassung, gestützt auf das Gutachten sei davon
auszugehen, dass dem Beschwerdeführer auch eine Sorgfaltspflichtverletzung in
Bezug auf die Operation selber vorzuwerfen sei, nämlich die Wahl einer falschen
Operationsmethode (ventral statt dorsal/ventral).
4.2. Wie bereits dargelegt (E. 2.3.2 hiervor) konnte die Vorinstanz willkürfrei
davon ausgehen, dass keine Aufklärung über die Dringlichkeit einer
Revisionsoperation anlässlich der Besprechung vom 9. Februar 2004 nachgewiesen
wurde. Das genügt, um die grundsätzliche Haftung des Beschwerdeführers
hinsichtlich des LNS zu bestätigen, sofern nicht - was der Beschwerdeführer
rügt - die Beschwerdegegnerin durch ihr Zuwarten mit der Revisionsoperation den
Schraubenbruch selbst verursachte und damit den Kausalzusammenhang unterbrach.
Der adäquate Kausalzusammenhang wird unterbrochen, wenn zu einer an sich
adäquaten Ursache eine andere Ursache hinzutritt, die einen derart hohen
Wirkungsgrad aufweist, dass erstere nach wertender Betrachtungsweise als
rechtlich nicht mehr beachtlich erscheint. Entscheidend ist die Intensität der
beiden Ursachen (BGE 130 III 182 E. 5.4; 116 II 519 E. 4b S. 524; je mit
Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 4A_115/2014 vom 20. November 2014 E.
6.4.1 und 4A_385/2013 vom 20. Februar 2014 E. 5). Der Beschwerdef ührer
verweist wie schon vor Vorinstanz auf die am 9. M ärz 2004 bei Dr. med.
D.________ eingeholte Zweitmeinung, aufgrund derer die Beschwerdegegnerin über
die Dringlichkeit der Operation Bescheid gewusst und trotzdem anschliessend
noch weitere Ärzte konsultiert und mit der Operation zugewartet habe. Das ist
eine blosse appellatorische Kritik. Er setzt sich mit keinem Wort mit der
Begründung der Vorinstanz auseinander, wonach sich aus den Akten einzig ergebe,
dass Dr. med. D.________ auf die (objektive) Notwendigkeit der Operation
hingewiesen habe, aber nicht auf deren zeitliche Dringlichkeit. Ist aber nicht
nachgewiesen, dass die Beschwerdegegnerin um die zeitliche Dringlichkeit
wusste, kann ihr das Zuwarten angesichts aller Umstände - u.a. bescheidener
schmerzlindernder Erfolg der ersten Operation, noch keine zwei Monate
zurückliegende erhebliche Operation, Risiken einer zweiten Operation - nicht
als den Kausalzusammenhang unterbrechendes Selbstverschulden angerechnet
werden, wie die Vorinstanz richtig erkannte.
Besteht somit eine Haftung der Beschwerdeführers für das LNS aufgrund der
unterlassenen Aufklärung über die Dringlichkeit einer Revisionsoperation
anlässlich der Besprechung vom 9. Februar 2004, muss auf seine Rügen
hinsichtlich der diesbezüglichen alternativen Begründungen der Vorinstanz nicht
weiter eingegangen werden.
5.
Zum LVS führte die Vorinstanz sodann unter Hinweis auf das Bezirksgericht aus,
dieses habe gestützt auf das Gutachten festgestellt, diese Beschwerden seien
dem allgemeinen Risiko einer Operation zuzuordnen, da sie ein sehr häufiger
Restzustand nach Wirbelsäuleneingriffen bei Spondylolyse mit ausgeprägter
Spondylolisthese II-III seien und bei mehr als jedem zweiten Patienten nach
einer primären, sekundären oder sekundär stabilisierenden Operation an der
lumbalen Wirbelsäule vorkämen. Dies hätten die Parteien nicht in Frage
gestellt. Die Häufigkeit des LVS lasse auf einen gewöhnlichen Kausalverlauf
ohne konkreten Bezug zur Operationsmethode schliessen. Es sei also
unbestritten, dass die Operation vom 30. Dezember 2003 natürliche und adäquat
kausale Ursache für das LVS sei, dieses jedoch nicht auf eine
Sorgfaltspflichtverletzung des Beklagten im Zusammenhang mit der Operation
zurückzuführen sei. Mit der Erstinstanz war die Vorinstanz aber der Auffassung,
mangels der gebotenen vorgängigen Aufklärung erweise sich die Operation
grundsätzlich als widerrechtlich und daher hafte der Beschwerdeführer für alle
mit ihr einhergehenden Risiken unbeschadet dessen, ob die Operation als solche
korrekt durchgeführt worden sei.
