I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 1C.510/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
1C_510/2015
Urteil vom 13. Juni 2016
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Fonjallaz, Präsident,
Bundesrichter Merkli, Karlen,
Gerichtsschreiberin Gerber.
Verfahrensbeteiligte
1. A.________,
2. B.________,
3. C.________,
4. D.________,
5. E.________,
6. F.________,
7. G.________,
8. H.________,
9. I.________,
10. J.________,
11. K.________,
12. L.________,
13. M.________,
14. N.________,
15. O.________,
16. Wohnbaugenossenschaft P.________,
Q.________, Präsident,
Beschwerdeführer, alle vertreten durch
Rechtsanwalt Daniel Philippe Hofstetter,
gegen
Sunrise Communications AG,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch
Rechtsanwälte Lorenzo Marazzotta und Janine Jauner,
Einwohnergemeinde Thun,
Baubewilligungsbehörde, Industriestrasse 2, Postfach 145, 3602 Thun,
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern,
Rechtsamt, Reiterstrasse 11, 3011 Bern.
Gegenstand
Errichtung einer Mobilfunkanlage,
Beschwerde gegen das Urteil vom 1. September 2015 des Verwaltungsgerichts,
Verwaltungsrechtliche Abteilung, des Kantons Bern.
Sachverhalt:
A.
Im Jahr 2005 stellte die Sunrise Communications AG erstmals bei der Stadt Thun
ein Baugesuch für den Bau einer Mobilfunkanlage, bestehend insbesondere aus
einem 3 m hohen Antennenträger mit insgesamt sechs Kombiantennen und zwei
Richtfunkantennen auf dem Dachfirst des Gebäudes Jägerweg 27 (Parzelle Nr.
1647) in der Wohnzone W2 von Thun. Mit Entscheid vom 31. März 2009 hiess das
Verwaltungsgericht des Kantons Bern eine von zahlreichen Anwohnerinnen und
Anwohnern gegen das Bauvorhaben eingereichte Beschwerde gut und wies das
Baugesuch aus Gründen der Ästhetik ab. Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft.
B.
Die Sunrise Communications AG stellte am 14. Oktober 2009 erneut ein Baugesuch
für den Bau einer Mobilfunkanlage auf dem Dach des Gebäudes Jägerweg 27. Die
Stadt Thun verzichtete auf eine Publikation des Baugesuchs und verweigerte am
11. Februar 2010 die Baubewilligung. Die dagegen erhobene Beschwerde der
Sunrise Communications AG hiess die Berner Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion
(BVE) am 5. Mai 2010 gut und wies die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an
die Stadt zurück.
Nachdem das Verfahren auf Antrag der Sunrise Communications AG sistiert worden
war, reichte diese am 29. Juni 2012 geänderte Projektpläne ein. Diese sahen neu
je eine ca. 1,8 m hohe Rohrantenne mit integrierten UMTS-Antennen auf je einer
Dachfläche und eine Richtfunkantenne auf der nördlichen Dachhälfte des Gebäudes
Jägerweg 27 vor. Die Stadt Thun nahm das geänderte Bauvorhaben als
Projektänderung entgegen und publizierte es zweimal im Amtsanzeiger. Dagegen
gingen mehrere Einsprachen ein. Am 8. Juli 2013 bewilligte die Stadt das
Vorhaben unter Bedingungen und Auflagen.
C.
Gegen diesen Entscheid erhoben mehrere Einsprecher am 15. August 2013
Beschwerde bei der BVE. Diese holte unter anderem einen Fachbericht der
kantonalen Kommission zur Pflege der Orts- und Landschaftsbilder (OLK) ein. Mit
Entscheid vom 16. September 2014 ergänzte sie die Bewilligung mit Auflagen
betreffend die Farbgestaltung der Antennen und Abnahmemessungen der Strahlung
an drei zusätzlichen Orten mit empfindlicher Nutzung (OMEN). Im Übrigen wies
sie die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat.
D.
Das Verwaltungsgericht wies die gegen den Entscheid der BVE erhobene Beschwerde
am 1. September 2015 ab, soweit es darauf eintrat.
E.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid haben die im Rubrum genannten
Beschwerdeführer am 2. Oktober 2015 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, der angefochtene
Entscheid sei aufzuheben und auf das mit Publikation vom 16. August 2012
bekannt gemachte Bauprojekt vom 29. Juni 2012 sei nicht einzutreten.
Eventualiter sei die Baubewilligung zu verweigern. Subeventualiter sei die
Sache zur Durchführung eines Augenscheins und zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
F.
Die Sunrise Communications AG beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit
darauf einzutreten sei. Das Verwaltungsgericht und die Stadt Thun schliessen
auf Abweisung der Beschwerde.
