I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.137/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
4A_137/2015
Urteil vom 19. August 2015
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterin Klett, Bundesrichter Kolly, Bundesrichterinnen Hohl, Niquille,
Gerichtsschreiber Leemann.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Angela Schweiter,
Beschwerdeführer,
gegen
B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Markus Schmid,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Arzthaftpflicht,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 23. Januar 2015.
Sachverhalt:
A.
B.________ (Klägerin, Beschwerdegegnerin) wurde im Rahmen ihrer Schwangerschaft
1992/1993 und nach der Geburt der Tochter am 23. Juni 1993 vom Gynäkologen
A.________ (Beklagter, Beschwerdeführer) betreut. Im Verlaufe des
Geburtsvorgangs nahm der Beklagte bei der Klägerin einen medianen Dammschnitt
(mediane Episiotomie) vor und beendete die Geburt mittels Saugglocke (sog.
Vakuumextraktion). Bei der Geburt kam es zu einem Dammriss, der vom Beklagten
unmittelbar nach der Geburt genäht wurde.
Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, er habe durch unsorgfältige
Vorgehensweise während und nach der Geburt bei ihr einen Sphinkterriss (Riss
des Schliessmuskels im Anus) und dadurch eine heute nach wie vor bestehende
Stuhlinkontinenz verursacht.
B.
B.a. Mit Klage vom 28. November 2005 beim Bezirksgericht Zürich beantragte die
Klägerin, der Beklagte sei zur Zahlung einer Genugtuung von Fr. 100'000.--
nebst Zins zu 5 % seit dem 23. Juni 1993 zu verpflichten. Im Rahmen eines
umfassenden Beweisverfahrens holte das Bezirksgericht u.a. ein
interdisziplinäres (chirurgisches und gynäkologisches) Gutachten bei Prof. Dr.
med. C.________ und Prof. Dr. med. D.________, Inselspital Bern, ein. Mit
Urteil vom 27. August 2012 schützte das Bezirksgericht die Klage teilweise und
verpflichtete den Beklagten, der Klägerin eine Genugtuung von Fr. 60'000.--
nebst Zins zu bezahlen.
Auf Berufung des Beklagten hin erachtete das Obergericht des Kantons Zürich die
Voraussetzungen für einen Genugtuungsanspruch mit Beschluss vom 20. Juni 2013
als erfüllt, es hob den bezirksgerichtlichen Entscheid vom 27. August 2012 aber
auf, um die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens im Hinblick auf die
Bemessung der Genugtuungssumme an das Bezirksgericht zurückzuweisen.
B.b. Das Bezirksgericht holte zur Ergänzung des Beweisverfahrens ein Gutachten
zum aktuellen Gesundheitszustand der Klägerin bei Prof. Dr. med. D.________ ein
und schützte mit Urteil vom 21. Oktober 2014 die Klage erneut teilweise, indem
sie den Beklagten verpflichtete, der Klägerin als Genugtuung Fr. 60'000.--
nebst Zins zu bezahlen.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies mit Urteil vom 23. Januar 2015 die vom
Beklagten erhobene Berufung ab und bestätigte das Urteil des Bezirksgerichts
Zürich vom 21. Oktober 2014.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht,
es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Januar 2015
aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur weiteren
Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin trägt auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde an,
soweit darauf eingetreten werden könne, während die Vorinstanz auf eine
Vernehmlassung verzichtete. Die Parteien haben unaufgefordert repliziert und
dupliziert.
D.
Mit Verfügung vom 17. April 2015 erteilte das Bundesgericht der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein
Rechtsmittel zulässig ist (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 139 III 133 E. 1 S. 133 mit
Hinweisen).
Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG. Er ist von einer oberen kantonalen Instanz ergangen, die auf ein
Rechtsmittel hin kantonal letztinstanzlich in einer Zivilsache entschieden hat
(Art. 75 i.V.m. Art. 72 BGG), die Rechtsbegehren des Beschwerdeführers sind im
kantonalen Verfahren nicht geschützt worden (Art. 76 Abs. 1 BGG), der
Streitwert beträgt Fr. 60'000.-- (Art. 74 Abs. 1 BGG) und die Beschwerdefrist
ist eingehalten. Unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42
Abs. 2 BGG) ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1. Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und
96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an
(Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend
gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann
eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder
eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden
Begründung abweisen. Mit Blick auf die Begründungspflicht des Beschwerdeführers
(Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) behandelt es aber grundsätzlich nur die geltend
gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich
sind; es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle
sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht
nicht mehr vorgetragen werden (BGE 140 III 86 E. 2 S. 88 f., 115 E. 2 S. 116).
Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von
Grundrechten und von kantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge
nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet
worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 136 I 49 E. 1.4.1). Für die
Beschwerdeantwort gelten dieselben Begründungsanforderungen (BGE 140 III 86 E.
2 S. 88 f., 115 E. 2 S. 116).
2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für
den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Die Partei,
welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss klar
und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die
Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen und erheblich sind (BGE 140
III 16 E. 1.3.1 S. 18 mit Hinweisen). Soweit sie den Sachverhalt ergänzen will,
hat sie zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende
rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den
Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (BGE 140 III 86 E. 2 S. 90 mit
Hinweisen).
Zu beachten ist, dass das Bundesgericht in die Beweiswürdigung des Sachgerichts
nur eingreift, wenn diese willkürlich ist. Willkür liegt nicht schon dann vor,
wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen
wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar
ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm
oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender
Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 140 III 16 E. 2.1, 167 E.
2.1; 139 III 334 E. 3.2.5 S. 339; je mit Hinweisen).
In Fachfragen darf das Gericht nur aus triftigen Gründen von einem
Gerichtsgutachten abweichen. Es hat zu prüfen, ob sich auf Grund der übrigen
Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die
Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Erscheint ihm die
Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten als zweifelhaft, hat das
Gericht nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben.
Das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die
gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen kann gegen das Verbot willkürlicher
Beweiswürdigung verstossen (BGE 138 III 193 E. 4.3.1 mit H inweis).
3.
Unbestritten war auf das erstinstanzliche Verfahren die Zivilprozessordnung des
Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (aZPO/ZH) und auf das Berufungsverfahren vor
Obergericht die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO;
SR 272) anwendbar.
4.
