I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 1C.620/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
1C_620/2015
Urteil vom 4. Mai 2016
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Merkli, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Karlen, Kneubühler,
Gerichtsschreiber Gelzer.
Verfahrensbeteiligte
1. A.________,
2. B. und C. D.________,
3. Erbengemeinschaft E.________, bestehend aus:
F.________,
G.________,
Beschwerdeführer,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Franz Mattmann,
gegen
H.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Attilio R. Gadola,
Politische Gemeinde Ennetbürgen,
Gemeindehaus, 6373 Ennetbürgen,
vertreten durch den Gemeinderat Ennetbürgen,
Friedensstrasse 6, 6373 Ennetbürgen,
Regierungsrat des Kantons Nidwalden,
Regierungsgebäude, Dorfplatz 2, Postfach 1246, 6371 Stans.
Gegenstand
Baubewilligung für den Neubau von zwei Mehrfamilienhäusern,
Beschwerde gegen den Entscheid vom 31. August 2015 des Verwaltungsgerichts des
Kantons Nidwalden, Verwaltungsabteilung.
Sachverhalt:
A.
Am 21. Januar 2014 reichte die H.________ AG (Bauherrin) beim Gemeinderat der
Gemeinde Ennetbürgen (Baubehörde) ein Baugesuch betreffend den Neubau zweier
Mehrfamilienhäuser auf der Parzelle Nr. 783, GB Ennetbürgen, ein. Das
Baugrundstück befindet sich an einem steil abfallenden Hang, in den die Häuser
im hinteren Bereich in den Felsen hinein gebaut werden sollen.
B.
A.________, B. und C. D.________ und die Erbengemeinschaft E.________,
bestehend aus F.________ und G.________, sind Eigentümer von an das
Baugrundstück angrenzenden Liegenschaften. Diese Nachbarn erhoben gegen das
öffentlich aufgelegte Baugesuch eine Einsprache, weil sie befürchteten, die
Sicherheit ihrer Liegenschaften könne durch den zum Bau der Häuser
erforderlichen Einschnitt in den Hang bzw. den entsprechenden Felsabbruch
gefährdet werden. Mit Schreiben vom 12. Juni 2014 teilte die Baubehörde den
Nachbarn mit, die Bauherrin habe die Baubewilligungspläne im Anschluss an einen
Augenschein vom 30. April 2014 betreffend den Schutz der geplanten Häuser vor
Hochwasser angepasst und stellte den Nachbarn die angepassten Pläne sowie die
Stellungnahmen der kantonalen Ämter zu. Die Nachbarn liessen sich, während der
ihnen bis am 30. Juni 2014 erstreckten Frist zu diesen Unterlagen nicht
vernehmen. Mit Beschluss vom 3. Juli 2014 wies der Gemeinderat Ennetbürgen die
Einsprache der Nachbarn ab und verfügte bezüglich der Baubewilligung:
"1. Baubewilligung
Das Baugesuch wird bewilligt.
Mit den Bauarbeiten darf erst begonnen werden, wenn sämtliche noch ausstehenden
Nachweise, Nutzungsvereinbarungen und Auflagen dieser Bewilligung erfüllt sind.
Unterlagen welche massgebend für die Ausführung sind, müssen mindestens 4
Wochen vor Baubeginn dem Gemeinderat zur Prüfung und Genehmigung eingereicht
werden.
Ausgenommen ist der Baugrubenaushub. Das Gesuch für den Baugrubenaushub ist
gemäss Punkt 6 (recte: 5.6) dieser Bewilligung separat einzureichen. Mit den
Bauarbeiten darf erst begonnen werden, wenn der Baugrubenaushub bewilligt ist.
-..]
5.6. Aushubarbeiten; Felsabbau
Dem Gemeinderat ist spätestens 6 Wochen vor Baubeginn das Felsabbaukonzept zur
Bewilligung einzureichen. Ein reiner Felsabbau nur mit einem hydraulischen
Hammer wird in der Regel nicht bewilligt (Lärmemissionen). Ausnahmen können in
begründeten Fällen gestattet werden. Das Abbaukonzept ist so zu gestalten, dass
der Abbaulärm auf ein technisch machbares Minimum beschränkt wird (z.B.