Die Beschwerdeführer halten in der Replik an ihren Rechtsbegehren fest.
G.
Mit Verfügung vom 29. Oktober 2015 wurde der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung erteilt.
Erwägungen:
1.
Gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid des Verwaltungsgerichts
steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans
Bundesgericht offen (Art. 82 lit. a, 86 Abs. 1 lit. d und 90 BGG). Die
Beschwerdeführer sind als Anwohner der geplanten Mobilfunkantenne zur
Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die rechtzeitig erhobene
Beschwerde (Art. 100 Abs. 1 BGG) ist daher grundsätzlich einzutreten.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere
die Verletzung von Bundesrecht - einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch
des Ermessens - gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht wendet
das Bundesrecht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG); die
Verletzung von Grundrechten - einschliesslich die willkürliche Anwendung von
kantonalem Recht - prüft es dagegen nur insoweit, als eine solche Rüge in der
Beschwerde vorgebracht und genügend begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG);
hierfür gelten qualifizierte Begründungsanforderungen (BGE 133 II 249 E. 1.4.2
S. 254 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat, sofern dieser nicht offensichtlich unrichtig ist
oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 und
Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel können nur so weit
vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt
(Art. 99 Abs. 1 BGG).
2.
Die Beschwerdeführer beanstanden in erster Linie die mangelnde Einordnung der
Mobilfunkantennen und erheben in diesem Zusammenhang Verfahrens-, Sachverhalts-
und Willkürrügen (unten E. 3-5). Vorab ist ihre Rüge zu behandeln, wonach auf
das geänderte Baugesuch gar nicht hätte eingetreten werden dürfen. Insbesondere
hätte das Verwaltungsgericht die Frage, ob die Änderung des Bauvorhabens eine
Projektänderung oder ein neues Baugesuch darstelle, nicht offen lassen dürfen;
seine Erwägungen beruhten auf einer willkürlichen Anwendung von Art. 43 Abs. 1
des bernischen Baubewilligungsdekrets vom 22. März 1994 (BewD/BE; BSG 725.1).
2.1. Das Verwaltungsgericht führte aus, die kantonalen Bestimmungen zur
Projektänderung bezweckten im Sinn der Verfahrensökonomie und -beschleunigung,
ein neues Baubewilligungsverfahren mit der entsprechenden Publikationspflicht
zu vermeiden, wenn am ursprünglichen Projekt nur untergeordnete Änderungen
vorgenommen werden; weiter sei es für das anwendbare Recht (Art. 36 Abs. 1
BauG) von Bedeutung, ob es sich um ein neues Bauvorhaben oder eine
Projektänderung handle. Vorliegend sei auch das geänderte Bauvorhaben mit
Hinweis auf die Einsprachemöglichkeit publiziert worden; zudem hätten sich
zwischen der Einreichung des Baugesuchs am 14. Oktober 2009 und der Änderung am
29. Juni 2012 die anzuwendenden Bestimmungen der kantonalen und kommunalen
Baugesetzgebung nicht geändert. Es sei demnach unerheblich, ob die Änderung des
Bauvorhabens als Projektänderung oder als neues Baugesuch bezeichnet werde.
2.2. Die Beschwerdeführer setzen sich mit den Erwägungen zur ratio legis von
Art. 43 BewD/BE nicht auseinander, sondern beanstanden einzig, dass für das
geänderte Projekt kein ausgefülltes amtliches Baugesuchsformular mit der
Unterschrift des Grundeigentümers vorliege; dieser Mangel könne auch durch eine
Publikation nicht geheilt werden. Es ist fraglich, ob ihre Rüge genügend
begründet (Art. 106 Abs. 2 BGG) und nach Art. 99 BGG zulässig ist, da die
fehlende Unterschrift des Grundeigentümers vor Verwaltungsgericht nicht
thematisiert wurde. Jedenfalls ist sie nicht geeignet, Willkür des
Verwaltungsgerichts zu belegen:
Nach ständiger Praxis des Berner Verwaltungsgerichts soll das
Unterschriftserfordernis verhindern, dass sich die Baubewilligungsbehörden mit
Baugesuchen befassen müssen, welche ohnehin nie verwirklicht werden können,
weil ihnen der Grundeigentümer nicht zugestimmt hat (vgl. dazu Urteil des
Bundesgerichts 1C_172/2007 vom 17. März 2008 E. 4.3). Vorliegend ergibt sich
aber aus den Baugesuchsakten, dass der Grundeigentümer nicht nur das
ursprüngliche Baugesuch vom 14. Oktober 2009, sondern am 31. Mai 2012 auch die
geänderten Pläne und (am 11. November 2013) die Ergänzungspläne vom 6. November
2013 unterschrieben hat, also auch mit dem geänderten Projekt einverstanden
war.