Die Rechtsbeziehung zwischen Patientin und Arzt ist ein Auftrag. Gemäss Art.
398 Abs. 2 OR haftet der Arzt für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm
übertragenen Geschäfts. Die Verletzung seiner Sorgfaltspflicht - gemeinhin
"Kunstfehler" genannt - stellt eine Nicht- oder Schlechterfüllung seiner
Auftragspflicht dar (BGE 133 III 121 E. 3.1 S. 123 f.). Gemäss Lehre und
Rechtsprechung gehört sodann zu den vertraglichen Pflichten des Arztes eine
Aufklärungspflicht (BGE 133 III 121 E. 4.1.2 mit Hinweisen).
4.1. Die Vorinstanz stellte fest, dass der Beschwerdeführer die
Beschwerdegegnerin über die Art der Schnittführung bei der Durchführung des
Dammschnittes - median bzw. mediolateral - nicht aufgeklärt hatte. Mit der
Erstinstanz liess sie aber offen, ob bereits im massgeblichen Zeitpunkt - d.h.
im Jahr 1993 - eine Aufklärungspflicht für die Art der Schnittführung bestanden
habe, da davon auszugehen sei, dass die Beschwerdegegnerin auch bei gehöriger
Aufklärung ihre Einwilligung in die angewendete mediane Schnittführung erteilt
hätte.
4.2. Die Vorinstanz bejahte dagegen eine Sorgfaltspflichtverletzung, wobei sie
wie folgt differenzierte:
In tatsächlicher Hinsicht erachtete sie namentlich gestützt auf das Gutachten
C.________ als erwiesen, dass anlässlich der Geburt ein Dammriss dritten Grades
(nachfolgend: Dammriss III°) eingetreten sei und damit eine Verletzung des
äusseren analen Sphinkters. Jedoch folgte sie dem Gutachten C.________ insofern
nicht, als dieses mit " grosser Wahrscheinlichkeit" von einem sog. okkulten
(d.h. einem nicht erkennbaren) Dammriss III° ausging. Nachdem eine
Stuhlinkontinenz erstmals im Februar 1994 ausgewiesen worden sei, liess die
Vorinstanz sodann offen, ob eine Inkontinenz für Wind und flüssigen Stuhl
bereits seit der Geburt bestanden habe und damit zusammenhängend, ob die
Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer bereits nach der Geburt über
eine solche geklagt habe. Aufgrund der eigenen Angaben des Beschwerdeführers
gegenüber dem von der Beschwerdegegnerin bereits vorprozessual zugezogenen
Privatgutachter Prof. E.________ nahm sie an, es habe bei der
Beschwerdegegnerin als Risikofaktor ein niederer Damm bestanden. Schliesslich
erwog sie, der zeitliche Ablauf der Geburt, namentlich ob der Entscheid zur
medianen Schnittführung einerseits und zur vaginal operativen Entbindung (d.h.
mit Saugglocke) andererseits gleichzeitig erfolgt sei, ergebe sich nicht klar
aus den Vorbringen der Parteien und den übrigen Akten, namentlich auch nicht
aus dem Gutachten C.________ und dem Privatgutachten E.________.
Aufgrund dieser tatsächlichen Ausgangslage liess die Vorinstanz offen, ob
bereits wegen des Vorliegens eines niederen Damms die vom Beschwerdeführer
angewendete mediane Schnittführung als Behandlungsfehler zu qualifizieren wäre.
Ebenfalls offen liess sie - im Gegensatz zur Erstinstanz -, ob der Verzicht auf
eine endosonografische Untersuchung bei den vorliegend festgestellten
Verhältnissen - niederer Damm, dünnes Gewebe, medianer Dammschnitt und vaginal
operative Entbindung - als Sorgfaltspflichtverletzung zu qualifizieren wäre.
Denn ob der Beschwerdeführer eine derartige Untersuchung hätte vornehmen
müssen, hänge davon ab, ob die Beschwerdegegnerin gegenüber dem
Beschwerdeführer bereits nach der Geburt über eine Wind- und Stuhlinkontinenz
geklagt habe, was wie erwähnt (bislang) nicht erwiesen sei. Jedenfalls aber
habe eine Pflicht bestanden, nach der Geburt eine Rektaluntersuchung
durchzuführen. Dass eine solche stattgefunden habe, sei nicht dokumentiert. Aus
dem Fehlen der Dokumentation dürfe nicht zu Lasten der Beschwerdegegnerin davon
ausgegangen werden, der Beschwerdeführer habe eine solche Untersuchung
vorgenommen; vielmehr müsse angenommen werden, er habe die Beschwerdegegnerin
nach der Geburt rektal nicht untersucht und deshalb den höhergradigen Dammriss
nicht erkannt, was als sorgfaltspflichtwidrig qualifiziert werden müsse.
4.3. Diese sorgfaltspflichtwidrige Unterlassung, so die Vorinstanz weiter, sei
mindestens teilursächlich gewesen für die nach wie vor bestehende
Stuhlinkontinenz. Nachdem das Verschulden nicht in Frage gestellt wurde,
bestätigte sie die von der Erstinstanz einlässlich begründete Genugtuung von
Fr. 60'000.-- für die nach wie vor bestehende Inkontinenz, wobei sie auch die
mehrfachen Operationen zur Revision des Sphinkters und die über längere Zeit
durchgeführten Therapiemassnahmen berücksichtigte.
5.
Unbestrittenermassen wurde eine Rektaluntersuchung nach der Geburt nicht
dokumentiert. Der Beschwerdeführer bestreitet eine Pflicht zur Dokumentation
dieses Vorgangs und wirft der Vorinstanz vor, sie sei zu Unrecht gestützt auf
eine angebliche Dokumentationspflichtverletzung davon ausgegangen, er habe die
Beschwerdegegnerin rektal nicht untersucht.