5.1. Entscheidend ist somit die Frage der Aufklärung bzw. der Einwilligung der
Beschwerdegegnerin in die Operation:
5.1.1. Das Bezirksgericht, auf dessen Ausführungen die Vorinstanz
vollumfänglich verwies, stellte zur postoperativen Aufklärung fest, es sei
nachgewiesen, dass der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin während ihres
Klinikaufenthalts mehrfach visitierte und mit ihr spätestens am 29. Dezember
2003 eine Operation thematisierte. Ausserdem habe der Zeuge Dr. med. C.________
erklärt, bei seiner Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer habe er beobachtet,
dass dieser seine Patienten immer sehr ausführlich aufgeklärt habe. Das genüge
aber nicht für den Nachweis, dass im konkreten Fall (überhaupt) aufgeklärt
worden sei. Mit Sicherheit genüge es nicht, um zu beweisen, dass
rechtsgenüglich aufgeklärt worden sei. Auch sei nicht von einer Notoperation in
dem Sinn auszugehen, dass eine tatsächliche Aufklärung nicht mehr möglich war
und daher ausnahmsweise auf eine solche hätte verzichtet werden dürfen. Dem
schloss sich die Vorinstanz an und stellte zudem fest, namentlich sei auch eine
Aufklärung in dem Sinn unbewiesen geblieben, dass der Beschwerdeführer ein
zweistufiges Vorgehen vorgeschlagen hätte. Mit seiner Behauptung, er habe
(tatsächlich) breit aufgeklärt, anerkenne er auch, dass mit Blick auf die Art
des Eingriffs und dessen Risiken eine erhebliche Aufklärung geboten gewesen
sei. Hinzu komme, dass er keine Gründe dargelegt habe, die einen Verzicht auf
eine Aufklärung rechtfertigen könnten.
5.1.2. Zur Einwilligung seitens der Beschwerdegegnerin stellte die Vorinstanz
vorerst fest, der Ehemann der Beschwerdegegnerin habe ausgesagt, er und die
Beschwerdegegnerin seien in Bezug auf die Operation nicht informiert worden. Er
sei mit nichts Spezifischem einverstanden gewesen, sondern einfach damit, dass
man operiere, um die Schmerzen zu beseitigen. Auf die Frage, ob die
Beschwerdegegnerin mit einer Operation einverstanden gewesen sei, habe er
geantwortet: "Sie litt an Schmerzen und hatte keine Alternative". Das
Bezirksgericht sei daher gestützt auf diese Zeugenaussage zum Ergebnis gelangt,
eine tatsächliche Einwilligung der Beschwerdegegnerin sei erstellt. Diese
tatsächliche Einwilligung sei jedoch nicht von Bedeutung, denn eine tatsächlich
abgegebene Zustimmung ohne vorgängige Aufklärung sei unwirksam. Die
Voraussetzungen für das Vorliegen einer hypothetischen Einwilligung, wie vom
Beschwerdeführer geltend gemacht, seien daher nicht gegeben, und zwar nur schon
deshalb, weil der Beschwerdeführer eine solche nach Auffassung des
Bezirksgerichts gar nicht behauptet habe. Vielmehr halte er unter Verweis auf
die Zeugenaussage des Ehemanns daran fest, dass die Beschwerdegegnerin der
Operation tatsächlich zugestimmt habe. Es bleibe somit, wie das Bezirksgericht
richtig erkannt habe, "kein Raum für Hypothesen bzw. für die Erörterung einer
hypothetischen, also tatsächlich nicht gegebenen Einwilligung".
5.2. Der Beschwerdeführer rügt ausführlich, dass die Vorinstanz eine
tatsächlich vorgenommene Aufklärung nicht als bewiesen erachtete. Insbesondere
macht er in diesem Zusammenhang eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend,
weil von ihm beantragte Beweise nicht abgenommen worden seien. Die Frage kann
offen bleiben, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt.