Lockerungssprengungen etc.). Bei Verwendung von Sprengungen sind den
einzureichenden Unterlagen die Auftragsbestätigung der Sprengfirma und eine
Kopie der Haftpflichtversicherung der Sprengfirma des Aushubunternehmens und
des Bauherrn beizulegen. Die Abbaumethode ist von einem Fachmann (Geologen)
bestätigen zu lassen. Die Aushubstelle ist periodisch auf ihre Sicherheit zu
überprüfen. Dem Gemeinderat ist eine Protokollkopie dieser Überprüfung
zuzustellen.
Vor Beginn der Aushubarbeiten ist dem Gemeinderat eine Kopie der
Auftragsbestätigung des Fachbüros über die Begleitung und Überwachung der
Aushubarbeiten vorzulegen und ein geotechnisches Gutachten über die
Standsicherheit des Baugrundes für die Bauphasen und den Endzustand zur
Genehmigung durch die Technische Kommission einzureichen.
Der Gemeinderat kann aufgrund des Protokolls die Ausführung der vom Fachbüro
allfällig vorgeschlagenen Sicherheitsmassnahmen verfügen. Ordnet das Fachbüro
Sicherheitsmassnahmen an, sind diese sofort auszuführen. Die Abbauarbeiten sind
bis zum Abschluss der Sicherheitsmassnahmen einzustellen.
Die Kosten für diese Gutachten und die geotechnische Beurteilung, die
Begleitung und die Kontrollen sowie die Ausführung allfälliger
Felssicherungsmassnahmen, gehen zu Lasten der Bauherrschaft."
Die Nachbarn fochten den Beschluss des Gemeinderats vom 3. Juli 2014 mit
Verwaltungsbeschwerde an, den der Regierungsrat Nidwalden mit Beschluss vom 24.
Februar 2015 abwies. Dagegen erhoben die Nachbarn eine
Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden
mit Entscheid vom 31. August 2015 abwies.
C.
Die Nachbarn (Beschwerdeführer) erheben öffentlich-rechtliche Beschwerde mit
den Anträgen, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 31. August 2015
aufzuheben und die vom Gemeinderat erteilte Baubewilligung vom 3. Juli 2014 zu
verweigern.
Der Regierungsrat des Kantons Nidwalden schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Die Bauherrin (Beschwerdegegnerin) beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit
darauf eingetreten werden könne. Die politische Gemeinde Ennetbürgen verzichtet
auf eine Stellungnahme. In seiner Replik bestätigen die Beschwerdeführer die in
ihrer Beschwerde gestellten Anträge. Die Beschwerdegegnerin hält in ihrer
Duplik an ihren Anträgen gemäss der Beschwerdeantwort fest.
Erwägungen:
1.
1.1. Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der Beschwerde von Amtes wegen
(Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 135 II 22 E. 1 S. 24 mit Hinweis).
1.2. Gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid des Verwaltungsgerichts
im Bereich des Baurechts steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten grundsätzlich offen (BGE 133 II 353 E. 2 S. 356). Die
Beschwerdeführer haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und sind als
Eigentümer benachbarter Liegenschaften zur Beschwerde legitimiert (Art. 86 Abs.
1 BGG). Fraglich ist jedoch, ob ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG
vorliegt, der das Verfahren abschliesst.
1.3. Die Beschwerdeführer machten im kantonalen Verfahren geltend, dass für den
Baugrubenaushub keine Bewilligung erteilt worden sei und dazu ein separates
Verfahren mit der Möglichkeit der Einsprache durchzuführen sei.
1.4. Das Verwaltungsgericht ging entgegen der Meinung der Beschwerdeführer
davon aus, für den Baugrubenaushub müsse nicht um eine separate Baubewilligung
ersucht werden. Daran vermöge auch die unglückliche und missverständliche
Formulierung in Ziffer 1 der Baubewilligung nichts zu ändern, da aus dem
Gesamtkontext und aus Ziffer 5.6 der Baubewilligung mit dem Titel
"Aushubarbeiten; Felsabbau" klar hervorgehe, dass die Baubewilligung auch den
Baugrubenaushub mit umfasse. Zwar fordere die Baubehörde mitunter, dass ihr
spätestens sechs Wochen vor Baubeginn das Felsabbaukonzept zur Bewilligung
einzureichen sei. Es entspreche jedoch ständiger kantonaler Verwaltungspraxis,
dass die Behörden beim Erteilen von Baubewilligungen die Nachreichung von
Ausführungskonzepten verfügten. Diese Praxis sei grundsätzlich rechtskonform,
wenn es sich bei einem fehlenden Konzept um einen kleineren Mangel im Sinne von
Art. 226 Abs. 2 des Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht
vom 24. April 1988 (Baugesetz; BauG) handle und die Grundlagen für das
nachgesuchte Konzept vor der Erteilung der Baubewilligung bekannt sind. Die
Beschwerdeführer seien zwar der Meinung, weil sich ihre Einsprache auf die
Baugrube und die allgemeine Sicherheit beziehe, müsse sich die Baubehörde damit
in der Baubewilligung befassen und in einem anfechtbaren Entscheid befinden.