5.1. Der Umfang der Dokumentationspflicht ergibt sich aus ihrem Zweck. Die
Lehre verweist - zumeist ohne Differenzierung - auf folgende Zwecke: Die
Dokumentation solle die korrekte Behandlung sicherstellen, namentlich auch bei
der Behandlung durch mehrere Personen oder bei Arztwechsel. Mit ihr erfülle der
Arzt seine auftragsrechtliche Rechenschaftspflicht (Art. 400 Abs. 1 OR) und
schliesslich diene sie auch der Beweissicherung (Hardy Landolt/Iris
Herzog-Zwitter, Arzthaftungsrecht, 2015, Rz. 1061; Walter Fellmann, Arzt und
das Rechtsverhältnis zum Patienten, in: Moritz W. Kuhn/Tomas Poledna [Hrsg.],
Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl. 2007, S. 136 f.; Heinz Hausheer/Manuel Jaun,
Unsorgfältige ärztliche Behandlung - Arzthaftung, in: Stephan Weber/Peter Münch
[Hrsg.], Haftung und Versicherung, 2. Aufl. 2015, Rz. 19.107 ff. S. 936 f.;
Laura Jetzer, Die ärztliche Dokumentationspflicht und der Beweis des
Behandlungsfehlers, ZBJV 148/2012 S. 311; Markus Schmid,
Dokumentationspflichten der Medizinalpersonen - Umfang und Folgen ihrer
Verletzung, HAVE 4/2009 S. 354; vgl. auch Urteil 9C_567/2007 vom 25. September
2008 E. 4.2). Indessen ist von Bedeutung, ob man diesen Zwecken - namentlich
dem medizinischen der Sicherstellung einer ordnungsgemässen Behandlung und dem
prozessualen der Beweissicherung - den gleichen Stellenwert einräumt. Geht man
davon aus, der Zweck der Dokumentation sei vorrangig die Behandlungssicherheit,
bestimmt sich das, was aufzuzeichnen ist, nach medizinischen Kriterien, weshalb
das Unterbleiben medizinisch nicht relevanter Aufzeichnungen in juristischen
Auseinandersetzungen keine beweisrechtlichen Nachteile für den Arzt zur Folge
haben kann (zutreffend: Susanne Bollinger Hammerle, Die vertragliche Haftung
des Arztes für Schäden bei der Geburt, 2004, S. 156). In diesem Fall dient die
Dokumentation zwar auch der Beweissicherung, diese ist aber eine Folge daraus
und nicht der primäre Zweck. Erachtet man die Beweissicherung dagegen als
selbständigen Zweck, kann sich daraus ein weiterer Umfang der
Dokumentationspflicht ergeben.
Die Lehre - mangels schweizerischer Rechtsprechung oft unter Hinweise auf
deutsche Judikate - konkretisiert den Umfang der Dokumentationspflicht wie
folgt: Aufzeichnungspflichtig seien aus medizinischer Sicht die für die
ärztliche Behandlung wesentlichen medizinischen Fakten (Hardy Landolt/Iris
Herzog-Zwitter, a.a.O., Rz. 1064; Ursina Pally, Arzthaftung mit den
Schwerpunkten Schwangerschaftsbetreuung und Geburtshilfe, 2007, S. 259 f. und
bei Fn. 1706). Nur erhebliche Tatsachen seien zu vermerken. "Gewöhnliche bzw.
übliche Massnahmen" seien nicht zwingend zu dokumentieren. Nicht
dokumentationspflichtig seien "medizinische Selbstverständlichkeiten". "Reine
Routinemassnahmen" seien nicht zu dokumentieren (Landolt/Herzog-Zwitter,
a.a.O., Rz. 1066; vgl. auch Jetzer, a.a.O., S. 313).
Diese Umschreibungen basieren auf dem Verständnis, dass das medizinisch
Notwendige zu dokumentieren ist, d.h. dass die Dokumentationspflicht primär der
Erfüllung des Behandlungsauftrags dient, und sie folgen insofern der
höchstrichterlichen deutschen Rechtsprechung, die zwar eine strenge
Dokumentation verlangt, jedoch ausgerichtet auf medizinische Üblichkeit und
Erforderlichkeit und nicht zum Zweck, dem Patienten die Beweisführung zu
sichern (Gerhard H. Schlund, in: Adolf Laufs/Bernd-Rüdiger Kern [Hrsg.],
Handbuch des Arztrechts, 4. Aufl., München 2010, § 55 Rz. 9 S. 688 f.;
Gottfried Baumgärtel, Die Beweisvereitelung im Zivilprozess, in:
Verfahrensrecht - Privatrecht, Festschrift für Winfried Kralik, Wien 1986, S.
69; Antoine Roggo, Aufklärung des Patienten, 2002, S. 209; Urteil des BGH vom
6. Juli 1999 E. II.2a., in: Versicherungsrecht [VersR] 30/1999 S. 1283: "[...]
den Zweck der Dokumentationspflicht, die der Sicherung wesentlicher
medizinischer Daten und Fakten für den Behandlungsverlauf dient und deshalb
nach ihrem Zweck nicht auf die Sicherung von Beweisen für einen späteren
Haftungsprozess des Patienten gerichtet ist. Deshalb ist [...] eine
Dokumentation, die aus medizinischer Sicht nicht erforderlich ist, auch aus
Rechtsgründen nicht geboten", mit Hinweisen; unter Bezugnahme auf diesen
Entscheid auch das Urteil des OLG Oldenburg vom 30. Januar 2008 E. 3a, in:
VersR 15/2008 S. 692).
Geht man von diesem Verständnis der Dokumentationspflicht aus, ergibt sich im
Hinblick auf die vorliegend relevante Frage, dass Kontrolluntersuchungen dann
nicht dokumentationspflichtig sind, wenn es medizinisch üblich ist, bei
Ausbleiben eines positiven Befundes keine Aufzeichnungen vorzunehmen. Diesfalls
kann aus einer fehlenden Dokumentation nicht auf das Unterbliebensein
entsprechender Untersuchungen geschlossen werden (so explizit: Urteil des BGH
vom 23. März 1993 E. 1a, in: VersR 20/ 1993, S. 837; Schlund, a.a.O., § 111 Rz.
8 S. 1290).
5.2. Das Bundesgericht hat sich zu Inhalt und Umfang der Dokumentationspflicht
noch nicht im Einzelnen geäussert. In dem von der Vorinstanz und den Parteien
angerufenen Urteil 4C.378/1999 vom 23. November 2004 stellte es fest, die
Beweislast für das Vorliegen eines Behandlungsfehlers und der damit ursächlich
zusammenhängenden Schädigung obliege der Patientin. Es würden jedoch
Beweiserleichterungen zugestanden, insbesondere bei fehlender oder mangelhafter
Dokumentation durch den Arzt. Im dort beurteilten Fall wurde das
Regelbeweismass herabgesetzt, weil den operierenden Chirurgen
Dokumentationsmängel vorzuwerfen waren, nämlich ein lückenhafter und
irreführender Operationsbericht sowie die Beseitigung von Operationsvideos.