3.
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil das
Verwaltungsgericht ihren Antrag auf Durchführung eines Augenscheins abgelehnt
habe.
3.1. Dieses hielt einen erneuten Augenschein nicht für nötig, weil es schon im
ersten Verfahren (zum Baugesuch 2005) einen Augenschein mit
Instruktionsverhandlung durchgeführt habe; die dort gewonnenen Erkenntnisse
über die Umgebung könnten weitgehend auf das hier zu beurteilende Vorhaben
übertragen werden, unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich erfolgten
Neuerungen.
3.2. Die Beschwerdeführer wenden dagegen ein, dass die Erkenntnisse des
Augenscheins rund 7 Jahre zurücklagen und sich die örtlichen Verhältnisse
seither geändert hätten; insbesondere sei 2014 eine Strassensanierung erfolgt,
d.h. die Stromleitungen seien unterirdisch verlegt, die Leitungsmasten entfernt
und niedrigere und filigranere Beleuchtungskandelaber installiert worden.
Überdies sei das Wohnhaus am Fischerweg 49 zwischenzeitlich unter Schutz
gestellt worden. Auch das Mobilfunkprojekt habe sich seit 2005 geändert; die
Distanzen und die Einsehbarkeit der neu vorgesehenen Antennen liessen sich
gestützt auf die in den Akten liegenden Fotos nicht genügend beurteilen.
Schliesslich habe die Vorinstanz nicht in derselben Besetzung entschieden wie
beim Augenschein im Jahr 2008.
3.3. Das Verwaltungsgericht hatte am 4. November 2008 einen Augenschein
durchgeführt. Die örtlichen Verhältnisse wurden schriftlich in einem Protokoll
sowie in einer ausführlichen Fotodokumentation (ergänzt durch eine Karte)
festgehalten. Der Augenschein wurde von Verwaltungsrichterin Arn de Rosa
geleitet, die auch am angefochtenen Entscheid vom 1. September 2015 mitwirkte;
anwesend waren zudem ein Teil der heutigen Beschwerdeführer und deren
(damaliger und heutiger) Rechtsvertreter. In ihrer Beschwerdeschrift vom 17.
Oktober 2014 hatten die Beschwerdeführer ausdrücklich den Beizug der Vorakten
beantragt; zudem reichten sie vor BVE eine eigene Fotodokumentation "analog
Fotodossier Verwaltungsgericht" ein. Insofern gingen sie selbst davon aus, dass
das Verwaltungsgericht auf seine Feststellungen vom Augenschein 2008
zurückgreifen werde.
Die seither erfolgten Änderungen (Verlegung Stromkabel, Kandelaber) wurden von
den Beschwerdeführern mit Fotos dokumentiert und vom Verwaltungsgericht im
angefochtenen Entscheid (E. 4.5 S. 16) berücksichtigt. Allerdings war schon am
Augenschein 2008 darauf hingewiesen worden, dass die oberirdisch verlaufenden
Stromleitungen "in absehbarer Zeit" entfernt würden; diesen wurde deshalb auch
im Urteil vom 31. März 2009 (E. 4.4.1 S. 15 und E. 4.4.3 S. 17) keine Bedeutung
für die Beeinträchtigung des Ortsbildes zuerkannt. Auch das Haus Fischerweg 49
war bereits im ersten Entscheid des Verwaltungsgerichts (E. 4.4.1 S. 14) als
"Baudenkmal" qualifiziert und dessen Umgebung daher besonders berücksichtigt
worden. Insofern durfte das Verwaltungsgericht davon ausgehen, dass keine
wesentliche Änderung der örtlichen Verhältnisse vorliege, die einem Rückgriff
auf die Ergebnisse des Augenscheins vom 4. November 2008 entgegenstehen würde.
Zwar trifft es zu, dass sich auch das Bauvorhaben verändert hatte (Art und Zahl
der Antennen, Positionierung auf dem Dach der Standortbaute). Diese Änderungen
gehen jedoch aus den in den Akten liegenden Plänen hervor. Überdies hatten
beide Seiten vor der BVE Fotomontagen der projektierten Anlage aus
verschiedenen Blickwinkeln eingereicht. Unter diesen Umständen ist es unter dem
Blickwinkel des Willkürverbots und des rechtlichen Gehörs nicht zu beanstanden,
wenn das Verwaltungsgericht auf einen Augenschein im vorliegenden Verfahren
verzichtete.
4.
Im Zusammenhang mit der Einordnung der Mobilfunkanlage erheben die
Beschwerdeführer mehrere Sachverhaltsrügen.