Dem sei entgegenzuhalten, dass die Beantwortung der Frage, ob das fehlende
Felsabbaukonzept als kleiner Mangel im Sinne von Art. 226 Abs. 2 BauG zu
qualifizieren sei, nicht davon abhängen dürfe, ob gegen ein Konzept Einsprache
erhoben worden sei oder nicht. Die Anfechtung mache ein Konzept nicht
automatisch zu einem grossen Mangel, der nicht über eine Nebenbestimmung
behoben werden könne. Vorliegend hätten die Grundlagen für das nachgesuchte
Konzept vor der Erteilung der Baubewilligung schon vorgelegen. Es sei einzig
noch verlangt worden, dass spätestens sechs Wochen vor Baubeginn das
Felsabbaukonzept einzureichen sei.
1.5. Dieser Auslegung des Beschlusses des Gemeinderats vom 3. Juli 2014 kann
nicht gefolgt werden. Gemäss Ziffer 1 dieses Beschlusses wird der Bauaushub von
der Baubewilligung ausdrücklich ausgenommen und dafür die separate Einreichung
eines Gesuchs verlangt. Gemäss dem Wortlaut dieser Ziffer wurde somit über das
Felsabbaukonzept noch nicht entschieden. Dies wird dadurch bestätigt, dass
gemäss Ziff. 5.6 des Beschlusses vom 3. Juli 2014 dem Gemeinderat spätestens 6
Wochen vor Baubeginn das Felsabbaukonzept zur Bewilligung einzureichen und die
Abbaumethode von einem Fachmann (Geologen) zu bestätigen ist. Zudem ist vor
Baubeginn dem Gemeinderat eine Kopie der Auftragsbestätigung des Fachbüros über
die Begleitung und Überwachung der Aushubarbeiten vorzulegen und ein
geotechnisches Gutachten über die Standsicherheit des Baugrundes für die
Bauphasen und den Endzustand zur Genehmigung durch die Technische Kommission
einzureichen. Aus diesen Ausführungen in Ziffer 5.6 des Beschlusses vom 3. Juli
2014 geht eindeutig hervor, dass der Bauaushub bzw. das entsprechende
Felsabbaukonzept noch einer separaten Bewilligung des Gemeinderats und der
Genehmigung durch die Technische Kommission bedarf, wobei zuvor noch
zusätzliche Unterlagen einzureichen sind. Da mit den Aushubarbeiten vor der
noch ausstehenden Bewilligung nicht begonnen werden darf, stellt diese für die
praktische Wirksamkeit der Baubewilligung eine Bedingung dar.
1.6. Nach der Rechtsprechung führt der noch ausstehende Entscheid über eine
solche Bedingung dazu, dass das Baubewilligungsverfahren bis zum Entscheid
darüber noch nicht abgeschlossen gilt, wenn der Baubehörde bei der Beurteilung
der Bedingung noch ein Entscheidungsspielraum offensteht (Urteile 1C_407/2008
vom 25. Mai 2009 E. 1.2.1 und 1.2.2; 1C_109/2007 vom 30. August 2007 E. 2.5.2;
1C_563/2012 vom 26. April 2013 E. 1.1 und 1.2).
1.7. Im vorliegenden Fall steht der Gemeinde bei der Beurteilung der
Zulässigkeit des noch zu bestimmenden Abbaukonzepts ein erheblicher
Ermessensspielraum zu, da Ziffer 5.6 des Beschlusses des Gemeinderats vom 3.