Selbst wenn das Verhalten der für den Beklagten handelnden Personen nicht als
eigentliche Beweisvereitelung qualifiziert werden könnte, so der Entscheid
weiter, liege jedenfalls ein von deren Seite verschuldeter Dokumentationsmangel
vor, der eine Herabsetzung des Beweismasses rechtfertige (zit. Urteil 4C.378/
1999 E. 3.2 und 6.3 a.E.). Zum (notwendigen) Inhalt der Dokumentation führte
das Bundesgericht aus, um ihren Zweck zu erfüllen, müsse die Krankengeschichte
vollständig sein. Sie dürfe keine Lücken aufweisen und müsse so abgefasst sein,
dass über die wirklichen Geschehnisse informiert und Irreführungen oder
Missverständnisse vermieden werden. Konkret war umstritten, ob überhaupt eine
Verpflichtung zur Aufnahme eines Operationsvideos bestand, d.h. ob solche von
der Dokumentationspflicht erfasst werden. Das Bundesgericht bezeichnete die
Auffassung des Beklagten, der diesen Umfang der Dokumentationspflicht bestritt,
als fraglich, "angesichts der Feststellung des gerichtlichen Experten, dass die
Dokumentation dieses Eingriffs mittels Videoaufnahme allgemein üblich ist"
(zit. Urteil 4C.378/1999 E. 3.3).
In seiner Besprechung dieses Entscheids wies Trezzini darauf hin, dass eine
eigentliche Beweisvereitelung im prozessrechtlichen Sinn voraussetzt, dass
einerseits eine gesetzliche oder vertragliche Pflicht zur Bewahrung des
betreffenden Beweismittels besteht und dass andererseits die Bedeutung fü r den
zukünftigen Prozess erkennbar sei (Francesco Trezzini, Nota FT - "caso del
trimestre", SZZP 2/2005, S. 168 unter Hinweis auf Baumgärtel, a.a.O., S. 71).
Das Bundesgericht habe aber mit der oben zitierten Formulierung in E. 6.3 auf
das zweite Kriterium, die Erkennbarkeit der Beweiseignung für den künftigen
Prozess verzichtet und eine Beweiserleichterung bereits wegen der objektiven
Verletzung der (medizinisch notwendigen) Dokumentation bejaht. Damit betont
Trezzini zu Recht die Unterscheidung zwischen der prozessrechtlich begründeten
Beweisvereitelung und der materiell-rechtlichen Dokumentationspflicht als
auftragsrechtlicher Nebenpflicht. Vertragsrechtlich lässt sich nicht spezifisch
für den Behandlungsauftrag des Arztes eine Beweissicherungspflicht gleichsam
als Nebenpflicht der Behandlungspflicht begründen, die über die zur Behandlung
erforderlichen Aufzeichnungen hinausgehen würde (a.M. wohl Walter Fellmann,
Berner Kommentar, 1992, N. 453 i.V.m. N. 455 zu Art. 398 OR, v.a. N. 455:
"gehört zur Rechenschaftsablegung [...] die lückenlose Aufklärung über die
Hintergründe und die möglichen Ursachen eines Schadens"; derselbe, Arzt und das
Rechtsverhältnis zum Patienten, a.a.O., S. 136 ff.). Dass die (als
Nebenpflicht) geschuldete medizinisch begründete Dokumentationspflicht im
Ergebnis auch der Beweissicherung dient, ändert nichts daran.
5.3. Massgeblich ist somit, ob die Dokumentation der Rektaluntersuchung im Jahr
1993 aus medizinischen Gründen notwendig und üblich war. Diesbezüglich hielt
die Vorinstanz fest, gemäss dem Gutachten C.________ gehöre die
Rektaluntersuchung zur Standarduntersuchung. Der Gutachter habe auch
festgestellt, dass sie vorliegend im Partogramm nicht dokumentiert sei, jedoch:
"Insgesamt sei es nicht absolut üblich und gefordert, dass diese
Rektaluntersuchung dokumentiert werde". War die Dokumentation der
Rektaluntersuchung nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid aus
medizinischen Gründen nicht notwendig und üblich, kann mit deren Fehlen nicht
eine Beweiserleichterung begründet und der Nachweis einer
Sorgfaltspflichtverletzung wegen nicht durchgeführter Rektaluntersuchung als
erbracht erachtet werden.
6.
Aufgrund der fü r das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz
ist von einem Dammriss III° (d.h. einer Verletzung des äusseren analen
Sphinkters im Zeitpunkt der Geburt) auszugehen; ebenso, dass der
Beschwerdeführer lediglich einen solchen zweiten Grades diagnostizierte und
dokumentierte. Dass dem so war, liesse sich damit erklären, dass der
Beschwerdeführer entweder tatsächlich keine Rektaluntersuchung durchführte bzw.
eine solche nur unsorgfältig vornahm. Es wäre aber auch möglich, und darauf
beruft sich der Beschwerdeführer, dass kein offener Dammriss bestand, sondern
ein sog. okkulter Dammriss.
6.1. Die Vorinstanz stellte fest, sowohl Prof. C.________ wie Prof. D.________
hätten die Möglichkeit eines okkulten Dammrisses III° erwähnt. Es handle sich
dabei um eine Tatsache, die im Prozess grundsätzlich berücksichtigt werden
könne, auch wenn der Beschwerdeführer seinerseits vor Vorliegen der Gutachten
einen Dammriss III° stets bestritten und erst in seiner Stellungnahme zum
Gutachten die Eventualbehauptung aufgestellt habe, er habe (jedenfalls) eine
Sphinkterverletzung nicht erkennen können. Er habe aber keine Umstände
dargetan, weshalb vorliegend ein okkulter Dammriss III° vorgelegen haben könnte
bzw. dass ein solcher als überwiegend wahrscheinlich anzunehmen wäre. Auch das
Gutachten C.________, das von einer "grossen Wahrscheinlichkeit" eines okkulten
Dammrisses III° spreche, begründe dies einzig mit der grossen Erfahrung des
Beschwerdeführers, was nicht zu überzeugen vermöge. Eine wissenschaftliche
Auseinandersetzung mit der Häufigkeit solcher okkulter Dammrisse III° fehle im
Gutachten C.________. Der Gutachter Prof. D.________ erwähne diesbezüglich
einen Anteil von 35 %; ein solcher könnte aber "keine überwiegende
Wahrscheinlichkeit" begründen.