5.2.1. Es obliegt dem Arzt zu beweisen, dass er den Patienten ausreichend
aufgeklärt hat und dieser in den Eingriff eingewilligt hat. Liegt keine solche
Einwilligung vor, kann sich der Arzt auf eine hypothetische Einwilligung
berufen. Die Beweislast liegt auch hier beim Arzt, wobei der Patient mitwirken
muss, indem er glaubhaft macht oder wenigstens die persönlichen Gründe anführt,
warum er sich der Operation widersetzt hätte, insbesondere wenn er die Risiken
gekannt hätte. Grundsätzlich darf nicht von einer hypothetischen Einwilligung
ausgegangen werden, wenn Art und Schwere des Risikos eine erhöhte
Informationspflicht geboten hätten, welcher der Arzt nicht nachgekommen ist. In
einem solchen Fall ist es in der Tat denkbar, dass sich der Patient, hätte er
die umfassende Information erhalten, in Bezug auf die zu treffende Entscheidung
in einem echten Konflikt befunden und eine Überlegungszeit verlangt hätte. Nach
der Rechtsprechung darf nicht auf ein abstraktes Modell des "vernünftigen
Patienten" abgestellt werden, sondern auf die persönliche und konkrete
Situation des Patienten, um den es geht. Nur wenn der Patient keine
persönlichen Gründe geltend macht, die ihn zur Ablehnung der vorgeschlagenen
Operation geführt hätten, ist nach objektivem Massstab auf die Frage
abzustellen, ob die Ablehnung des Eingriffs vom Standpunkt eines vernünftigen
Patienten aus verständlich wäre (BGE 133 III 121 E. 4.1.3 S. 129 f.; 117 Ib197
E. 5c S. 208 f.).
5.2.2. Die Beschwerdegegnerin weist in der Beschwerdeantwort (S. 2 unten)
selber darauf hin, der Beschwerdeführer habe vor beiden Vorinstanzen die
Auffassung vertreten, dass eine hypothetische Einwilligung angenommen werden
müsse, wegen der Notfalloperation. Auch wenn keine Notfallsituation bestand,
die eine umfassende Aufklärung verunmöglichte, bleibt die Frage der in diesem
Zusammenhang behaupteten hypothetischen Einwilligung relevant.
Wenn die Vorinstanz ausführt, nach Auffassung des Bezirksgerichts habe der
Beschwerdeführer nicht behauptet, es habe eine hypothetische Einwilligung
vorgelegen und der Beschwerdeführer habe dies mit der Berufung nicht in Abrede
gestellt, beruht dies offenbar auf der A nnahme, im Hinblick auf die
Verursachung des LVS sei massgeblich die hypothetische Einwilligung zur konkret
angewendeten Operationsmethode (ventral). Das ergibt sich auch daraus, dass das
Bezirksgericht an der von der Vorinstanz angeführten Stelle die Auffassung
vertrat, der Beschwerdeführer könne sich auch deshalb nicht auf eine
hypothetische Einwilligung berufen, weil eine solche sich nur auf einen
sorgfältig durchgeführten Eingriff beziehen könne, der Beschwerdeführer aber
mit der Wahl der Operationsmethode auch die ärztliche Sorgfaltspflicht verletzt
habe. Nachdem es im Hinblick auf die Verursachung des LVS aber nicht auf die
Wahl der Operationsmethode ankommt (vgl. E. 5 hiervor ), wäre die entscheidende
Frage nicht, ob über die Risiken der einen oder anderen Operationsmethode
aufgeklärt worden ist, sondern vielmehr: Hätte die Beschwerdegegnerin auf
eine Operation verzichtet, wenn ihr der Beschwerdeführer vorgängig korrekt
mitgeteilt hätte, es bestehe (unabhängig von der anzuwendenden Methode) ein
allgemeines, häufig auftretendes (bei mehr als jedem zweiten Patienten) Risiko
eines LVS als Restzustand nach einer solchen Operation (vgl. E. 5 hiervor) ?