Juli 2014 ausdrücklich offen lässt, ob (ausnahmsweise) ein reiner Felsabbau nur
mit einem hydraulischen Hammer oder allenfalls die Verwendung von Sprengungen
bewilligt werden könne. Zudem ist offen, ob und gegebenenfalls welche
Sicherheitsmassnahmen der Gemeinderat verfügen wird. Unter diesen Umständen
kann nicht gesagt werden, der Gemeinderat habe das noch nicht vorgelegte
Felsabbaukonzept bereits in seinem Beschluss vom 3. Juli 2014 mitbeurteilt. Das
Baubewilligungsverfahren ist somit erst abgeschlossen, wenn über dieses Konzept
entscheiden wurde. Demnach stellt der angefochtene Entscheid - unabhängig von
seiner Qualifikation nach kantonalem Recht - einen Zwischenentscheid im Sinne
von Art. 92 f. BGG dar (vgl. Urteil 1C_407/2008 vom 25. Mai 2009 E. 1.2.2).
1.8. Ein Zwischenentscheid ist - abgesehen von den hier nicht gegebenen
Ausnahmen gemäss Art. 92 BGG - beim Bundesgericht nur unter den Voraussetzungen
von Art. 93 Abs. 1 BGG anfechtbar. Diese Voraussetzungen sollen zur Entlastung
des Bundesgerichts dazu führen, dass es sich möglichst nur einmal mit einer
Sache befassen muss. Das Bundesgericht tritt daher auf Beschwerden gegen
Zwischenentscheide nicht ein, wenn allfällige Nachteile in verhältnismässiger
Weise auch noch mit einer bundesgerichtlichen Beurteilung nach der Ausfällung
des Endentscheids behoben werden können (BGE 135 II 30 E. 1.3.2 S. 34 f.;
Urteil 1C_431/2015 vom 14. März 2016 E. 1.3).
1.9. Gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG kann ein Zwischenentscheid direkt
angefochten werden, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken
kann. Der angefochtene Entscheid bewirkt für die Beschwerdeführer keinen
solchen Nachteil, weil zum einen mit den Bauarbeiten vor der Bewilligung des
Felsabbaukonzepts nicht begonnen werden darf. Zum anderen muss diese
Bewilligung den Beschwerdeführern zur Wahrung ihres verfassungsmässigen
Anspruchs auf rechtliches Gehör eröffnet werden, weil sie als Nachbarn davon
besonders berührt sind und gegen die Baubewilligung aufgrund der möglichen
Gefährdung ihrer Häuser durch den Bauaushub eine Einsprache erhoben haben.
Somit können sie sich dagegen wirksam zur Wehr setzen (Urteil 1C_407/2008 vom
25. Mai 2009 E. 1.3.1; vgl. auch BGE 141 II 50 E. 2.1 und 2.2). Sollten sie
keine Einwände gegen die künftige Bewilligung des Felsausbaukonzepts haben,
können sie zudem direkt im Anschluss daran beim Bundesgericht gegen den
vorliegend angefochtenen Zwischenentscheid des Verwaltungsgerichts eine
Beschwerde erheben (Urteil 1C_407/2008 vom 25. Mai 2009 E. 1.3.1 mit Hinweis).
1.10. Nach Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG ist die Beschwerde gegen einen
Zwischenentscheid zulässig, wenn deren Gutheissung sofort einen Endentscheid
herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein
weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. Da die vorliegende Beschwerde sich
ausschliesslich auf die Frage bezieht, ob der Bauaushub bzw. der Felsabbruch
die Sicherheit der Nachbargrundstücke gefährden kann, und darüber nach dem
Gesagten noch gar nicht endgültig entschieden worden war, kann die Beschwerde
nicht sofort einen Endentscheid herbeiführen. Demnach sind auch die
Voraussetzungen gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. b BBG nicht gegeben.
2.
Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang
des Verfahrens werden die Beschwerdeführer nach dem Unterliegerprinzip
grundsätzlich kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68
Abs. 2 BGG). Im vorliegenden Fall rechtfertigt sich jedoch eine Abweichung von
diesem Grundsatz, weil die Beschwerdeführer sich aufgrund der unzutreffenden
vorinstanzlichen Erwägungen zum Umfang der Baubewilligung zur Prozessführung
nach Treu und Glauben veranlasst sehen durften. Unter diesen Umständen
rechtfertigt es sich, auf eine Gerichtsgebühr zu verzichten und die
Parteikosten wettzuschlagen (vgl. Urteile 1A.335/2005 vom 22. März 2007 E. 5;
1P.204/1993 vom 23. Juni 1993 E. 3).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Politischen Gemeinde Ennetbürgen, dem
Regierungsrat des Kantons Nidwalden und dem Verwaltungsgericht des Kantons
Nidwalden, Verwaltungsabteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Mai 2016
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Merkli
Der Gerichtsschreiber: Gelzer
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