6.2.
6.2.1. Die Beschwerdegegnerin ist der Auffassung, entgegen der Vorinstanz hätte
die Möglichkeit eines okkulten Dammrisses III° grundsätzlich nicht
berücksichtigt werden dürfen. Im kantonalen Behauptungsverfahren seien sich nie
die Begriffe des offenen bzw. des okkulten Dammrisses III° gegenübergestanden.
Der Beschwerdeführer habe stets behauptet, bei der Geburt sei ein Dammriss II°
entstanden und nicht, beim tatsächlich vorgelegenen Dammriss III° habe es sich
um einen okkulten gehandelt, den er nicht habe erkennen können. Erstmals und
damit prozessual verspätet habe er in seiner Stellungnahme zum Gutachten
C.________ in Abweichung von seinem bisherigen Prozessstandpunkt behauptet, er
hätte den Dammriss III° nicht erkennen können.
6.2.2. Es geht hier um die Frage, ob im kantonalen Verfahren angeblich nicht
bzw. nicht rechtzeitig behauptete Tatsachen - ein sog. "überschiessendes
Beweisergebnis" - hätten ausser Acht gelassen werden müssen. In den früheren
kantonalen Prozessordnungen wurde die Berücksichtigung von nicht behaupteten
Beweisergebnissen unterschiedlich streng gehandhabt (Urteil des Bundesgerichts
4A_195/2014 vom 27. November 2014 E. 7.2 mit Hinweis, nicht publ. in: BGE 140
III 602). Das Gutachten C.________ wurde im erstinstanzlichen Verfahren
eingeholt, auf welches wie erwähnt (E. 3) das frühere kantonale Prozessrecht
anwendbar war. Die Beschwerdegegnerin müsste somit darlegen, dass die
Vorinstanz mit der Berücksichtigung der erst durch das Beweisverfahren
hervorgebrachten möglichen Tatsache eines okkulten Dammrisses III° das
kantonale Verfahrensrecht willkürlich angewendet hat (vgl. E. 2.1). Was die
Beschwerdegegnerin vorbringt, erfüllt die Anforderungen an eine Willkürrüge
aber offensichtlich nicht; darauf ist nicht weiter einzugehen.
6.3. Die zu prüfende Sorgfaltspflichtverletzung besteht nicht darin, dass ein
Dammriss III° entstand, sondern dass der Beschwerdeführer diesen nicht
erkannte, sodass er nicht die entsprechende notwendige Versorgung einleiten
konnte. Eine Sorgfaltspflichtverletzung wäre unbestritten zu bejahen, wenn der
Beschwerdeführer keine Rektaluntersuchung durchführte und deshalb den Dammriss
III° nicht erkannte. Eine Sorgfaltspflichtverletzung wäre aber zu verneinen,
wenn der Dammriss III° ein okkulter (d.h. durch klinische Inspektion der Wunde
nicht erkennbarer) war.
6.3.1. Es obliegt der Beschwerdegegnerin als Geschädigter, eine Verletzung der
Sorgfaltspflicht zu beweisen (BGE 133 III 121 E. 3.4 S. 127). Sie muss also
beweisen, dass der Beschwerdeführer keine bzw. eine unsorgfältige
Rektaluntersuchung durchführte. Die Vorinstanz verkennt mit ihren Ausführungen
die Beweislastverteilung, wie der Beschwerdeführer zu Recht rügt. Der
Beschwerdeführer muss nicht mit "überwiegender Wahrscheinlichkeit" das
Vorliegen eines okkulten Dammrisses beweisen. Dementsprechend ist auch der
Einwand der Beschwerdegegnerin, das Bestehen eines okkulten Dammrisses sei eine
rechtshindernde Tatsache, für welche der Beschwerdeführer die Beweislast trage,
nicht zutreffend.
Das Bundesgericht hat in BGE 120 II 248 E. 2c S. 250 angenommen, in
Arzthaftungsfällen könne der tatsächliche Eintritt eines Schadens (Zerstörung
des Schultergelenkes) unter bestimmten Voraussetzungen die tatsächliche
Vermutung begründen, dass eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung vorliege.
In einem späteren Urteil (4C.53/2000 vom 13. Juni 2000 E. 2b) schränkte es
diese Rechtsprechung allerdings ein. In BGE 133 III 121, wo es sich auf diese
Entscheide bezog (E. 3.1 S. 124 f.), liess es schliesslich offen, ob die
Geschädigte (Verletzung eines Nervs durch einen Wundhaken) von einer solchen
Tatsachenvermutung profitieren könnte (E. 3.4 S. 127 f. Kritisch dazu: Jörg
Schmid, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2006 und
2007, ZBJV 146/2010 S. 615 ff.).
Auch vorliegend muss nicht weiter darauf eingegangen werden. Hier würde sich
die Frage stellen, ob gestützt auf die Tatsache, dass der Dammriss III° nicht
festgestellt wurde, eine natürliche Vermutung besteht, dass der
Beschwerdeführer sorgfaltspflichtwidrig die Rektaluntersuchung unterliess. Eine
solche tatsächliche Vermutung ist aber auf jeden Fall ausgeschlossen, wenn
alternative Erklärungen möglich sind (vgl. zum Anscheinsbeweis: Hans Peter
Walter, in: Berner Kommentar, 2012, N. 598 f. zu Art. 8 ZGB). Dies ist
vorliegend der Fall, indem nach den Feststellungen der Vorinstanz beide
Gutachter auf die Möglichkeit eines okkulten Dammrisses III° hinwiesen:
Gutachter C.________ erwähnt, dass solche nicht selten vorkämen (Gutachten vom
7. September 2009, Antwort zu Frage 51) und das Gutachten D.________ erwähnt
einen Prozentsatz von 35 %.