Dass bzw. ob der Beschwerdeführer hinsichtlich der Wahl der Operationsmethode
eine hypothetische Einwilligung behauptet hatte, ist nicht die massgebliche
Frage. Indem die Vorinstanz unter der Annahme einer fehlenden Aufklärung die
tatsächliche Einwilligung als ungültig und damit die Operation als rechtswidrig
qualifizierte, hat sie die sich stellenden rechtlichen Fragen nur unvollständig
geprüft. Sie beliess es bei der Feststellung der Rechtswidrigkeit. Auch wenn
sich die vorliegende Einwilligung als ungültig erweist, hätte sie aber
beurteilen müssen, ob von einer hypothetischen Einwilligung auszugehen ist für
den Fall, dass über die in der Folge relevanten Risiken aufgeklärt worden wäre.
Es geht nicht allein um die Frage der Rechtswidrigkeit, sondern darum, ob bei
einem alternativen Vorgehen der nun eingetretene Schaden ebenfalls eingetreten
wäre, also letztlich die Frage des rechtmässigen Alternativverhaltens (vgl.
dazu BGE 131 III 115 E. 3.1 S. 119; Urteile des Bundesgerichts 4A_61/2009 vom
26. März 2009 E. 5.2, publ. in: ZBGR 91/2010 S. 312; 4D_67/2014 vom 26. Januar
2015 mit Hinweisen).
Beruft sich der Arzt auf eine hypothetische Einwilligung, muss der Patient wie
dargelegt (E. 5.2.1 hiervor) mitwirken, indem er glaubhaft macht oder
wenigstens die persönlichen Gründe anführt, warum er sich der Operation
widersetzt hätte, wenn er die Risiken gekannt hätte. Vorliegend kann den
Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht entnommen werden, dass die
Beschwerdegegnerin solche Gründe angeführt hätte; ja es ergibt sich nicht
einmal, dass sie überhaupt behauptet hätte, sie hätte die Operation nicht
durchführen lassen. Im angefochtenen Urteil wird diesbezüglich nur
festgehalten, die Beschwerdegegnerin habe geltend gemacht, einer bloss
ventralen Operation hätte sie im Dezember 2003 nicht zugestimmt, wenn sie über
das Risiko eines Schraubenbruchs sowie die Notwendigkeit einer zweiten
Operation aufgeklärt worden wäre. Sie hätte dann die ventral/dorsale Operation
vorgezogen. Aus der von der Vorinstanz zitierten Zeugenaussage des Ehemanns
ergibt sich sodann, dass die Beschwerdegegnerin wegen ihrer Schmerzen "keine
Alternative" sah. Angesichts des von der Vorinstanz festgestellten Zustands der
Beschwerdegegnerin vor der Operation (vgl. Sachverhalt A.b) ist dies auch ohne
weiteres nachvollziehbar. Hätte die Vorinstanz die Rechtsfrage richtig
gestellt, hätte sie somit bejahen müssen, dass die Beschwerdegegnerin
grundsätzlich einer Operation zugestimmt hätte auch bei einer Aufklärung über
die LVS-Risiken. Hätten sich aber dieselben Risiken in gleicher Weise
verwirklicht, wenn eine ventral/dorsale Operation erfolgt wäre, fehlt es
insoweit an einem durch die angenommenen Pflichtverletzungen (mangelnde
Aufklärung vor der Operation sowie die Wahl der Operationsmethode) verursachten
Schaden.
6.
Somit ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Das angefochtene Urteil ist
aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit sie die Haftung für den Schaden
zufolge des lumbovertrebralen Syndroms LVS betrifft.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens erscheint es gerechtfertigt, die Kosten für
das bundesgerichtliche Verfahren den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und
die Parteikosten wettzuschlagen (Art. 66 Abs. 1 und 68 Abs. 1 und 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 6. Februar 2015 wird aufgehoben und Ziffer 1 des Urteils des
Bezirksgerichts Bülach vom 18. Dezember 2013 wird wie folgt neu formuliert:
"Es wird festgestellt, dass der Beklagte gegenüber der Klägerin für den Schaden
aus der Operation vom 30. Dezember 2003 zufolge des lumboradikulären
neuropathischen Syndroms LNS haftet. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen."
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden den Parteien je hälftig auferlegt.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Die Sache wird zur Fortsetzung des Verfahrens an das Bezirksgericht
zurückgewiesen.
5.
Zur Neufestsetzung der Kosten des kantonalen Verfahrens wird die Sache an das
Obergericht zurückgewiesen.
6.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Juli 2015
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Luczak
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