Nicht einzutreten ist auf die unsubstanziierten Rügen gegen die konkreten - mit
Verweis auf Hausnummern und Fotos - getroffenen Sachverhaltsannahmen der
Vorinstanz, insbesondere zur Heterogenität der Umgebung am südlichen Ende der
Feldstrasse und zum Vorhandensein von Dachaufbauten (E. 4.10.2 des
angefochtenen Entscheids).
Die Einsehbarkeit der Antennen aus dem öffentlichen Raum, auch zusammen mit den
erhaltens- bzw. schützenswerten Bauten am Fischerweg, wurde vom
Verwaltungsgericht nicht verneint, sondern in E. 4.10.2 des Entscheids
ausdrücklich konstatiert; ob dies das Ortsbild bzw. Baudenkmäler
rechtserheblich beeinträchtigt, ist eine Rechtsfrage.
Gleiches gilt für die behauptete Beeinträchtigung des Dachverlaufs des
Standortgebäudes: Es ist unstreitig, dass die Antennen den Dachfirst um 75 cm
überragen; ob sie deshalb "horizontbildend" sind bzw. zu einer markanten
Störung führen, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung.
5.
In der Sache rügen die Beschwerdeführer die willkürliche Anwendung von Art. 5
des Baureglements der Gemeinde Thun vom 2. Juni 2002 (GBR) und von Art. 9 Abs.
1 des bernischen Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG/BE; BSG 721.0), weil das
Verwaltungsgericht - anders als in seinem Entscheid vom 31. März 2009 - die
Einordnung der Mobilfunkanlage in die Umgebung bzw. eine gute Gesamtwirkung
bejaht habe. Nicht einzutreten ist auf die erst in der Replik und damit
verspätet erhobenen Rügen zur willkürlichen Anwendung von Art. 10a BauG/BE
(Art. 42 Abs. 1 BGG; Art. 43 BGG e contrario).
Die Beschwerdeführer werfen dem Verwaltungsgericht vor, sich der Ansicht der
Gemeinde Thun und der OLK angeschlossen zu haben, obwohl sich deren Berichte
nicht genügend mit den örtlichen Verhältnissen auseinandergesetzt und die
seitherige ästhetische Aufwertung des Quartiers nicht berücksichtigt hätten.
Zur Strassensanierung 2014 kann auf das oben (E. 3.3) Gesagte verwiesen werden.
Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht die Berichte der Stadt und der OLK nicht
einfach übernommen, sondern hat sich detailliert mit den örtlichen
Verhältnissen auseinandergesetzt und begründet, weshalb das neue Projekt -
anders als das Baugesuch aus dem Jahre 2005 - sich insgesamt in das
Quartierbild einfüge, d.h. kein Anlass bestehe, von der Fachmeinung der OLK
abzuweichen.
Die pauschale Kritik der Beschwerdeführer, wonach das neue Projekt mit zwei
(anstatt nur einem) Antennenmasten nicht diskreter, sondern markanter in
Erscheinung trete als das ursprüngliche Bauvorhaben, ist nicht geeignet, den
Willkürvorwurf zu begründen. Das Verwaltungsgericht hat dargelegt, dass die
Antennen nunmehr in den Dachflächen und nicht mehr auf dem Dachfirst platziert
seien und diesen nur noch um 75 cm überragten; sie wiesen damit eine deutlich
geringere Höhe auf und seien wie Entlüftungs- oder Kaminrohre ausgestaltet.
Aufgrund ihrer dezentralen Platzierung verlaufe das Dach der Standortbaute
optisch weiterhin in einer Linie (E. 4.10.3 des angefochtenen Entscheids).
Dagegen war das erste Bauvorhaben vor allem wegen der mittigen Platzierung der
Mobilfunkantenne auf dem Dachfirst kritisiert worden; das Verwaltungsgericht
hielt dazu fest, dem ohnehin schon hohen Dach der Standortbaute werde
"gleichsam die Krone aufgesetzt" (E. 4.4.2 S. 16 des Entscheids vom 31. März
2009). Mit diesen Erwägungen setzen sich die Beschwerdeführer nicht genügend
auseinander.
Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, inwiefern diese Erwägungen in einem
nicht auflösbaren Widerspruch zu denjenigen zur Projektänderung (oben E. 2)
stehen sollten: Zum einen liess das Verwaltungsgericht die Frage der
Projektänderung ausdrücklich offen; zum anderen betraf die Änderung das zweite
Baugesuch aus dem Jahre 2009 und nicht das erste Projekt von 2005, das mit
Entscheid vom 31. März 2009 beurteilt worden war.
6.
Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführer kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 und 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführer haben die private Beschwerdegegnerin mit Fr. 3'000.-- zu
entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Einwohnergemeinde Thun, der Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern, und dem Verwaltungsgericht des
Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Juni 2016
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Die Gerichtsschreiberin: Gerber
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