6.3.2. Für den Fall, dass das Bundesgericht der Beweiswürdigung der Vorinstanz
nicht folgen sollte, bringt die Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf ihre
Klageschrift und entsprechende Feststellungen des Bezirksgerichts weitere
Tatsachen vor, aus denen sich ergebe, dass keine Rektaluntersuchung
durchgeführt worden sei. Sie macht geltend, die diesbezügliche Erweiterung des
Sachverhalts sei zulässig, weil die Vorinstanz diesen wegen ihrer rechtlichen
Würdigung unvollständig festgestellt habe. Ob dem so ist, kann offenbleiben,
wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt.
6.3.2.1. Die Beschwerdegegnerin behauptet, die nach der Geburt entstandene
rektovaginale Fistel sei auf eine Nachlässigkeit des Beschwerdeführers
zurückzuführen; er habe offenbar beim Nähen des Dammrisses nicht sauber
gearbeitet. Der von den Parteien vorprozessual beigezogene Gutachter Dr.
F.________ habe in seinem Gutachten vom 14. Oktober 2003 die wahrscheinlichste
Ursache für das Auftreten einer Rektovaginalfistel im Mitnähen eines Stücks
Schleimhaut bezeichnet.
Darauf ist deshalb nicht weiter einzugehen, weil die Beschwerdegegnerin an der
von ihr zitierten Stelle in ihrer Klageschrift selber ausführt, die
rektovaginale Fistel, die später von Dr. G.________ am 15. Dezember 1993 und am
8. Januar 1994 zugenäht worden sei, habe (während ihres Bestehens) die
Inkontinenz verdeckt, sei aber nicht ursächlich für die seit Geburt des Kindes
bestehende Inkontinenz. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb die geltend
gemachte Ergänzung des Sachverhalts erheblich sein soll für den Prozessausgang,
mit dem eine Genugtuung für die Folgen der Inkontinenz verlangt wird, und die
Beschwerdegegnerin begründet dies auch nicht rechtsgenüglich (vgl. E. 2.2).
6.3.2.2. Weiter macht die Beschwerdegegnerin geltend, dass der nach der Geburt
entstandene Abszess von einem tiefen Faden herrühre, wovon der Beschwerdeführer
in seinem Überweisungsschreiben an Dr. G.________ vom 8. Oktober 1993 selber
ausgegangen und was vom Bezirksgericht entsprechend festgestellt worden sei.
Was diesen tiefen Faden angehe, habe der Gerichtsgutachter C.________
ausgeführt, dass die Rektaluntersuchung sowohl vor wie nach einer Dammnaht
durchgeführt werden sollte; letztere, um allfällige zu tief gestochene Fäden zu
erkennen, welche durch die Rektumwand durchgestochen worden seien. Diese
Sachverhaltsergänzung sei entscheiderheblich, weil dadurch feststehe, dass der
Beschwerdeführer nach der Dammnaht keine Rektaluntersuchung vorgenommen habe,
ansonsten er den zu tief gestochenen Faden (wie den Dammriss III°) hätte
diagnostizieren können und müssen.
Prämisse dieser Argumentation ist, dass der Beschwerdeführer in seinem
Überweisungsschreiben vom 8. Oktober 1993 erwähnte, die Fistel sei
"wahrscheinlich von einem tiefen Faden herrührend ". In der Folge hielt der
Gerichtsgutachter C.________ in seinem Gutachten vom 7. September 2009 (Antwort
auf Frage 38), auf welches sich die Beschwerdegegnerin wie erwähnt ihrerseits
bezieht, aber fest, die Ursache für das Entstehen der rektovaginalen Fistel
könne nicht mehr mit Sicherheit festgestellt werden. Die wahrscheinlichste
Ursache sei eine sekundäre Fistelentstehung als Folge einer Gewebsnekrose. Da
der Beschwerdeführer erfahren sei, hätte er eine bis ins Rektum durchgestochene
Naht anlässlich der Rektaluntersuchung nach der Geburt entdeckt. Daraus ergibt
sich zumindest, dass es verschiedene Erklärungen für das Entstehen der Fistel
gibt. Daher erlaubt deren Bestehen entgegen der Beschwerdegegnerin nicht
überwiegend wahrscheinlich den Schluss, dass eine Rektaluntersuchung
unterlassen wurde.
Eine Sorgfaltspflichtverletzung durch Unterlassen der Rektaluntersuchung ist
somit nicht nachgewiesen.
7.
Es bleibt zu prü fen, ob der Beschwerdefü hrer zur Wahrung der gehörigen
Sorgfalt hätte eine endosonografische Untersuchung durchführen müssen. Es ist
nicht bestritten, dass damit die Sphinkterverletzung hätte erkannt werden
können.
7.1. Die Vorinstanz stellte fest, aus dem Gutachten C.________ ergebe sich
klar, dass einzig der Bestand der Risikofaktoren, wie sie vorliegend als
gegeben zu betrachten seien, 1993 (und auch heute) die Notwendigkeit einer
endosonografischen Untersuchung nicht begründeten. Es bestehe kein Anlass,
diese gutachterliche Feststellung in Zweifel zu ziehen. Ob der Beschwerdeführer
eine derartige Untersuchung hätte vornehmen müssen, hänge davon ab, ob die
Beschwerdegegnerin ihm gegenüber bereits nach der Geburt über eine Wind- und
Stuhlinkontinenz geklagt habe, was im durchgeführten Beweisverfahren nicht
erstellt worden sei. Ob die von der Beschwerdegegnerin beantragte persönliche
Parteibefragung bzw. Befragung des Ehemannes dazu noch hätte durchgeführt
werden müssen, liess sie offen. Es erscheine fraglich - wenn auch nicht
gänzlich ausgeschlossen -, ob heute nach mehr als 21 Jahren mit diesen
Beweismitteln mit hinreichender Sicherheit der Beweis geführt werden könnte;
dies zumal nicht nur der Bestand der behaupteten Wind- und Stuhlinkontinenz
nachzuweisen wäre, sondern auch, dass die Beschwerdegegnerin dies dem
Beschwerdeführer gegenüber beklagt hätte.
7.2. Die Beschwerdegegnerin rügt, es sei "unverständlich", wenn der Gutachter
trotz der vorhandenen Risikofaktoren ausführe, es hätte gleichwohl keine
endosonografische Untersuchung durchgeführt werden müssen. Wenn die Vorinstanz
sich in diesem Zusammenhang sehr strikt an die gutachterlichen Vorgaben halte,
verletze sie Bundesrecht, weil sie nicht rechtliche Gesichtspunkte für die
massgebende Sorgfaltspflicht walten lasse, sondern sich von der
undifferenzierten Haltung des Gutachters leiten lasse.
Die Beschwerdegegnerin beruft sich zwar auf rechtliche Gesichtspunkte, in
Wirklichkeit rügt sie damit aber eine willkürliche Beweiswürdigung. Eine solche
wird mit den Vorbringen der Beschwerdegegnerin nicht rechtsgenüglich begründet
(vgl. E. 2.2 ) und liegt offensichtlich nicht vor. Auf die von der Vorinstanz
bezweifelte, aber letztlich offengelassene Eignung der Parteibefragung bzw. der
Befragung des Ehemanns geht die Beschwerdegegnerin nicht mehr ein, weshalb
davon auszugehen ist, dass sie stillschweigend auf diese Einvernahmen
verzichtet hat (vgl. BGE 117 Ib 197 E. 3c S. 204 a.A.).
Somit kann auch aus der nicht vorgenommenen Endosonografie keine
Sorgfaltspflichtverletzung abgeleitet werden.
8.
Die Beschwerdegegnerin hält der Vorinstanz und der Erstinstanz entgegen, sie
hätten zu Unrecht eine hypothetische Einwilligung bejaht, weshalb von einer
Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht auszugehen sei, die eine Haftung
des Beschwerdeführers begründe.
8.1. Es obliegt dem Arzt zu beweisen, dass er den Patienten ausreichend
aufgeklärt und dieser in den Eingriff eingewilligt hat. Liegt keine solche
Einwilligung vor, kann sich der Arzt auf eine hypothetische Einwilligung
berufen. Die Beweislast liegt auch hier beim Arzt, wobei der Patient mitwirken
muss, indem er glaubhaft macht oder wenigstens die persönlichen Gründe anführt,
warum er sich der Operation widersetzt hätte, insbesondere wenn er die Risiken
gekannt hätte. Grundsätzlich darf nicht von einer hypothetischen Einwilligung
ausgegangen werden, wenn Art und Schwere des Risikos eine erhöhte
Informationspflicht geboten hätten, welcher der Arzt nicht nachgekommen ist. In
einem solchen Fall ist es in der Tat denkbar, dass sich der Patient, hätte er
die umfassende Information erhalten, in Bezug auf die zu treffende Entscheidung
in einem echten Konflikt befunden und eine Überlegungszeit verlangt hätte. Nach
der Rechtsprechung ist nicht auf ein abstraktes Modell des "vernünftigen
Patienten" abzustellen, sondern auf die persönliche und konkrete Situation des
Patienten, um den es geht. Nur wenn der Patient keine persönlichen Gründe
geltend macht, die ihn zur Ablehnung der vorgeschlagenen Operation geführt
hätten, ist nach objektivem Massstab auf die Frage abzustellen, ob die
Ablehnung des Eingriffs vom Standpunkt eines vernünftigen Patienten aus
verständlich wäre (BGE 133 III 121 E. 4.1.3; 117 Ib 197 E. 5c S. 208 f.;
Urteile des Bundesgericht 4A_153/2014 vom 28. August 2014 E. 2.2.2; 4A_516/2012
vom 8. Februar 2013 E. 6.2 und 6.5; 4A_604/2008 vom 19. Mai 2009 E. 2.2; je mit
Hinweisen).
8.2. Die Vorinstanz stellte fest, der Beschwerdeführer habe die
Beschwerdegegnerin nicht über die möglichen Arten der Schnittführung
aufgeklärt. Weitere Beweisabnahmen zum notwendigen Umfang der
Aufklärungspflicht seien jedoch nicht notwendig, weil mit der Erstinstanz von
einer hypothetischen Einwilligung auszugehen sei. Die Beschwerdegegnerin habe
zwar generell bestritten, dass sie nach gehöriger Aufklärung in einen medianen
Schnitt eingewilligt hätte. Konkret behauptet habe sie aber einzig, sie hätte
dem Beschwerdeführer hierzu kritische Fragen gestellt und ihm ein grosses
Vertrauen entgegengebracht. Weshalb sie bei gehöriger Aufklärung die
Einwilligung verweigert hätte, habe sie nicht dargelegt. Für die Beurteilung
einer hypothetischen Einwilligung sei daher von einem objektivierten Massstab
auszugehen. Angesichts der unbestritten komplikationslosen Schwangerschaft und
einer bereits bestehenden vertrauensvollen Arzt-Patienten-Beziehung in den
vergangenen Jahren sei daher die Annahme einer hypothetischen Einwilligung
durch die Erstinstanz nicht zu beanstanden.
8.3. Die Beschwerdegegnerin macht keine spezifischen persönlichen Gründe
geltend, die sie - anders als eine abstrakte "vernünftige Patientin" - bei
erfolgter Aufklärung über die beiden Möglichkeiten eines Dammschnittes dazu
bewogen hätten, vom Beschwerdeführer statt eines medianen einen mediolateralen
Dammschnitt zu verlangen, sofern denn ein Dammschnitt überhaupt notwendig
werden sollte. Sie macht auch nicht geltend, die Vorinstanz hätte zu Unrecht
solche spezifischen persönlichen Gründe verkannt. Vielmehr geht sie davon aus,
die Vorinstanz habe sich auf eine Normhypothese abgestützt und sie beruft sich
darauf, dass nach der Rechtsprechung (BGE 133 III 121 E. 4.1.3; Urteil 4A_604/
2008 vom 19. Mai 2009 E. 2.2) dem Arzt der Einwand der hypothetischen
Einwilligung verwehrt sei, wenn die Art und Tragweite der mit dem Eingriff
einhergehenden Risiken ein erhöhtes Informationsbedürfnis bedingt hätten.
Angesichts der äusserst gravierenden Folgen eines Dammrisses III° und
angesichts der mit der gewählten Schnittführung einhergehenden mehrfach
erhöhten Risiken sei die Bejahung der hypothetischen Einwilligung unhaltbar.
Sie rügt weiter, der Beschwerdeführer habe nicht alle aufklärungspflichtigen
Umstände behauptet und es sei willkürlich, dass die Vorinstanz trotzdem von
genügenden Behauptungen des Beschwerdeführers ausgegangen sei. Schliesslich
verbietet es sich ihres Erachtens, von einem Vertrauensverhältnis auszugehen,
denn ein solches könne nur bestehen, wo vollständig aufgeklärt worden sei.
8.4. Mit diesen Einwänden gelingt es ihr nicht, die vorinstanzliche Beurteilung
als rechtsfehlerhaft erscheinen zu lassen:
8.4.1. Die Formulierung in BGE 133 III 121 E. 4.1.3, auf die sich die
Beschwerdegegnerin bezieht, ist vor dem Hintergrund von BGE 117 Ib 197 zu
verstehen. Dort hatte eine Laminektomie (operative Freilegung des Rückenmarks
durch Entfernen eines oder mehrerer Wirbelbögen) zur Entfernung einer
thorakalen Diskushernie zur Paraplegie geführt. Es ging also um einen äusserst
schwerwiegenden Eingriff mit sehr hohen Risiken (selbst Todesfolge), weshalb es
das Bundesgericht als denkbar bezeichnete, dass sich der Patient in dieser
Situation bei umfassender Information in einem Entscheidungskonflikt befunden
und eine Überlegungszeit verlangt hätte (in diesem Sinne auch Robert Geisseler,
Aufklärungspflicht des Arztes, in: Alfred Koller (Hrsg.), Haftpflicht und
Versicherungsrechtstagung 1995, S. 171).
Hier liegt kein solcher Fall vor. Das von der Beschwerdegegnerin erwä hnte
mehrfach erhö hte Risiko ergibt sich nicht aus dem von der Vorinstanz
Festgestellten. Diese verweist auf das Gutachten C.________ vom 7. September
2009, wonach im Jahr 1993 sowohl die mediane als auch die mediolaterale
Schnittführung empfohlene Möglichkeiten und anerkannte Vorgehensweisen gewesen
seien, jedoch die mediolaterale Schnittführung die klar bevorzugte Methode
gewesen sei, insbesondere wenn ein Risikofaktor für eine grössere
Dammverletzung bestanden habe. Unmittelbar darauf in seiner Antwort zu Frage 6
führte der Gutachter aus, 1993 habe man bereits die Vor- und Nachteile der
medianen resp. der mediolateralen Episiotomie gekannt: Die mediane Episiotomie
führe zu weniger postpartalen Schmerzen und die Wunde heile besser.
Andererseits sei das Risiko, dass es zu einem Riss im äusseren analen
Schliessmuskel komme, im Falle eines Weiterreissens (zusätzlicher Dammriss)
grösser. Es ging also nicht darum, einen riskanten Eingriff allenfalls nicht
durchzuführen, sondern um den Entscheid zwischen zwei Vorgehensweisen mit
unterschiedlichen Vor- und Nachteilen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die
Vorinstanz angesichts der unbestritten komplikationslosen Schwangerschaft und
des langjährigen vertrauensvollen Arzt-Patientenverhältnisses vor diesem
Hintergrund eine hypothetische Einwilligung annahm. Wie sie zutreffend
ausführt, geht es nicht darum, ob der Entscheid des Beschwerdeführers für den
medianen Schnitt statt des mediolateralen richtig war, sondern ob die
Beschwerdegegnerin bei einer Empfehlung des medianen Schnitts durch den
Beschwerdeführer damit einverstanden gewesen wäre.
8.4.2. Nicht stichhaltig sind sodann die Vorbringen der Beschwerdegegnerin
gegen das Vertrauensverhältnis. Mit ihrem Einwand, berechtigtes Vertrauen setze
vollständige Aufklärung voraus, verkennt sie, dass es nicht darum geht, ob das
Vertrauen berechtigt war, sondern ob im Zeitpunkt, in dem die Aufklärung hätte
erfolgen müssen, tatsächlich ein Vertrauensverhältnis bestand. Die
entsprechende Tatsachenfeststellung der Vorinstanz stellt sie aber nicht in
Frage.
8.4.3. Nur schwer nachvollziehbar ist schliesslich ihr Einwand, der
Beschwerdeführer habe nicht alle aufklärungspflichtigen Umstände behauptet. Die
Vorinstanz (E. 4.3.3.2 S. 11) halte dafür, dass in der Behauptung einer
Aufklärung über die beiden Methoden hinreichend mitbehauptet erscheine, dass
auch Vor- und Nachteile auseinandergesetzt worden wären. Diese
Betrachtungsweise sei unhaltbar und willkürlich. Sie knüpft damit an die
Behauptungen des Beschwerdeführers betreffend seine tatsächlich vorgenommene
Aufklärung an. Auf diese kommt es aber gar nicht an, denn die Vorinstanz kam
wie erwähnt zum Schluss, dass eine tatsächliche Aufklärung nicht nachgewiesen
sei. Die hypothetische Einwilligung knüpft demgegenüber an die rechtlich
geschuldete Aufklärung an. In welchem Umfang eine Aufklärung geschuldet war,
ist aber eine Rechtsfrage. Die Vorinstanz liess wie erwähnt offen, ob die
Aufklärungspflicht überhaupt auch die Information über die alternativen
Schnittmethoden beinhaltet hätte. Sie ging aber mit ihrem Hinweis im Hinblick
auf die Einwilligung davon aus, wenn denn eine Aufklärung über die beiden
Methoden hätte erfolgen müssen, hätte sie auch Informationen über deren
jeweilige Vor- und Nachteile beinhalten müssen. Das ist offensichtlich und
nicht zu beanstanden.
9.
Die Vorinstanz liess wie erwähnt offen, ob dem Beschwerdeführer angesichts des
festgestellten Ablaufs des Eingriffs die Wahl der Schnittführung als
Sorgfaltspflichtverletzung vorzuwerfen wäre, was von der Erstinstanz bei der
gegebenen zeitlichen Abfolge verneint worden war. Dazu bringt die
Beschwerdegegnerin vor Bundesgericht nichts mehr vor. Damit hat es somit sein
Bewenden, zumal die Begründungsanforderungen auch für die Beschwerdeantwort
gelten (vgl. E. 2.1 a.E.).
10.
Demzufolge ist die Beschwerde gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben
und die Klage abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die
Beschwerdegegnerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art.
68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 23. Januar 2015 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 3'500.-- zu entschädigen.
4.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten des kantonalen Verfahrens an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. August 2015
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Leemann
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